Sentencia Civil Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 524/2008 de 17 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 524/2008-2ª

JUICIO ORDINARIO Nº 342/2007

JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.

Ilmos. Sres./a.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUÍS GARRIDO ESPA

Dª ELENA BOET SERRA

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de noviembre de dos mil nueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario número 342/2007 seguidos ante el Juzgado Mercantil Dos de Barcelona, a instancia de MULTIEDICIONES UNIVERSALES S.L., representada por el procurador Jorge Rodríguez Simón contra GRUPO ZETA S.A., EDICIONES ZETA S.A. y ZOOM EDICIONES S.L. representados por la procuradora María Teresa Yagüe Gómez-Reino. Estos autos penden ante la Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las demandadas ZOOM EDICIONES S.L. y EDICIONES ZETA S.L. contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jorge Rodríguez Simón, Procurador de los Tribunales y de MULTIEDICIONES UNIVERSALES S.L., contra

GRUPO ZETA S.A., EDICIONES ZETA S.A. Y ZOOM EDICIONES S.L., representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Yagüe Gómez-Reino, debo acordar y acuerdo:

1º) Declarar que EDICIONES ZETA S.A. y ZOOM EDICIONES S.L. han cometido actos de competencia desleal al publicar en las revistas INTERVIU y CUORE fotografías de la actriz Flor tomadas en sesiones fotográficas producidas por MULTIEDICIONES UNIVERSALES S.L. para la revista ELLE.

2º) Condenar a EDICIONES ZETA S.A. y ZOOM EDICIONES S.L. a que se abstengan de publicar nuevamente dichas fotografías.

3º) Condenar a EDICIONES ZETA S.A. al pago de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia de acuerdo con los parámetros que se fijan en el fundamento duodécimo de esta sentencia.

4º) Absolver libremente a GRUPO ZETA S.A. de todas las pretensiones que se formulan en la demanda.

5º) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales, abonando cada parte las causadas a su instancia".

SEGUNDO.-La representación procesal de ZOOM EDICIONES S.L. y EDICIONES ZETA S.A. interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para la votación y fallo del recurso el día 22 de abril de 2009.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA BOET SERRA.

Fundamentos

PRIMERO: La parte actora, MULTIEDICIONES UNIVERSALES S.L., formula demanda de juicio ordinario sobre competencia desleal, con base en los arts. 5, 11 y 13 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal (LCD) y sobre derechos de propiedad intelectual, con fundamento en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, contra las mercantiles GRUPO ZETA, S.A., ZOOM EDICIONES, S.L. y EDICIONES ZETA, S.A.

La conducta denunciada por la actora, entidad editora de la revista ELLE, se concreta en la publicación de unas fotografías de la actriz y modelo Flor (obtenidas durante la sesión fotográfica organizada por la demandante y que le había sido concedida en exclusiva para su publicación en la revista ELLE) en las revistas CUORE e INTERVIU, que editan, respectivamente, la compañía ZOOM EDICIONES, S.L. y la compañía EDICIONES ZETA S.A., ostentando la entidad GRUPO ZETA S.A. la titularidad del 100% del capital social de aquélla y del 99,98 % del capital social de ésta última.

La sentencia de primera instancia estima la excepción de falta de legitimación pasiva de la compañía GRUPO ZETA, S.A. y condena a las otras demandadas por incurrir en actos de competencia desleal, en concreto, actos de expolio con arreglo al art. 5 LCD . La pretensión indemnizatoria ejercitada por la actora se estima únicamente frente a la entidad EDICIONES ZETA, S.A., condenándola de conformidad con la acción de enriquecimiento injusto prevista en el art. 18.6 LCD .

Las sociedades ZOOM EDICIONES, S.L. y EDICIONES ZETA, S.A. se alzan contra dichos pronunciamientos condenatorios aduciendo: primero, la indebida aplicación del art. 5 LCD dado su contenido absolutamente genérico e inconcreto y la ausencia de mala fe de las demandadas, por cuanto desconocían que las fotografías publicadas por las demandadas correspondían a un reportaje fotográfico para la revista ELLE, así como la negligencia de la actora por no garantizar la privacidad de la sesión de fotos; segundo, la ausencia de perjuicio económico alguno a la actora derivado de la actuación de las demandadas; y, tercero, la infracción por aplicación indebida del art. 394 LEC , al no imponer a la actora las costas devengadas en relación a la entidad GRUPO ZETA, S.A. absuelta de todas las pretensiones formuladas en la demanda.

La demandante se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: El enjuiciamiento de la conducta denunciada queda reducido en apelación al ilícito del art. 5 LCD .

El art. 5 LCD establece, bajo la rúbrica "Cláusula general" que "se reputa desleal todo comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, que recoge la sentencia de 15 de diciembre de 2008 , viene declarando en la interpretación y aplicación del citado art. 5 LCD que la cláusula general no formula un principio abstracto objeto de desarrollo en los artículos siguientes, en los que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular (SSTS 24 de noviembre de 2006 y 23 de marzo de 2007 ), sino que establece un supuesto de ilicitud con sustantividad propia (SSTS 24 de noviembre de 2006 y 23 de marzo de 2007 ), que entraña una norma completa (STS 29 de diciembre de 2006 ), por lo que no cabe su alegación si los actos se completan en otra norma (SSTS 7 de junio de 2000, 23 de junio y 28 de septiembre de 2005 ). Su plena autonomía se manifiesta en que no puede valorarse en relación con los actos típicos de los arts. 6 a 17 , pues no tiene carácter integrativo o complementario de los mismos (SSTS 20 de febrero y 4 de septiembre de 2006 y 23 de noviembre de 2007 ), de ahí que quepa rechazar de plano todo comportamiento que pretenda configurar el ilícito general como una versión de los tipos específicos modalizados por un comportamiento contrario a la buena fe objetiva (SSTS 22 de febrero y 11 de julio de 2006, 19 y 29 de mayo y 8 de julio de 2008 ).

En el supuesto de autos no procede encuadrar la conducta denunciada en alguno de los tipos invocados por la actora (arts. 11 y 13 LCD ), ni, tampoco, como lesión de los derechos de propiedad intelectual en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (TRLPI). La actuación de las demandadas no infringe el artículo 13 LCD , por no merecer la calificación de secreto industrial la sesión fotográfica en la que fueron obtenidas las fotos publicadas, ni tampoco vulnera el art. 11 LCD , ni el TRLPI, por cuanto la conducta que se enjuicia no constituye un acto de imitación ni de reproducción o difusión de una "obra fotográfica" (art. 10 TRLPI ), sino la publicación de unas fotografías tomadas durante la realización de una sesión fotográfica concedida en exclusiva por la actriz y modelo Flor a la actora para su publicación en la revista ELLE, esto es, el objeto de explotación por la demandada no es la "expresión" en un medio o soporte, tangible o intangible, de una creación original artística, sino que el objeto de explotación se sitúa en una fase anterior al de la "expresión", del que ha derivado la publicación por las demandadas de sus propias fotografías. Mas, dado que dicha conducta tiene trascendencia externa (se realiza en el mercado) y se realiza con fines concurrenciales (idóneos para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero) procede enjuiciar si merece el reproche de deslealtad al amparo del art. 5 LCD , esto es, si es desleal por ser objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe objetiva.

El ilícito del art. 5 LCD se construye como un ilícito objetivo que no depende del dolo o grado de culpa del causante. La jurisprudencia, recogida en la sentencia de 3 de julio de 2008 , lo configura en el sentido de la buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionalidad -dolo o culpa- del sujeto, que se recoge con carácter general en el art. 7.1 Código civil como límite en el ejercicio de los derechos subjetivos, conducta ética significada por los valores de honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y avenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena (SSTS 16 de junio de 2000, 15 de octubre de 2001 y 19 de abril de 2002 ) y modulada por el principio de competencia económica y protección del derecho a la libertad de empresa (SSTS 23 de marzo y 8 de octubre de 2007 ). Se trata de que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia. Como se expone en la STS de 8 de octubre de 2008 , esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta "que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado".

En la presente litis, las demandadas han publicado unas fotografías que fueron tomadas durante la realización de una sesión fotográfica ajena. Ha resultado acreditado en autos que la referida sesión fotográfica es el resultado de los medios materiales y del trabajo, en definitiva, del esfuerzo derivado de la actividad empresarial de la actora.

La actora es una entidad editora de la revista ELLE, entre otras revistas. La revista ELLE edita cada año un número especial en el mes de mayo, bajo el título "Cuerpo y mente OK", dedicado a ensalzar un cuerpo bello y sano de la mujer en el que han participado y posado, entre otras artistas y modelos Bibiana , Custodia , Gloria , Lidia , Mónica , Regina , Tatiana y María Milagros . La modelo y artista Flor fue premiada en la última edición de los premios "Estilo" de la revista ELLE por ser la actriz con más proyección internacional. Después de varios contactos y comunicaciones, la revista ELLE consiguió la aceptación de la modelo Flor para ser portada del número de mayo de 2007 de la revista ELLE, con varias condiciones que imponen sus representantes, entre las que cabe destacar las siguientes: las sesiones de fotografía debían realizarlas el fotógrafo francés Bartolomé , la maquilladora debía ser Carla , las fotografías a publicar debían ser aprobadas previamente por la propia actriz y dichas fotografías únicamente podían ser publicadas en la revista ELLE España. También acordaron el lugar donde debía llevarse a cabo el reportaje fotográfico (un hotel que cuenta con playa privada para sus clientes situado en la Riviera Maya). Las sesiones fotográficas se realizaron a partir de las 6.30-7 horas de la mañana, tomándose durante las primeras horas de cada sesión las fotografías en las que la modelo posa semidesnuda. La Revista ELLE organizó el viaje y el reportaje fotográfico y contrató a los profesionales que debían realizarlo (fotógrafo, maquilladora, estilista, ...).

Acreditado que las sesiones fotográficas son el resultado de la actividad desarrollada por la actora por sus propios méritos y esfuerzo, debe significarse que las fotografías publicadas por las demandadas fueron captadas por un fotógrafo ajeno a la actora durante el reportaje fotográfico realizado por la actora. Así, se publican fotos de la modelo semidesnuda tomadas mientras se cambia de ropa o de la modelo en top-less mientras es maquillada. En dichas fotografías se aprecia claramente que fueron tomadas durante la realización de un reportaje gráfico, por cuanto en las mismas aparece la maquilladora, la estilista, la modelo cambiándose de bikini con la ayuda de terceras personas y, además, en el propio texto que acompaña a las fotos en la revista INTERVIÚ se indica "entre poses y paseos por la blanquísima arena de una playa en la que recaló para una sugerente sesión de fotos" (documento nº. 151 de la demanda).

Desde el punto de vista de la buena fe en sentido objetivo, la actuación de las demandadas les ha permitido obtener unos beneficios económicos fruto de la publicación de unas fotografías, sin haber mediado el proceso de actividad (gastos, trabajo, medios materiales) normal u ordinaria en el mercado para poder obtener los frutos de dicho resultado, y con una intromisión o injerencia ilegítima en una esfera de exclusiva ajena. Todo ello ha alterado, en consecuencia, el normal funcionamiento del mercado o su estructura competitiva. Pues es de conocimiento general el valor patrimonial de las imágenes de una modelo y actriz que goza de destacada popularidad y la necesidad de tener su autorización para realizarle un reportaje fotográfico que será objeto de publicación en el mercado. Por ello, la publicación de las fotografías obtenidas durante un reportaje o producción fotográfica ajena sin mediar autorización, ha permitido a las demandadas entrar en competencia con la actora ahorrándose los costes anudados no solo a la realización del reportaje sino, también, a los previos de negociación para acceder a su realización y apropiándose de los resultados derivados del esfuerzo llevado a cabo por la actora en su actividad empresarial e intrometiéndose en el ámbito de su exclusiva. Ello impide concluir que la conducta concurrencial de los demandados lo sea por méritos o por eficiencia, debiendo merecer el reproche de desleal por ser objetivamente contrario a la buena fe.

Las recurrentes también aducen, aunque de forma genérica y sin concretar el motivo de apelación, la ausencia de perjuicio económico alguno a la actora derivado de la actuación de las demandadas, por cuanto las ventas del ejemplar del mes de mayo de 2007 no sufrieron ningún descenso. Dicha alegación no es óbice ni para la declaración de deslealtad de la conducta denunciada ni para la estimación de la acción de enriquecimiento injusto. En primer lugar y respecto a la declaración de deslealtad, el ilícito concurrencial desleal se configura como un ilícito de peligro, no siendo necesaria la producción de un resultado dañoso para calificar la conducta de desleal. En segundo término y en relación a la acción de enriquecimiento injusto estimada por la sentencia recurrida, es una acción que se dirige a reintegrar al titular el provecho económico obtenido indebidamente por el autor de los actos de competencia desleal, pues la Ley de Competencia Desleal ha recogido una condictio por intromisión. La reparación del daño, en que se comprende el lucro cesante, trata de reponer el menoscabo sufrido, mientras que la pretensión de enriquecimiento intenta transferir al actor la ganancia conseguida por el competidor desleal, esto es, todo el valor obtenido como consecuencia de los actos de competencia desleal (...) (STS 29 de diciembre de 2006 ). Por todo ello procede confirmar el pronunciamiento a quo.

TERCERO: También debe desestimarse la impugnación del pronunciamiento en materia de las costas procesales devengadas respecto a la entidad demandada y absuelta GRUPO ZETA S.A. por cuanto dicha parte no ha recurrido la resolución de la que esta alzada trae causa. Es por no haber recurrido que el pronunciamiento en cuanto a las costas ha devenido firme respecto a esa parte, sin que quepa admitir que otra parte distinta pueda recurrir un pronunciamiento que no le afecte a ella de forma directa, como sucede en el presente caso.

CUARTO: Desestimado el recurso de apelación, procede imponer las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante (art. 398.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación procesal de ZOOM EDICIONES, S.L. y EDICIONES ZETA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil nº 2 de Barcelona con fecha 28 de abril de 2008 , en autos de los que dimana el presente rollo, que CONFIRMAMOS, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.