Sentencia Civil 8/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 448/2021 de 11 de enero del 2023

¡

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho,:

.- con carácter principal, se desestime la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de los demandados y se proceda a la devolución de los Autos al Juzgado para que la Juzgadora de instancia entre en el fondo del asunto y pueda - en virtud del principio de inmediación- valorar la prueba y dictar la sentencia que estime ajustada a Derecho,

- con carácter subsidiario, se desestime la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de los demandados y, entrando en el fondo del asunto, se estime la demanda interpuesta en su día por la actora, declarándose la responsabilidad de los demandados en los defectos constructivos reseñados por las sentencias nº 193/2016 de fecha 27 de septiembre de 2.016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Bilbao y nº 238/2017 de fecha 25 de septiembre de 2017 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, y en su consecuencia, se les condene solidariamente a pagar/reintegrar a la demandante la cantidad de ochenta mil setecientos cuarenta y cuatro euros con treinta y siete céntimos de euro (80.744,37 €), más intereses legales desde la interposición de la demanda incrementados en dos puntos desde la fecha del dictado de la sentencia hasta su completo pago, con expresa imposición de costas de ambas instancias.

Y ello por entender que la Juzgadora yerra cuando considera que en la demanda se ejercita una mera acción contractual del Cº Civil y no una acción legal de la LOE por haber incumplido los demandados como arquitectos superiores, agentes de la edificación, sus deberes profesionales, conforme a la citada norma, determinante de las deficiencias por las que esta parte, como Promotora, tuvo que hacer frente ante la Comunidad de Propietarios por los defectos en los elementos comunes del inmueble, siendo una acción compatible con la de incumplimiento contractual, como se deduce de la citada norma legal, pretendiendo ahora la repetición frente a los mismos, a lo que se une que no es cierto, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, que esta parte contratara el proyecto y la dirección de la obra con una Sociedad sino con unas personas físicas, como así se infiere del relato de antecedentes realizado en el escrito de recurso, dándose además la circunstancia de que en el acto de conciliación sin avenencia, previo al proceso, nada de ello se alegó, no pudiendo ampararse en la pantalla de una Sociedad para eludir sus responsabilidades, actuando la misma a solos efectos de facturación, no debiendo olvidarse que, ello fue antes de la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales de 2007 y que la responsabilidad de tales profesionales es siempre personal.

Desde esta perspectiva general debidamente desarrollada en el escrito de interposición del recurso en el que se realiza una valoración de la prueba practicada y del derecho a considerar, no hay duda de que la demanda se ha de estimar ya que:

I.- No concurre la excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados, pues la acción ejercitada no es la contractual sin más sino la de responsabilidad contractual con base en la de reembolso/ regreso de la LOE con lo que ello implica, a lo que se une que la contratación, como se deduce de la prueba documental aportada, no se dio con la Sociedad sino con los demandados como personas físicas, no existiendo contrato u hoja de encargo con aquella que funcionaba a efectos de facturación, como se ha considerado, en supuestos similares, por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 15 de setiembre de 2015.

Es más, el Sr. Nicanor reconoce que el certificado final de obra lo firmaban ellos dos al igual que el proyecto, lo que no se ve rebatido por el Sr. Moises que no comparece a ser interrogado, interesándose que se le tuviera como confeso al respecto.

Finalmente, no se ha tenido en cuenta que la Sociedad citada se adaptó en el año 2008 a la Ley de Sociedades Profesionales, estando hoy día disuelta, obviando de uno u otro modo que la responsabilidad de los demandados es personal si dimana de su actividad profesional, sin que todo ello y su situación pueda ser ignorada por los mismos, aun cuando, el Sr. Nicanor manifieste que hace años que vendió sus participaciones.

II.- Contando con legitimación pasiva los demandados, como se argumenta en el escrito de recurso, tras valorar la prueba practicada, han de responder de los defectos constructivos: ruido en el montacoches y humedades en sótano y garaje por los que esta parte fue condenada, como promotora, no siendo la constructrora de la edificación, debiendo considerarse el alcance de las sentencias dictadas por las que ella ha abonado a la Comunidad la indemnización acordada con la que se va dando la reparación de tales defectos.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de Derecho precedente se ha de analizar si ha de prosperar o no la pretensión de la parte actora de condena de los demandados, lo cual exige, como primera premisa, determinar si cuentan o no con legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada que no es otra que la acción por la que la actora como Promotora que fue condenada a la reparación, luego sustituida por una indemnización ( doc. nº 8 y 9 demanda), de determinados defectos constructivos en el conjunto edificatorio de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Astrabudua-Erandio, no en base a la LOE que como tal en ella no se fundó la demanda, ni tampoco en el art. 1591 Cº Civil que fue el alegado, sino en atención a la acción de incumplimiento contractual por inhabilidad del objeto, entrega de cosa diversa o aliud pro alio del art. 1101 y art. 1124 Cº Civil, como se deduce de las sentencias dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao el día 27 de setiembre de 2016 y por esta misma Sala resolviendo el recurso de apelación contra ella formulado el día 25 de setiembre de 2017 ( doc. nº 4 y 5 demanda), solicita que el Sr. Moises y el Sr. Nicanor, como arquitectos superiores que intervinieron en la edificación, responsables de los defectos, le reintegren lo por ella abonado, como vendedora a los compradores integrados en la Comunidad, ante el incumplimiento por la misma de sus obligaciones de una adecuada entrega de la cosa vendida.

Reembolso que como se deduce de la lectura de la demanda y en ello insiste la Juzgadora de instancia en su resolución, se funda no en la LOE, pues admite que no ha sido condenada con arreglo esta norma, sino en atención a las relaciones contractuales con ellos existentes ( fundamento de derecho III Legitimación y Fundamento Sustantivo I).

En relación con la cuestión de la legitimación ad causam, ya sea activa ya pasiva, la cual puede ser apreciada de oficio o a instancia de parte, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 14 de setiembre de 2021, ha declarado lo siguiente:

" ..

En efecto, la legitimación procesal es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.

A la legitimación se refiere el art. 10 LEC que, bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone en su párrafo primero que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión (por todas, sentencia de pleno 1/2021, de 13 de enero ).

4.- Además, la falta de legitimación es apreciable de oficio por los tribunales. Declaramos en la sentencia 481/2000, de 16 de mayo :

"[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ( questio iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)" ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93 ), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993 , 1 feb. 1994 , 13 nov. 1995 , 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998 , entre otras)", con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base".

5.- Esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre ).

6.- La recurrente sostiene que la legitimación cuyo control de oficio in limine litis permite el art. 10 LEC es la históricamente conocida como legitimación ad processum, negando esa legitimación a quien no comparezca como titular de la relación jurídica discutida, como ocurriría en caso de que el demandante se presentase como mandatario del comprador, pero pretendiese ejercitar la demanda en nombre y por cuenta propia. Pero no cabría, a juicio de la recurrente, extender ese control de oficio y liminar a la legitimación ad causam.

Este planteamiento, sin embargo, choca frontalmente con la jurisprudencia de esta sala. Como declaramos en la sentencia 305/2011, de 27 de junio , de la que también se hace eco la recurrida en su oposición, "(...) la legitimación y su apreciación es una cuestión de orden público, como señala la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por lo que puede ser apreciada de oficio (...)".

Esta doctrina sobre el control de oficio de la legitimación, entendida no como mera capacidad procesal sino como adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, en cualquier momento del procedimiento, la reiteramos en la sentencia 460/2012, de 13 de julio :

"La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio , señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 ; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada".

El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril ), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre , confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 )".

.... En el presente caso la falta de legitimación activa fue opuesta por la ahora recurrida en su escrito de oposición a la demanda y constituye un presupuesto procesal cuya falta es apreciable de oficio por el tribunal en cualquier fase del procedimiento y, por tanto, también en grado de apelación.". Doctrina reiterada en su sentencia de 8 de febrero de 2022.

Esta doctrina jurisprudencial sobre la legitimación ad causam entendida no como mera capacidad procesal que, sin duda, la tienen el Sr. Moises y el Sr. Nicanor al ser personas físicas en pleno ejercicio de sus derechos civiles ( art. 6 nº 1, 1º y art 7 nº 1 LEC) que actúan asistidos por Letrado y representados por Procuradora por ser preceptiva su intervención en este proceso ( art. 25 y art. 31 LEC), sino como adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido es de la que esta Sala, compartiendo lo razonado por la Juzgadora de instancia, carecen los mismos por cuanto que si tenemos en cuenta:

.- el principio de relatividad de los contratos respecto del cual el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 21 de julio de 2021 declara:

" El principio de relatividad de los contratos, consagrado en el art. 1257 del CC , que dispone que "los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos", es reflejo de la regla latina res inter alios acta tertiis nec nocet nec prodest (lo convenido entre otros ni perjudica ni aprovecha a terceros), sin perjuicio de que los derechos y obligaciones nacidos de un contrato se transmitan por herencia, salvo que, por su naturaleza, por pacto o por ley, no sean susceptibles de tal transmisión, como expresa el segundo inciso del párrafo primero del precitado artículo 1257 CC .

De esta manera, la sentencia de pleno 167/2020, de 11 de marzo , señala que para los terceros, el contrato es res inter alios acta (cosa realizada entre otros) y, en consecuencia, ni les beneficia ( nec prodest) ni les perjudica ( nec nocet). Nadie puede ser obligado por un contrato en que no ha intervenido y prestado su consentimiento, ni sufrir las consecuencias negativas del incumplimiento en el que no ha tenido intervención.

La relatividad de los contratos es consecuencia de la exigibilidad del consentimiento contractual como elemento esencial de toda relación convencional ( art. 1261 CC ), de manera tal que el contrato sólo puede obligar a quien voluntaria y conscientemente se compromete a respetar las estipulaciones convencionales que lo constituyen, las cuales naturalmente no pueden afectar, ni son exigibles, al tercero que no las ha asumido, al no haber sido parte en tal relación jurídica constituida al amparo de la libre autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), libertad de empresa ( art. 38 de la Constitución , en adelante CE), o libre desarrollo de la personalidad ( art. 10 CE ).

En definitiva, solo el que consiente es titular de los derechos y obligaciones propias del contrato.

En el sentido expuesto, la sentencia de esta Sala de lo Civil, 616/2006, de 19 de junio , indica que "[...] si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en línea de principio tan sólo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos por hipótesis la autonomía existe". De igual manera, en idénticos términos, se expresa la sentencia 269/2011, de 11 de abril .

Este principio de relatividad se deduce también del art. 1091 CC , al señalar que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos, y no, por lo tanto, con respecto a terceros ajenos a lo pactado.

En definitiva, cuando hablamos del principio de eficacia relativa del contrato estamos señalando que la reglamentación que crea, ya sean derechos, facultades u obligaciones, no son aplicables a los terceros.

No obstante, lo cual en la sentencia 517/2015, de 6 de octubre , con cita de la doctrina reflejada en la sentencia 188/2015, de 8 abril , ya se advierte que el principio de relatividad no es tan absoluto, que no pueda extenderse a personas que no han intervenido en lo pactado en el contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1965 ), así como que los causahabientes a título singular (compraventa) no son terceros ( STS 1 de abril de 1977 y 24 de octubre de 1990 ), trascendiendo a estos los derechos y obligaciones del contrato, con excepción de los personalísimos, al penetrar los causahabientes en la situación jurídica creada mediante el negocio celebrado con el primitivo contratante ( SSTS 2 de noviembre de 1981 y 27 de marzo de 1984 ). En el mismo sentido, las sentencias 269/2011, de 11 de abril , y 152/2021, de 28 de marzo . Una manifestación al respecto fue reconocer la legitimación activa de los subadquirentes de una vivienda para ejercitar las acciones del art. 1591 del CC , relativas al contrato de ejecución de obra, por prestación defectuosa o vicios en la cosa, reconocida por las sentencias de 5 de mayo de 1961 , 25 de octubre de 1975 , 1 de abril de 1977 , 3 de octubre de 1979 , 30 de abril de 1982 , 17 de junio de 1990 , 3 de febrero de 1995 o, más recientemente, 597/2013, de 18 de octubre , actualmente consagrada de forma expresa en el art. 17 de la LOE . ".

.- y lo considerado por esta Sección en su sentencia, entre otras, de 31 de marzo de 2014 en la que al respecto razona lo siguiente:

"CUARTO.- La acción de incumplimiento contractual: art. 1101 Cº Civil .

La parte apelante discrepa de la resolución recurrida cuando la misma considera que no se ha ejercitado para la prosperabilidad de sus pretensiones, la acción derivada del incumplimiento por los demandados de los contratos que con ella les unía para la realización de la edificación de autos, siendo incierto que, como sostiene la Juzgadora de instancia, la acción ejercitada lo sea la derivada del contrato de compraventa, pues aunque aquélla no se nomina específicamente en la página 1 de la demanda al referirse al incumplimiento contractual, se infiere, sin duda, su ejercicio del tenor de la demanda en su argumentación de la acción y de la aportación documental de los diversos contratos concertados con los demandados, como convenientemente se aclaró, ante las dudas de los demandados, en el acto de audiencia previa.

Pues bien, esta Sala considera que también en la demanda se ha ejercitado para obtener la prosperabilidad de su pretensión, además de la acción decenal del art. 1591 Cº Civil , desestimada en la presente resolución al igual que en la instancia por falta de legitimación activa, la acción derivada del incumplimiento contractual en consideración a los diversos contratos que unía a la actora con las partes demandadas, infiriéndose ello no solo de su aportación documental con la demanda sino también de la propia referencia en la demanda al art. 1101 del Cº Civil ( acción de incumplimiento contractual), siendo una cuestión incontrovertida que con los demandados los únicos contratos que mantenía lo eran de arrendamiento de servicios y de obra y no de compraventa que, obviamente, existieron entre la promotora y los adquirentes de las viviendas, centrándose con ello el debate en determinar si se ha dado o no el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y si de darse algún incumplimiento tal ha provocado el estado de la edificación, generando la responsabilidad pretendida por la actora para su reparación en base a la sentencia por la que fue condenada.

Tal determinación de la acción ante las dudas suscitadas para alguno de los demandados, que no para otros quienes aducen su falta de legitimación pasiva en base a la relación contractual, fue convenientemente aclarada en el acto de audiencia previa por la parte actora, concretando la realidad del tal ejercicio (minuto 0,49 y ss Cd audiencia previa), sin que se causara objeción alguna por los demandados.

Partiendo, por tanto, de su ejercicio debemos realizar una reflexión previa sobre su significado.

Así, es sabido cómo nos recuerda la Audiencia Provincial de Oviedo, Sec. 4ª en su sentencia de 26 de diciembre de 2013 que:

"El proceso de edificación de un inmueble implica la intervención de un conjunto de profesionales, arquitecto proyectista y director superior de la ejecución de la obra -generalmente suelen ser la misma persona, si bien nada impide que sean persona diferentes- quien asume la dirección mediata de la misma. Aparejador, profesional que despliega la dirección inmediata controlando de forma directa la materialización de la misma. Constructor que es el encargado de la ejecución material de la misma, en definitiva quien la materializa siguiendo las instrucciones que le dan los técnicos. A partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, a los seis meses de su publicación en el BOE el 6 de noviembre de 1.999 y por ende vigente al tiempo de construirse el edificio de autos, es esa norma la que de forma más detallada regula las funciones de cada uno de esos profesionales. Los artículo 10 y 12 las del arquitecto, el 13 las del aparejador y el 11 las del constructor.

Ahora bien, la construcción de un edificio, por norma general, lo es con vocación de enajenar a terceros los diversos pisos o departamentos que lo integran y ahí surge la figura del "promotor", "promotor-vendedor" regulada en el artículo 9 de la LOE , que puede coincidir con algún otro de los intervinientes en el proceso de ejecución o ser un tercero ajeno a ellos.

...

La multiplicidad de personas a las que nos hemos referido implican el nacimiento de un complejo entramado de relaciones jurídicas, algunas de índole contractual como las que ligan de un lado al promotor con los otros agentes de la construcción, o la que vincula al promotor-vendedor con los diversos adquirentes de los pisos, y de otro lado nace una serie de vínculos o relaciones sometidas a una regulación específica, nos estamos refiriendo a las acciones que el artículo 17 en relación con el 18.1 de la LOE reconoce a los propietarios o terceros adquirentes frente a esos agentes intervinientes en el proceso de edificación o en la regulación anterior en el art. 1591 Cº Civil ".

Es un hecho incuestionado, en el presente caso, que ostentando la actora la condición de Promotora de las edificaciones en las que se han dado los diversos defectos constructivos e incumplimientos contractuales que denuncia y por los que como consecuencia del ejercicio por la Comunidad de propietarios de la edificación de la acción del art. 1591 Cº Civil , régimen aplicable a la edificación de autos al ser solicitada la licencia de obras el día 3 de mayo de 2000, y resultó condenada, la misma para llevar a cabo el proceso constructivo ha tenido que realizar diversas contrataciones para obtener así la intervención de los distintos agentes, y entre ellas, y para el caso que ahora nos ocupa, la de los arquitectos superiores a quienes atribuye la dirección de la obra, en la medida en que el proyecto fue redactado por arquitecto, hoy fallecido, el Sr. Balbino contra cuyos herederos no dirige acción alguna, la de los arquitectos técnicos a quienes encomienda la dirección de la ejecución de la obra y la de la empresa constructora a quien encarga la realización material de la edificación,

..

Ahora bien, se ha de precisar que la acción derivada del incumplimiento contractual, en general regulada en el art. 1001 Cº Civil ( al referirse (al margen de supuestos de dolo) a cualquier tipo de negligencia en el cumplimiento de las obligaciones del contrato o que "de cualquier modo contravinieren", dichas obligaciones, debiendo entenderse por cumplimiento de la obligación todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida, reportando la satisfacción del interés del acreedor), nada tiene que ver con la que se puede derivar, en su caso, del art. 1591 del Cº Civil que era la aplicable a la edificación de autos, con la regulada en el art. 17 de la LOE de 5 de noviembre de 1999, aplicable a las edificaciones cuya licencia de obra se haya solicitado con posterioridad al día 6 de mayo de 2000 ya que el cumplimiento o no de las obligaciones debe valorarse en el marco del contrato concertado y conforme a las lex artis de los agentes ( art. 1104 Cº Civil ), de modo que si la parte actora como promotora entiende que en el cumplimiento de su contrato cualquier de los agentes ha incumplido alguna de sus obligaciones deberá acreditar, pesando sobre ella la carga de la prueba y por ellas las consecuencias de su falta de conformidad con el art. 217 LECn ., que tal incumplimiento se ha dado y el daño causado, si es que quiere que su pretensión resarcitoria prospere, bien entendido que a priori los incumplimientos contractuales en que hayan podido incurrido cada uno de los agentes no puede generar una responsabilidad solidaria, en tanto que dichos incumplimientos tienen una naturaleza distinta a la responsabilidad decenal prevista en el artículo 1591 del Código Civil y a la responsabilidad contemplada en el artículo 17 LOE , en el que se alude a la solidaridad, la cual además atiende de modo esencial al resarcimiento de los perjudicados como adquirentes de una vivienda, al margen de la relación de la promotora con aquellos con los que ha contratado para la realización de la edificación de la que éstos resultan sus compradores.

Perfilada jurídicamente el alcance de la acción ejercitada, debemos considerar si quienes son parte en el litigio, están legitimados activa y pasivamente, desde el punto de vista del significado que en el fundamento de derecho precedente se ha dado a la excepción de falta de legitimación activa, pues la pasiva es la otra cara, siendo, como ya se ha razonado una excepción apreciable de oficio.

Así, no hay duda de que los demandados, tanto personas físicas como jurídicas, ostentan legitimación ad processum al estar en el pleno ejercicio de sus derechos interviniendo la entidad Técnicos de Construcciones y Contratas, S.L. por medio de quienes son sus representantes legales ( art. 6 nº 2,1 º y 3 º, art. 7 nº 1 y nº 5 LECn .), y actuando todos ellos mediante Procurador que les representa y asistidos de Letrado al ser preceptiva su intervención por tratarse de un juicio ordinario ( art. 23 y art. 31 LECn .).

Legitimadas las partes ad processum para que puede considerarse que cuentan con legitimación pasiva o ad caussam, es necesario dada la acción ejercitada que es la derivada del contrato de arrendamiento de servicios o de obra en cuyo desarrollo entiende la parte actora que les contrató, han incumplido sus obligaciones contractuales dando lugar a los problemas que presenta la edificación de autos, es obvio que la condición de parte para soportar su ejercicio y con ello sus consecuencias, la tendrá quien con Plentzia Ría 2002, S.L. haya contratado o quien del mismo traiga causa, independientemente de quien pueda beneficiarse de la actuación llevada a cabo, pues conforme al art. 1257 Cº Civil , los contratos producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, de modo que no hay duda de que cuentan con tal:

.- Bienvenido..., por cuanto que el mismo como persona física e independientemente de la relación que pudiera tener con alguna otra empresa del grupo empresarial al que pertenece la promotora, con fecha 22 de setiembre de 2004 celebra un contrato de arrendamiento de servicios ( director de obra), con el contenido que consta como doc. nº 7 demanda, admitido al contestar y no impugnado.

.- Conrado, por cuanto que el mismo como persona física e independientemente de la relación que pudiera tener con alguna otra empresa del grupo empresarial al que pertenece la promotora o fuera encargado de la obra por cuenta de la constructora T.C.C., S.L. hasta que con fecha 22 de setiembre de 2004 celebra un contrato de arrendamiento de servicios (director de ejecución de obra), con el contenido que obra como doc. nº 8 demanda, admitido al contestar y no impugnado.

.- Técnicos de Construcciones y Contratas, S.L. ( T.C.C., S.L.) por cuanto que el mismo como persona física e independientemente de la relación que pudiera tener con alguna otra empresa del grupo empresarial al que pertenece la promotora o por cuanto que con ella celebra la actora un contrato de ejecución de obra ( hecho admitido al contestar).

Sin embargo, carecen de legitimación pasiva como personas físicas demandadas y teniendo en cuenta que su responsabilidad se pretende en atención al contrato de arrendamiento de servicios que se dice firmado con la promotora actora, tanto el Sr............... Jose Luis como la Sra................... Coro, quienes no son contratados directamente por Plentzia Ría 2002, S.L., sino que estando integrados por vínculos contractuales en un caso o societarios en otros con la entidad Innovo, Arquitectura, Ingeniería, Diseño y Urbanismo, S.L. es ésta a quien contrata la actora para la prestación de servicios en relación con la edificación de autos, tanto para la prestación de la actividad de director de la obra como de directora de la ejecución ....

Si ello es así, a quien la actora podrá reclamar por incumplimiento contractual lo es a la citada Sociedad, pues será ella y no quienes en su nombre hayan actuado quien deba responder ante la parte contratante, no implicando contradicción alguna ello con el hecho de que los citados profesionales en la documentación de la obra, actas, estado de la misma..., tal y como se deduce de la profusa documental que consta en autos, recojan sus datos personales, como actuantes en ella, pues también en otra parte importante de la documental aportada, incluso con la demanda, se recoge como figura de la dirección de obra la entidad Innovo, S.L.( D. ... y Doña ...., doc. nº 9 demanda ( informe de sustitución con el cambio de dirección a finales de setiembre de 2004), asi como en las actas de la obra que sustituyen al Libro de órdenes, las cuales se redactan en el impreso de Innovo y con referencia a su vinculación con ella de los citados profesionales ( doc. nº 6 demanda) ya que:

.- no estamos ante la responsabilidad decenal ni del art. 1591 Cº Civil ni la de la LOE que pudiera permitir a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de ellos exigir la responsabilidad de carácter legal a la que se refiere el art. 17 LOE a quienes ostenten la condición de agentes de la edificación conforme el art. 8 LOE , esto es todas las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación, siendo en tal supuesto indiferente que el promotor haya contratado a una persona jurídica para la realización, la dirección de la obra o la dirección de la ejecución de obra, pues no solo frente a ella sino frente a quienes físicamente actúan podría reclamarse, por tener su origen tal responsabilidad, y por ella la acción para exigirla, en la Ley.

.- sustentada la responsabilidad del arquitecto superior Sr. .......... y de la arquitecta técnica Sra. ......... en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, resulta que ellos no eran los obligados contractualmente, como documentalmente se ha acreditado sino la entidad Innovo, Arquitectura, Ingeniería, Diseño y Urbanismo, S.L., lo que en nuestro ordenamiento jurídico positivo, como nos recuerda la Audiencia Provincial de Asturias, (sede Oviedo), Sec. 4 ª en su sentencia de 26 de diciembre de 2013 " es perfectamente lícito al admitir la existencia de la persona jurídica como ente con personalidad propia, capacidad de obrar y ser titular de derechos y obligaciones independientes de los de las personas físicas que la forman, de manera especial en las sociedades de naturaleza capitalista como eran las sociedades anónimas o las de responsabilidad civil limitada, en las que las sociedades son titulares de un capital y un patrimonio autónomo y claramente separado del de las personas físicas que la forman. La única posibilidad de trasladar las obligaciones contraídas por la sociedad a las personas físicas que la integran es el acudir a la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo de la personalidad jurídica, al considerar que ésta es una mera apariencia con la que las personas físicas tratan de eludir su responsabilidad a título personal. La aplicación de esa doctrina exige la concurrencia de una serie de requisitos, tales como la confusión de patrimonios socios/sociedad, no siendo posible diferenciar entre unos u otros.

En el caso de autos no quedan acreditados esos presupuestos fácticos que justifiquen la aplicación de una doctrina jurisprudencial que ni tan siquiera se invoca, en consecuencia debe mantenerse separada la persona jurídica de las físicas.".

Es más, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que:

" Ha de recordarse que no es precisamente infrecuente que cuando dos o más profesionales no sólo de la arquitectura, sino de otras disciplinas, deciden ejercer conjuntamente su actividad, utilicen la vestidura formal de la sociedad mercantil de responsabilidad limitada. En consecuencia, concertada por el actor con la entidad recurrente y no con el arquitecto representante legal y administrador único de la misma la prestación de los servicios técnicos de la redacción del proyecto y dirección facultativa de la obra que había decidido realizar, de las deficiencias técnicas en que haya incurrido el miembro de la sociedad por ésta designado incumbe responsabilidad a la misma, por cuanto la facilitación de tales servicios constituye su objeto social, y en el presente supuesto éstos no se han desarrollado de manera satisfactoria, impidiendo obtener el resultado constructivo pretendido, todo ello, sin perjuicio de la trascendencia que en las relaciones entre la sociedad y sus socios pueda alcanzar la obligación de pago que la sentencia establece ".

Si la promotora deseaba que las personas físicas se obligasen a título individual, bien pudo firmar el contrato con ellas junto con la sociedad lo que no hizo...".

Si ello es así, no hay duda de que los demandados carecen de legitimación pasiva para soportar la presente acción, pues con ellos, como acertadamente se razona por la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho tercero de su sentencia que se asume, no se dió el contrato de arrendamiento para la redacción del proyecto y la dirección de la obra cuyas obligaciones incumplidas fundan la pretensión de condena, sino con la Soiedad quien actúa a través de los profesionales que la integran o del personal contratado, siendo la misma quien percibe los honorarios y firma aquél, debiendo responder ante quien la contrató, por más que el proyecto o el certificado final de obra lo firmen los profesionales, pues quien encabeza tales lo es " Gurrea, González Astorqui & Asociados, S.L. ( doc. nº 1 y 2 demanda) al igual que es quien gira las minutas de honorarios ( doc. nº 3 demanda), no pudiendo pretender ni considerar que como al personarse en el acto de conciliación de 3 de octubre de 2019 el Sr. Moises y celebrarse sin avenencia por entender que la pretensión de la conciliante era injusta e improcedente ( doc. nº 11 demanda) y no hacerlo el Sr. Nicanor, como admite en el acto de juicio ( minuto 13,14 a 13,45 y ss Cd nº 1), ello implique que reconocen su legitimación pasiva, pues ello no es así ni como tal expresamente se admite, sin qu, por tal motivo, se considere necesario tener por confeso al Sr. Moises ( minuto 23.05 a 23,46 y ss Cd nº 1) al no comparecer al acto de juicio, pues tal es una facultad del Tribunal del que en este caso, conforme se deduce del resto de la prueba practicada, no se precisa hacer uso ( art. 304 LEC).

De igual modo, no cabe entender que si bien en el momento en el que la relación contractual se dio no estaba en vigor la Ley de Sociedades Profesionales de 2007, siendo la Sociedad contratada una Sociedad Limitada que por imperativo legal ( D.T. Primera nº 1), tuvo que adaptarse a la LSP, haciéndolo ello en el año 2008 (f.304 y ss), tal implique la aplicación de su art. 11 nº 1. " De las deudas sociales responderá la sociedad con todo su patrimonio. La responsabilidad de los socios y nº 2 " No obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan"), pues, es obvio que una acción fundada en tal precepto, como a continuación se razonará, es diversa de la ejercitada que atiende a la relación contractual, y su consideración implicaría una alteración de la causa de pedir que no puede ser admitida.

El citado precepto fija un régimen de responsabilidad patrimonial de la sociedad profesional y de los profesionales, respecto del cual la Audiencia Provincial de Navarra, Sec. 3ª en su sentencia de 1 de setiembre de 2022 reflexiona lo siguiente:

" El artículo 11 de la Ley 2/2007 de 15 de marzo de Sociedades Profesionales hace responsable a la sociedad profesional de todas las deudas sociales, cualesquiera que sea su clase, vinculando a dicha responsabilidad la totalidad de todo su patrimonio social. Ello no supone sino la mera aplicación al caso del principio general del derecho de la responsabilidad patrimonial universal que consagra el artículo 1911 del Código Civil.

Los profesionales, en su condición de socios, responderán de acuerdo con la normativa societaria que corresponda a cada tipo: en la sociedad civil, responderán con su patrimonio personal subsidiaria y mancomunadamente ( art. 1698 CC); en la sociedad colectiva, responderán con su patrimonio personal subsidiaria y solidariamente ( art. 127 CCom.); y en las sociedades limitadas y anónimas, simplemente no responderán porque la responsabilidad de los socios o accionistas en estas sociedades se limita al importe de su aportación al capital social (arts. 1.2 y 1.3 TRLSC).

Además, la propia Ley de Sociedades Profesionales establece que los profesionales "sean socios o no", (esto es, sean socios, asociados o trabajadores) deben responder directamente de los daños ocasionados por sus faltas. La responsabilidad directa de los profesionales es la contrapartida necesaria del principio de independencia en la actuación profesional y encuentra su razón de ser en la importancia social de los bienes jurídicos que se salvaguardan mediante el ejercicio profesional y en el consiguiente interés público a que se presten adecuadamente (para lo cual, la responsabilidad personal provee los incentivos necesarios).

Establecida la concurrencia de dos responsabilidades distintas pero dotadas de una misma finalidad (que no es sino la de resarcir el daño causado al cliente o al tercero de que se trate), la Ley de Sociedades Profesionales se ocupa de arbitrar un mecanismo de coordinación entre ellas, estableciendo el principio de la responsabilidad directa y solidaria de la sociedad y el profesional, de manera que el cliente pueda dirigirse contra quien desee e incluso conjuntamente contra ambos responsables por el importe íntegro de la deuda.

La naturaleza, fundamento y régimen jurídico, de la responsabilidad del profesional actuante por razón de las deudas sociales es diferente de la que pueda tener el socio profesional, como tal, por las deudas sociales. En el primer caso ( art. 11.2 LSP) se trata de una responsabilidad por deuda propia, de la que responde el profesional por su mala praxis, y cuya naturaleza contractual o extracontractual dependerá de la relación que exista entre el profesional y el tercero perjudicado. En el segundo caso ( art. 11.1 LSP), la responsabilidad lo es por deuda ajena (es la sociedad la titular de la relación contractual), que nace de forma automática cuando nace la de la sociedad. Son responsables de las deudas sociales derivadas de actos profesionales, junto con la sociedad, el profesional que ha actuado asumiendo personalmente la prestación profesional encargada a la sociedad, pero no los demás profesionales que no hubieran actuado, aunque estén vinculados a la sociedad, los que sólo pueden verse afectados por razón de la deuda social generada. ".

Tal reflexión ya era realizada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 19ª en su sentencia de 31 de mayo de 2022 en la que además se razonaba lo siguiente:

" Así se confrontan tanto la responsabilidad del profesional actuante por razón de las deudas sociales, art. 11.2 LSP, que lo es por deuda propia y por su mala praxis, cuya naturaleza contractual o extracontractual dependerá de la establecida entre el profesional y el tercero perjudicado; como la del socio profesional por las deudas sociales, art. 11.1 LSP, que lo será por deuda ajena, la de la sociedad. De este modo mientras que serán responsables de las deudas sociales derivadas de actos profesionales, junto con la sociedad, el profesional que ha actuado asumiendo personalmente la prestación profesional encargada a la sociedad, no lo serán los profesionales que no hubieran actuado, aunque estén vinculados a la sociedad, los que sólo pueden verse afectados por razón de la deuda social generada. Pero, como podemos comprobar , el régimen de responsabilidad se fundamenta en la declaración de responsabilidad de la sociedad y la vinculación como profesional o como simple socio de aquel ; asi se puede entender de la propia exposición de motivos de la Ley 2/2007, cuando señala : " ... En garantía de los terceros que requieran los servicios profesionales se establece junto a la responsabilidad societaria, la personal de los profesionales, socios o no, que hayan intervenido en la prestación del servicio, respecto de las deudas que en ésta encuentren su origen..."." .

Lo expuesto junto con lo razonado en la sentencia de instancia determina la desestimación del recurso de apelación y su confirmación.

TERCERO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación, procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicació