Sentencia Civil 4/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 309/2022 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- La parte apelante, demandantes en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declare la nulidad y, subsidiariamente, la anulabilidad de:

a) El Acuerdo n º 3 adoptado por la Comunidad de Propietarios demandada, en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 22 de mayo de 2019.

b) De la Diligencia del Acta de la Junta General Extraordinaria de 22 de mayo de 2019fechada a 24 de junio de 2019 y

c) Del acuerdo recogido en el apartado a) del punto segundo del Acta de la Junta General Extraordinaria celebrada en fecha de 24 de junio de 2019, referido a la aprobación del Acta de la Junta General Extraordinaria de 22 de mayo de 2019 y a la diligencia a la misma enviada con fecha de 24 de junio de 2019, con imposición de las costas a la demandada.

Así, si atendemos a los antecedentes del caso, explicitados en el escrito de interposición del recurso y, en concreto, a la circunstancia de la adquisición de la vivienda y demás elementos privativos pertenecientes al edificio de autos el día 16 de marzo de 2018, advirtiendo con posterioridad a la misma la existencia de daños en la misma provenientes de la terraza que es elemento común, siendo su origen defectos de naturaleza extraordinaria, a sufragar por la Comunidad demandada, sin que a esta parte le sea oponible el acuerdo de la Junta de 10 de abril de 2014 ya que:

.- No le puede afectar un acuerdo que la comunidad de propietarios aprobó en Junta 4 años antes de aquel al que adquirieran la vivienda de la que hoy son propietarios, máxime, a lo que une que de su contenido se deduce que la intención era que el mismo solo vinculara a quienes fueran propietarios a momento de su adopción.

.- Es responsabilidad de la Comunidad de Propietarios inscribir en el Registro de la Propiedad los acuerdos que los propietarios alcancen en Junta y de no hacerlo la LPH protege al tercero de buena fe que no tuvo posibilidad de conocer.

.- El acuerdo contraviene y así lo conocían quienes lo adoptaron las Normas de la Comunidad de Propietarios, teniendo en cuenta al art. 22 de sus Estatutos, estando ante un gasto extraordinario.

Partiendo de estas consideraciones, de conformidad con la jurisprudencia citada en nuestro escrito de recurso y la prueba practicada resulta que el acuerdo tercero alcanzado en la junta general extraordinaria celebrada en fecha de 22 de mayo de 2019 ha de ser considerado el gasto de carácter extraordinario en los elementos comunes, por lo que según art. 22 de los Estatutos corresponde afrontarlo a la Comunidad de Propietarios en exclusiva, jamás a los propietarios afectados, por lo que el mismo es nulo, ya que:

a.- Es imposible, pese a las consideraciones la Juzgadora, que esta parte pueda impugnar un acuerdo del año 2014, al no ser, entonces, propietaria de elemento privativo en el edificio de autos, siéndolo en el año 2018, careciendo de legitimación para ello, no siéndole aplicable el art. 18 nº 1 LPH, cualquier interpretación contraria a tal implica una vulneración del art. 24 y del art. 117 CE en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

b.- El conocimiento del citado acuerdo de 2014 al momento de la compra de la vivienda y demás elementos privativos en el año 2018 no era posible al no estar inscrito en el Registro de la Propiedad, siendo terceros de buena fe de conformidad con el art. 5 LPH a lo que se une el significado de los Estatutos en el régimen de propiedad horizontal por el que se rige la Comunidad demandada.

c.- A lo largo de la vida de la Comunidad, como se deduce de la lectura de las distintas actas de las Juntas, ha sufragado todo lo que implica la existencia de gastos extraordinarios en los elementos comunes, como lo sería el que afecta a la vivienda de esta parte, pretendiendo, a partir de 2014, alterar tal actuar.

En definitiva, de la prueba practicada se deduce que los daños que la vivienda propiedad de esta parte tienen su origen en defectos constructivos graves de la terraza y de muros de separación medianeros, elementos comunitarios que precisan de intervenciones que exceden de las reparaciones o acciones de conservación ordinarias, siendo extraordinarios, no pudiendo pretenderse que sean asumidos por cada propietario.

La parte apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, interesa la confirmación de la resolución recurrida, reiterando que el objeto de la impugnación judicial no el es acuerdo de la Junta 10 de abril de 2014.

SEGUNDO.- El marco jurídico sobre el que se ha de fundar la resolución de esta Sala.

El análisis de la cuestión de fondo debatida, ante la desestimación de la demanda formulada y teniendo en cuenta los límites del debate planteados, exige considerar que la respuesta a dar lo es en el marco del régimen de propiedad horizontal bajo el cual se rige la Comunidad demandada a la que pertenece la parte actora, ahora apelante, como titulares de elementos privativos en el edificio que lo integra y en concreto:

Así, esta Sala al reflexionar, entre otras, en sus sentencias de 14 y 23 de mayo y 22 de octubre de 2018, 24 de enero y 4 de abril de 2019, 26 de abril y 5 y 21 de octubre de 2022 y 23 de junio y 20 de julio de 2023 sobre el significado del régimen de propiedad horizontal, ha declarado lo siguiente:

a.- El régimen de la propiedad horizontal, en el que se plantea el marco de las relaciones entre las partes en litigios, supone la coexistencia de una propiedad privada sobre los elementos privativos (viviendas y locales), y de una comunidad, inseparable de la anterior, sobre los elementos comunes, la cual se regula, en primer lugar, por el principio de autonomía de la voluntad: el titulo constitutivo y los estatutos, cuya aprobación se hace por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial ( art. 5 LPH), y cuya modificación requiere la unanimidad; en segundo lugar, por la normativa propia de la propiedad horizontal ( art. 396 Código Civil y L.P.H.), sin perjuicio de que ésta contenga ciertas normas imperativas que son inderogables por la autonomía de la voluntad; en tercer lugar por las normas del Código Civil sobre copropiedad (art. 392 y ss), propiedad en general ( art. 348 y ss) y toda su normativa ( art. 4 nº 3 Código Civil); y finalmente, junto a lo anterior, subordinado a ello, se halle el reglamento de régimen interior, que es una normativa de convivencia interna, cuya función es regular los detalles de la convivencia y la adecuada organización y utilización de los servicios y cosas comunes ( art. 6 LPH), respetando, en todo caso, tanto las normas legales como las estatutarias.

b.- La Comunidad de Propietarios precisa para su existencia y funcionamiento de diversos órganos, y entre ellos y por lo que ahora nos afecta:

1º.- El Presidente, y en su caso, los Vicepresidentes.

El mismo ostenta la representación de la Comunidad en juicio y fuera de él en todos los asuntos que la afectan, debiendo recaer su nombramiento en un propietario bien mediante elección de los demás, o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo, siendo la designación obligatoria, salvo que fuera relevado judicialmente ( art. 13 LPH).

Obviamente la designación de tal es un acuerdo a adoptar por mayoría de propietarios que representen la mayoría de cuotas, a no ser que implique la forma de su designación una alteración de las reglas que sobre ello contuviere el título constitutivo de la propiedad horizontal o los estatutos, en cuyo caso pudiera hablarse de unanimidad ( art. 17 LPH).

2º.- La Junta de Propietarios.

Es la máxima expresión democrática de la Comunidad de propietarios, a la que la Ley le reconoce una serie de facultades ( art. 14 LPH), entre las que se encuentra el nombramiento de las personas con cargos en su seno, y entre ellas el Presidente, así como la decisión de los asuntos de interés para la Comunidad.

Para la toma de las diversas decisiones, se hace precisa la celebración de las Juntas, a las que la asistencia es voluntaria ( art. 15 LPH), si bien condicionada a estar al corriente de pago de los gastos o cuotas a las que se debe contribuir ( art. 9 1 e) LPH), para lo cual es necesario que cada propietario conozca que se va a celebrar la Junta, y su orden del día, pues de otro modo difícilmente podría decidir si acude o no, de ahí que su convocatoria, entre otros requisitos, debe dar lugar a la oportuna citación de los propietarios ( art. 16 LPH), la cual deberá hacerse en el domicilio que conste, bien entendido que al respecto es una obligación de todo propietario la de " Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo.

Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.".

Si estas son las normas de citación, la convocatoria a la Junta debe de cumplir con lo dispuesto en el art. 16 LPH:

" 1.- La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación.

2.- La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el art. 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el art. 15.2.

Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre".

De lo que se colige que en una primera aproximación a tal cuestión no cabe adoptar otros acuerdos que no sean los referidos en el orden del día, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 10 de noviembre de 2004 y 18 de setiembre de 2006 " La jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo que en el orden del día de las Juntas de Propietarios se consignen los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (S.s. 16 diciembre 1987 y 26 junio 1995 )".

Una vez citados los propietarios, para la adopción de un acuerdo se requiere, en función de su contenido, un diverso quorum de asistencia y cuotas ( art. 17 LPH), sin olvidarse que aunque para determinados acuerdos la L.P.H. exija el consentimiento unánime de todos los propietarios, sin que baste el de la mayoría, no entraña que el acuerdo sin dicho requisito de la unanimidad esté viciado de nulidad radical o absoluta, pues la Jurisprudencia (T.S. 1ª S. 7 de Abril y 7 de Junio de 1.997, entre otras) tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la L.P.H. o de los estatutos de la respectiva comunidad, al no ser judicialmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación si no se impugnan en el plazo de caducidad que establece el art. 18 L.P.H. ( unanimidad tácita), quedando reservada la calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos acuerdos, que por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, han de estimarse nulos conforme al art. 6 nº 3 C. Civil y por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo.

Así el Tribunal Supremo Sala 1ª a la hora de diferenciar cual es el sistema de impugnación para cada acuerdo que se adopte en el seno de una Comunidad de propietarios, ha establecido ya desde su Sentencia de 26 de Junio de 1993, que si bien " la jurisprudencia de la Sala ha venido manteniendo posturas contradictorias, aparentemente al menos, y así, una de ellas, favorable a la tesis que defiende la recurrente, es la contenida en las sentencias reseñadas en el motivo del recurso, que se inclinan, con base en la imperatividad que ofrecen los arts. 12 a 17 LPH, a considerar que los acuerdos que contravengan tales normas se pueden impugnar sin la limitación del plazo de caducidad de treinta días previsto en el art. 16; en cambio, la otra postura es la derivada de las SS 6-2-89 y 22-5-92 que, con apoyo en las SS 4-4-84 y 18-12-84, 14-2-86, 16-12-87 y 25-11-88 y, 17-4-90 y 5-2-91 vinieron a declarar, de modo respectivo:

"Hay que distinguir entre un orden de acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de sanción por efecto de la caducidad de la acción de impugnación, y otro cuya ilegalidad conllevaría la nulidad radical o absoluta sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad, pareciendo que deben ser incardinados en el primer grupo aquellos acuerdos cuya ilegalidad venga determinada por cualquiera infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, pues so pena de incurrir en el riesgo de crear un amplio y recusable margen de inseguridad jurídica, no puede ser otra la interpretación que corresponde al pfo. 1º, regla 4ª, art. 16 LPH, cuando como acuerdos impugnables y provisionalmente ejecutivos señala expresamente los que sean "contrarios a la ley o a los estatutos", para cuya impugnación el pfo. 2º de la propia regla, en íntima conexión con el primero, establece el plazo fatal de caducidad en 30 días, mientras que en el segundo de los aludidos sectores u órdenes de acuerdos habrían de situarse aquellos otros que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude a la ley, hayan de ser conceptuados como nulos de pleno derecho, conforme al pfo. 3º, art. 6 CC, y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo" y "jurisprudencia reiterada de ésta Sala, viene poniendo de manifiesto que sólo causas de nulidad, fundadas en normas que no sean reglas, aún imperativas y prohibitivas de la misma Ley de la Propiedad Horizontal, pueden propiciar aquella distinción; así la S 25-11-88 que se refiere, de un lado, a los acuerdos contrarios a la ley en el sentido del art. 6.3 CC (lo que aparejaría la nulidad de pleno derecho) y, de otro a los acuerdos contrarios a normas de la Ley de la Propiedad Horizontal o contrarios a los estatutos privativos que admiten, de ordinario, la convalidación consiguiente a la caducidad.

Resulta indudable que la postura que sostienen las SS 6-2-89 y 22-5-92 es la más correcta y ajustada a cuanto preceptúan los arts. 6.3 CC y 16.4 LPH, pues lo contrario supondría dejar vacía de contenido la acción impugnatoria que preconiza el pfo. 2º, regla 4ª, acción que se acomoda, por otro lado, a la salvedad que ofrece el núm. 3 art. 6 para los supuestos en que en las normas imperativas y prohibitivas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siendo de puntualizar, por último, que la doctrina jurisprudencial tenida en cuenta en la presente, resulta válida para los supuestos en que el acuerdo en cuestión hubiera sido notificado en forma al comunero ausente de la Junta".

Doctrina Jurisprudencial, que ratificada en sentencias posteriores del Tribunal Supremo, Sala Primera de 25 de mayo de 2002, 28 de octubre de 2004, 18 de abril y 21 de noviembre de 2007 y 17 de diciembre de 2009, es plenamente aplicable a la nueva LPH en su redacción dada por la Ley 8/1999, con la mera variación de los plazos de caducidad, art. 17 y 18, al diferenciar este último precepto entre los acuerdos contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios en cuyo caso el plazo es de un año, mientras que lo es de tres meses si simplemente resultan gravemente lesivos para los intereses de la Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios o implican un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

Finalmente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 13 de julio de 2012, lo que reitera en otra posterior de 28 de setiembre de 2012, ha declarado en materia de validez y plena eficacia de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios que "... como ya dice la sentencia de 18 de julio de 2011 " los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal. Por tanto aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia y afectan y obligan a aquéllos".

Ello se reitera en ulteriores resoluciones, como en sus sentencias de 4 de marzo de 2013, 5 de marzo de 2014 y recientemente en la de 12 de enero de 2022 en la que con cita de las anteriores dictadas a las que nos hemos referido declara:

"..2.- Nulidad y anulabilidad de los acuerdos adoptados en el ámbito de la propiedad horizontal. Caducidad de la acción de impugnación. El argumento central de la comunidad recurrente se basa en la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la fuerza ejecutiva de los acuerdos adoptados en junta de propietarios, el carácter meramente anulable de los acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal o a los estatutos de la Comunidad, y su sanación por el transcurso del plazo para su impugnación.

Sobre la validez y plena eficacia de tales acuerdos, la jurisprudencia declara:

"los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos ( SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 , 7 de junio de 2006 y 700/2013, de 6 de noviembre )". El plazo de caducidad es de tres meses desde la fecha de adopción del acuerdo, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo ( art. 18.3 LPH ).

3.- Por otro lado, también es doctrina jurisprudencial (recogida, entre otras, en las sentencias de esta sala de 28 de octubre de 2004 , 25 de enero de 2005 , 17 de diciembre de 2009 y 6 de noviembre de 2013 ), que si bien son meramente anulables los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la respectiva comunidad de propietarios, corresponde la más grave calificación de nulidad radical o absoluta a aquellos acuerdos que infrinjan cualquier otra ley imperativa o prohibitiva, que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención, o que, por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3. º del artículo 6 del Código Civil , y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo ( SSTS 29 de octubre de 2010, RC 1077/2006 , 18 de abril de 2007 RC 1317/2000 , y 320/2020, de 18 de junio ).

Como declaró la sentencia 342/2018, de 7 de junio , invocada por la recurrente:

"En el ámbito del art. 18.3 LPH ha sido objeto de debate la diferenciación entre acuerdos nulos, y por ende sin sujeción a plazo de impugnación, y acuerdos anulables, que sí están sometidos a plazo.

"En principio, los actos contrarios a la Ley son nulos de pleno derecho, conforme al art. 6.3 CC , pero este precepto añade "salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para su contravención".

"Precisamente es lo que hace el art. 18.1 a) LPH , que exige la necesidad de impugnar las posibles infracciones de la Ley o los Estatutos, pues, de no ser así, sufriría el normal desenvolvimiento de la Comunidad.

"En este sentido la sala ha consolidado un cuerpo de doctrina al distinguir entre acuerdos meramente anulables, y por tanto susceptibles de sanación una vez transcurrido el plazo legal previsto para su impugnación, de aquellos que son radicalmente nulos.

"En el primer grupo estarían comprendidos aquellos cuya ilegalidad tenga origen en cualquier infracción de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, mientras que en el segundo se incluirían los que infrinjan cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva, sin un efecto diferente para el caso de contravención, los que sean contrarios a la moral o al orden público, o los que impliquen un fraude de ley ( SSTS de 18 de abril de 2007 , de 11 de octubre de 2007 , de 25 de febrero de 2012 , de 5 de marzo de 2014 , entre otras).

"Por tanto, es de sumo interés y esencial, a los efectos del recurso, diferenciar entre acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal, y los que esencial, a los efectos del recurso, diferenciar entre acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal, y los que puedan afectar a otras leyes que pudiesen calificarse como nulos ( sentencias de 25 de enero de 2005 )"".

Por otro lado, cuando el legislador se plantea a quién reconocer la legitimación para impugnar un acuerdo, en su art. 18 nº 2 LPH declara que la ostentan:

.- Aquellos propietarios que, hubieran salvado su voto lo que implica la presencia en la Junta, la capacidad de votar y la emisión de voto contrario al acuerdo, siendo discutible doctrinal y jurisprudencial la consideración al respecto que deba darse a la abstención.

En relación con el significado de la expresión "salvar el voto", el Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 10 de mayo de 2013 declara:

" No coincide esta Sala con la doctrina de las Audiencias que consideran que el propietario presente en la junta que vota en contra del acuerdo comunitario no está legitimado para el ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos si no ha salvado previamente su voto.

El artículo 18.2 de la LPH no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo. Se limita a conceder legitimación para impugnarlo a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La sentencia de 16 de diciembre de 2008, declara, entre otras cosas, que "no se modifica el artículo 18 LPH, en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo ". Salvar el voto y votar en contra no suponen por tanto lo mismo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disidente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos en la forma que previene la LPH.

No es posible obviar que el legislador modificó la Ley para introducir, entre otras cosas, una expresión tan controvertida como la de "salvar el voto", que no tenía antecedentes en el ámbito de la propiedad horizontal, y que mediante esta reforma que ha de operar en una realidad social determinada por una reunión de vecinos no debidamente ilustrada en estas cosas, puede entenderse suficiente el hecho de votar en contra para impugnar un acuerdo comunitario con el que no se está conforme, significado que, por cierto, nada tiene que ver con el que tendría en una sociedad capitalista, ni por las expresiones que en ella se utilizan ("asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo "), ni por la mayor exigencia de formalidades para éstas. La necesidad de salvar el voto únicamente tiene sentido en aquellos casos en los que los propietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos únicamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo. Con ello se evitaría, además, que el silencio o la abstención puedan ser interpretados como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria que se expresa en uno o en otro sentido.".

En el fallo de la misma sentencia de esta Sala se concluye que: " Se declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: la expresión "hubieren salvado su voto", del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, debe interpretarse en el sentido de que no obliga al comunero que hubiera votado en contra del acuerdo, sino únicamente al que se abstiene.".

Doctrina que se reitera en resoluciones posteriores, como las sentencias de 24 de mayo y 17 de octubre de 2013.

.- Los ausentes por cualquier causa, existiendo respecto de esta cuestión un debate doctrinal y jurisprudencial respecto cual ha de ser la incidencia en cuanto a la legitimación para impugnar de estos propietarios que ha de darse al hecho de que de conformidad con el art. 17 nº 1 párrafo cuarto, a tenor del cual, y para el caso de los ausentes, dichos votos se computan como favorables si hubieran sido debidamente citados a la Junta y si, "una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art. 9, no manifiestan su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción, entendiendo algún sector doctrinal que si no hay discrepancia o ésta se manifiesta fuera de plazo al ser su voto favorable, carecerían de capacidad para impugnar el acuerdo que convalidan con su conducta, mientras que otro sector estima que al no distinguir la LPH en su art. 18 " el ausente por cualquier causa", ello no es necesario pudiendo impugnar el acuerdo aunque no hayan disentido del mismo.

Polémica que ha resuelto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de diciembre de 2008 al sentar como doctrina jurisprudencial la de que en tales casos aunque el ausente no manifieste su discrepancia en el plazo de 30 días del art. 17 nº 1 LPH no queda privado de su legitimación para impugnar el acuerdo con arreglo a los requisitos del art. 18 LPH, salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto. Doctrina que se reitera en sus sentencias de 22 de octubre de 2013, 17 de marzo de 2016, 11 de noviembre de 2020 y 15 de setiembre de 2021, estas dos últimas tras la reforma de la Ley 8/2013 de 26 de junio que mantiene la redacción de este precepto.

.- Los privados indebidamente del derecho de voto, respecto de los cuales el art. 15 n º2 LPH establece que los propietarios que al momento de iniciarse la junta no estén al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la Comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, no tendrán derecho de voto, implicando ello una sanción para el propietario incumplidor de su obligación para con la Comunidad a la que pertenece como titular de un elemento privativo de contribuir a su sostenimiento ( art. 9 nº 1 e)), lo cual no excluye que no sean citados a la Junta en cuya convocatoria se debe contener un listado de propietarios deudores con indicación de la privación de voto ( art. 16 nº 2 LPH), ni que puedan acudir y participar en sus deliberaciones, mas no votar a no ser que con anterioridad a la misma se hayan puesto al corriente de pago en sus obligaciones.

Supuesto que se dé esa privación el propietario frente a los acuerdos adoptados en la Junta carecerá de legitimación para impugnarlos a no ser que acredite en ese proceso que tal privación era indebida porque había pagado, consignado o impugnado aquello de lo que trae causa la privación del derecho, bien entendido que no se subsana tal con la consignación judicial para impugnar los acuerdos que exige el art. 18 nº 2 in fine LPH, pues la privación era correcta al tiempo de la celebración de la Junta ( A.P. Asturias S. 6 de mayo de 2002, A.P. Alicante S 18 de abril de 2002, A.P. Granada S. 17 de Julio de 2002, A.P. Granada Sec. 3ª S. 13 de enero de 2003, A.P. Murcia Sec. 5ª S. 27 de julio de 2004 y 17 de marzo de 2005, A.P.Vizcaya Sec. 3ª S. 8 de abril de 2005, entre otras).

Además quien esté legitimado debe cumplir así mismo otros requisitos para que pueda ser analizada su pretensión impugnatoria:

I.- Estar al corriente de pago.

Así la LPH en distintos supuestos hace referencia para el ejercicio de determinados derechos de los propietarios a la necesidad de que éstos hayan cumplido con las obligaciones que la propia ley les impone, y entre ellas, la de haber contribuido conforme a su cuota de participación o a lo especialmente pactado, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble ( art. 9 nº 1 e) LPH), y en concreto:

a.- El art. 15 nº 2 LPH, al tratar el tema de la asistencia a Junta de los propietarios se dice " Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontraren al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto".

b.- El art. 18 nº 2 LPH, al tratar el tema de la legitimación para impugnar judicialmente los acuerdos de la Junta de los propietarios se dice " Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados del derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios".

Siendo este último supuesto el que motiva ahora nuestra reflexión, y respecto del cual esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 28 de noviembre de 2007 y 16 de octubre de 2008 y ha declarado lo siguiente: " La exigencia del antedicho precepto de hallarse el comunero al corriente de pago se refiere al momento de interposición de la demanda y en supuesto de consignación requiere que ésta se realice " previamente " a la interposición. El incumplimiento del requisito no es susceptible de subsanación siendo incluso apreciable de oficio una vez constatado, como esta Sala ha venido entendiendo ( así en sentencias de 21 de marzo y 9 de noviembre de 2005 y 19 de marzo de 2007, en idéntico sentido SS AP de Cádiz de 25 de marzo de 2002, de Alicante de 28 de enero de 2004, de Tarragona de 15 de junio de 2004 y 7 de enero de 2008, de Guipúzcoa de 24 de mayo de 2006, A.P. Cantabria Sec. 2ª A de 14 de abril de 2008 entre otras muchas ), ya que de él depende la legitimación para impugnar, lo que resulta ser diferente de la falta de acreditación o justificación documental de que el propietario esté al corriente en el pago si a la fecha de interposición de la demanda efectivamente lo estaba " Este criterio se reitera en las sentencias de esta Sala de 1 de junio y 28 de noviembre de 2007 y 23 de enero y 30 de setiembre de 2008, y en las de otras Audiencias Provinciales, además de las citadas, como las de la A.P. de Las Palmas de 8 de marzo y 8 de noviembre de 2006, o las de la A. P. Madrid Sec. 9 ª de 30 de enero y 1 de junio de 2007, A.P. Asturias Sec. 7º de 30 de julio de 2008, A.P. la Rioja de 13 de octubre de 2008 y A.P. Castellón Sec. 1ª de 16 de abril de 2009, entre otras. Criterio que mantiene otras Secciones de esta Audiencia, como la Sec. 3ª en su sentencia de 31 de marzo de 2008.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 28 de febrero de 2022 realiza un resumen de su doctrina jurisprudencial al respecto:

" El artículo 18.2 LPH dice:

"Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios".

El art. 9 e) de la referida disposición general establece, por su parte, como obligación de los propietarios "[...] contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización".

Las cuotas de participación son las que, por disposición del artículo 3. b) II de la LPH , se atribuyen a cada piso o local con relación al total del valor del inmueble y referidas en centésimas del mismo.

En definitiva, del juego normativo expuesto resulta que el art. 18.2 LPH establece una regla de legitimación activa a la que condiciona la impugnación de los acuerdos comunitarios, cual es que el propietario hubiese votado en contra o salvado su voto en la Junta, no hubiera acudido a la misma por cualquier causa (ausente) o hubiese sido indebidamente privado de su derecho de voto; pero es preciso, igualmente, que concurra un requisito adicional, consistente en estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Exigencia normativa que admite, a su vez, una excepción, en que no es preciso ni el previo pago o la consignación, cual es que se trate de la impugnación de acuerdos relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación del art. 9 LPH , entre los propietarios.

En este sentido, señaló esta Sala, en su sentencia 671/2011, de 14 de octubre , en interpretación de la excepción del último inciso del art. 18.2 LPH , que:

"Sin duda, esta excepción se refiere a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente, pero este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte por el hecho de que el comunero se encuentre privado de voto en la junta en que se aprobó. La causa que le impide votar y pasar a formar parte de la voluntad de la comunidad de propietarios en los acuerdos que se adopten, no puede convertirse en causa para negar legitimación al comunero para impugnarlos si morosidad proviene del incumplimiento del acuerdo tomado en junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9, ni debe ser óbice por tanto para la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2. Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad".

Pues bien, en dicho recurso, no se consideró concurrente la excepción a la consignación o pago, dado que el acuerdo adoptado se refería:

"[...] a la aprobación del presupuesto para la instalación del ascensor, si procede, y fijación de una derrama extraordinaria en función de las cuotas que cada vivienda tiene asignadas en la escritura. Se trata de un acuerdo de instalación, distinto del que implica la exención estatutaria de mantenimiento, conservación y modificación, del que resulta una derrama que no afecta a la cuota de participación que tiene asignada cada comunero en el título, a su establecimiento o modificación, puesto que se fija en atención a la misma".

En la sentencia 613/2013, de 22 de octubre , tampoco se entendió concurrente la excepción del art. 18.2 de la LPH , toda vez que:

"Los recurrentes pretendían impugnar dos acuerdos de la junta. El primero liquidaba la deuda que los demandantes mantenían con la comunidad, que había sido fijada en aplicación del sistema de distribución del pago de los gastos de la comunidad establecido en acuerdos adoptados en sendas juntas de propietarios de los años 2004 y 2005, que no han sido anulados ni suspendidos cautelarmente.

La impugnación de este primer acuerdo no ha de considerarse incluida en la excepción que el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal formula al requisito del previo pago o consignación, puesto que su objeto no es un acuerdo que establezca o altere la cuota de participación. En él simplemente se contabilizó la deuda fijada conforme al sistema de participación previamente establecido.

El segundo acuerdo impugnado consistía en eximir del pago de las obras de bajada del ascensor a cota cero a los propietarios de los bajos "bien entendido que el coeficiente de los dos bajos que asciende a 12% será asumido por las viviendas". Este acuerdo supone una alteración del sistema de participación en los gastos comunes puesto que no se ajusta al sistema "especialmente establecido" en esas juntas anteriores. Que dicha alteración no tenga un carácter permanente pues se refiere a un concreto gasto (bajar el ascensor a cota cero) no cambia la respuesta a la cuestión, puesto que el precepto no distingue entre alteraciones puntuales o permanentes.

Como consecuencia de lo expuesto, la desestimación de la demanda fue correcta en cuanto a la impugnación del acuerdo segundo de la junta, que aprobó el estado de cuentas y liquidación de la deuda que hasta ese momento mantenían los demandantes con la comunidad de propietarios, puesto que no se cumplió el requisito de procedibilidad de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Pero la aplicación de tal requisito a la impugnación del acuerdo cuarto de la junta, y la consiguiente desestimación del mismo sin entrar en el fondo de la impugnación planteada, no fue correcta pues se aplicó el requisito a un acuerdo cuya impugnación estaba exenta de cumplirlo, pues alteraba las cuotas de participación en los gastos comunes".

De nuevo, tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre la cuestión controvertida, en la sentencia 604/2014, de 22 de octubre , en la que declaramos:

"Examinada la demanda, los acuerdos cuya nulidad pretendieron los recurrentes no se referían al establecimiento o alteración de las cuotas de participación, que son las que, por disposición del artículo 3. b) de la Ley de Propiedad Horizontal , se atribuyen a cada piso o local con relación al total del valor del inmueble y referidas en centésimas del mismo.

Los recurrentes solicitaron la nulidad de determinados acuerdos adoptados en dos Juntas.

Pues bien, por lo que se refiere a la Junta de Propietarios celebrada el día 25 de julio de 2009, los acuerdos en ella adoptados trataban de la aprobación de cuentas, aprobación de presupuesto 2009-2010 y renovación de cargos. Como resulta de su lectura, ninguna conexión tenían con las cuotas de participación. Por lo tanto, en relación con esta Junta la falta de legitimación de los actores estuvo correctamente declarada por la Audiencia.

Por lo que se refiere a la Junta celebrada el 13 de Diciembre de 2008, el acuerdo impugnado trataba de la aprobación de una nueva cuota a cuenta de los gastos del año 2009.

...

Pues bien, las alegaciones de la demanda en relación con el enunciado del acuerdo podrían llevar a la conclusión de que la Junta de Propietarios, si bien no alteró las cuotas de participación, sí introdujo un sistema nuevo de distribución de gastos. Pero examinado el acuerdo, esa posibilidad de admitirla excepción al requisito de procedibilidad desaparece, porque la Junta se limitó a aumentar la contribución a los gastos para el año 2009, lo que no equivale a incorporar o imponer un sistema nuevo de distribución de gastos.

Por lo tanto, también en relación con esta Junta, la falta de legitimación de los actores estuvo correctamente declarada por la Audiencia".

Más recientemente, en la sentencia 584/2019, de 5 de noviembre , reiteramos que:

"En el presente caso, el actor funda su demanda en que los acuerdos de la comunidad de propietarios alteran la forma de contribución a los gastos comunes según el coeficiente fijado en el título constitutivo y la manera indicada en los estatutos, sin distinción de los correspondientes a la mancomunidad y los distintos portales. Y la demandada admite la reformulación de las cuentas para adaptarlas a los estatutos y título constitutivo. Por todo ello, consideramos nos hallamos ante un supuesto de excepción a la consignación o previo pago de las cuotas comunitarias en aplicación del art. 18.2 LPH ".

Ahora bien, en el caso presente, no concurre la mentada excepción a la necesidad de consignación o pago previo, ya que no nos encontramos ante ningún supuesto de impugnación de un acuerdo relativo al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 de la LPH entre los propietarios, sino que versa sobre la conformidad con el derecho de la apertura de una puerta de acceso a un patio comunitario, para lo cual se estableció una derrama, cuya forma de determinación de su importe, no se impugna, ni se sostiene se exigiese en contra de las reglas que rigen la contribución del actor a los gastos comunes según su cuota de participación.

Siendo así las cosas, como así son, el recurso de casación debe ser estimado. La asunción de la instancia determina que la demanda deba ser desestimada sin entrar en el fondo de la misma, por la ausencia de los requisitos del pago o consignación previos a los que se refiere el art. 18.2 LPH . ".

II.- La acción debe estar ejercitada en el plazo del art. 18 nº 3 LPH.

De la exposición realizada se deduce, y así lo ha reiterado sin objeción alguna la Jurisprudencia, entre otras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, Sala Primera, la de 30 de noviembre de 2011 y 12 de enero de 2022 así como las en ella citadas, que tanto el plazo de un año como el de tres meses, en consideración al motivo de impugnación que establece el citado precepto, lo son de caducidad.

Ello quiere decir que tratándose de un plazo de naturaleza sustantiva, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 22 de enero de 2009 en la que se hace referencia a su sentencia de 12 de junio de 2008 " ... comporta que transcurrido el mismo no puede ser ejercitado ya el derecho que alberga, nota característica que diferencia la caducidad de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización.".

Por tanto, se puede aplicar la doctrina sentada para otros supuestos de plazos de caducidad como lo es el de acción de saneamiento por vicios ocultos del contrato de compraventa del art. 1490 del Cº Civil, habiendo declarado al respecto esta Sala en su sentencia, entre otras, de 6 de mayo de 2010 con cita de resoluciones del Tribunal Supremo que la posibilidad de su apreciación de oficio y la imposibilidad de su interrupción en atención a la seguridad jurídica como fundamento de aquélla a diferencia de la prescripción y aunque es cierto que dicho principio ha sido matizado por la jurisprudencia en determinada ocasiones, no lo es menos que cuando se ha otorgado carácter interruptivo al acto de conciliación en relación con la caducidad, ha sido para casos acaecidos antes de la reforma operada por la Ley 34/84 de 6 de Agosto, que suprimió la obligatoriedad del acto de conciliación, al considerar que era una actividad precisa para la iniciación del proceso judicial, lo que actualmente no sucede dado su carácter facultativo. Así la sentencia del T.S. de 19-2-90 estima que la presentación de la demanda de conciliación no interrumpe el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción, y este criterio opuesto a la posibilidad de interrupción de los distintos plazos de caducidad, es constante en la jurisprudencia más reciente que declara que la caducidad no es susceptible de ser interrumpida ( SS. del T.S. de 30-9- 92, 20-7-93, 29-12-94, 4-2-96, 26-9-97 y 10-7-99 entre otras). En consecuencia, sólo el verdadero ejercicio de la acción en el juicio correspondiente impide el efecto preclusivo de su fatal fenecimiento, y el alcance del acto conciliatorio previo ha de entenderse necesariamente referido a aquellas acciones postuladas antes de la Ley 34/84 que no es el caso de autos, ya que esta nueva normativa ha privado a la conciliación de su fuerza obligatoria, así como de su condición de ejercicio anticipado de acciones ( SS. del T.S. de 24-5-90, 30-5-91, 2-7-92 y 16-12-93).".

Lo así argumentado en atención a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, se reitera en sentencias posteriores del Alto Tribunal de 23 de setiembre de 2015 y 17 de marzo de 2016.".

TERCERO.- Desde de la perspectiva jurídica expuesta, teniendo en cuenta lo que integra el objeto del debate en la instancia y su delimitación en la alzada por la parte apelante en el escrito de recurso, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la resolución recurrida cuando desestima la demanda, implica, tras valorar la prueba practicada, realizar las siguientes precisiones fácticas sobre las que fundar nuestra resolución:

I.- La Comunidad de propietarios demandada se constituyó en régimen de propiedad horizontal en virtud de declaración de obra nueva de fecha 27 de enero de 2000, debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad, en la que al formular los Estatutos que la rigen establece lo siguiente:

.- Art. 4 Establece " Son elementos comunes, además de los relacionados en el artículo 396 del Código Civil, párrafo primero, los siguientes, A) Se considerarán elementos comunes e inseparables de la propiedad de todos y cada uno de los elementos privativos que forman parte de este inmueble, aquellos elementos y servicios a que se refiere el artículo 396 del Código Civil en cuanto existan en el mismo o se instalen en el futuro para satisfacer necesidades o utilidades de todas las viviendas o locales, y especialmente el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga ; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes , incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles B) en general, todos aquellos elementos que sirven de uso y disfrute de los propietarios en su conjunto y sean accesorios.

.- Art. 22, contenido en el Título VIII de gastos generales,:

" Los gastos originados por la conservación o reparación de las terrazas, escaleras y demás elementos que únicamente utilicen determinados propietarios, correrán a cargo exclusivo de ellos, aunque fueren de la propiedad común. Para los de tipo extraordinario, se aplicarán las normas generales.".

La referencia a las normas generales debe entenderse a lo previsto en el art. 17 y ss que establece la contribución los gastos por parte de cada propietario en función de su cuota de participación a no ser que se trata de un gasto individual.

Estas normas inscritas en el Registro de la Propiedad eran las únicas existentes en tal cual la parte actora adquieren su vivienda y demás elementos el día 16 de marzo de 2018, sin que la referencia en la escritura de que conocían las normas de comunidad pueda entenderse que va más allá de lo que garantiza el conocimiento del acceso al Registro de Propiedad, pues no se ha acreditado lo contrario.

( doc. nº 1 y 2 demanda).

II.- El día 10 de abril de 2014 ante el problema planteado en una junta anterior derivado de la existencia de filtraciones en la que el arquitecto proponía la impermeabilización de varias terrazas, jardineras y muretes de separación entre las terrazas, tras haber realizado varias consultas, considerando que algunos propietarios ya han actuado previamente ( levante de terrazas y jardineras), anteriores a la fachada e incluso a la sentencia en el pleito de la Comunidad con Jaureguizar, se dice lo siguiente:

"

...Finalmente, y conociendo todos los propietarios que cualquier acuerdo en este sentido sólo obliga a los propietarios actuales, ACUERDAN:

Serán por cuenta de cada propietario todas las intervenciones necesarias a efectuar en los siguientes elementos: terrazas de ático, jardineras y muretes de separación entre terrazas.

Téngase también en cuenta que el origen de una humedad podría estar en la terraza colindante.

Se acuerda además que si en un futuro, un propietario reclamase a la Comunidad una reparación en dichos elementos y la Comunidad se viese obligada a intervenir, se revertirá a otros propietarios el coste de las reparaciones efectuadas por ellos, previa justificación mediante la presentación de facturas."

(doc. nº 3 demanda).

Este acuerdo no fue inscrito en el Registro de la Propiedad ( interrogatorio actora Sra. Irene ( minuto 0,55 a 1,52 y ss Cd nº 1); testificales de la Sra. Constanza, propietaria del nº NUM000 ( minuto 11,13 a 12,48 y ss y 17,02 y ss Cd nº 1), la Sra. Eloisa, propietaria del nº NUM001, ( minuto 21,23 a 23,28 y ss y 24,55 y ss Cd nº 1) y la Sra. Eva, administradora de la CP desde 2005 a principios de 2020, ( minuto 27,06 a 27,11 y ss, 37,05 y ss Cd nº 1); doc. nº 4 demanda y testimonio de Libro de actas, f. 269 y ss).

III.- El día 16 de marzo de 2018 los actores adquieren en escritura pública la vivienda nº NUM002 de la Comunidad demandada conforme a la información registral vigente que es la original tras la declaración de obra, sin que conste inscrito el acuerdo de la Junta de abril de 2014, como ya se ha razonado, previamente.

IV.- En la Junta de propietarios de 2 de octubre de 2018, ante los problemas de filtraciones en la vivienda de la actora, se debatió la modificación del art. 22 de los Estatutos antes transcrito, proponiéndose una nueva redacción y de ser aprobada su inscripción registral, siendo su tenor el siguiente:

"Los gastos originados por la conservación o reparación de las terrazas, escaleras y demás elementos que únicamente utilicen determinados propietarios, correrán a cargo exclusivo de ellos, aunque fueren de la propiedad común, e incluso los gastos extraordinarios que afecten a terrazas de áticos, sus jardineras y los muretes de separación entre dichas terrazas. Para los gastos extraordinarios de los demás elementos de propiedad común, se aplicarán las normas generales" ( Acuerdo adoptado en Junta Extraordinaria 16.04.2014, sin inscribir Reg Prop.)".

Nueva redacción que no se aprobó al no alcanzarse la unanimidad.

(doc. nº 4 demanda, Libro de actas, f. 269 y ss, y testifical de la Sr. Eva, minuto 39 y ss Cd nº 1).

V.- Tras el oportuno debate en la Junta de propietarios de 21 de enero de 2019 sobre la problemática, entre otras humedades, de las derivadas de las terrazas, muretes de separación de las mismas y jardineras que padecen entre otros elementos privativos el de los actores, así como las actuaciones anteriormente realizadas, se decidió contactar con un contratista, recayendo la elección en la entidad Construcciones Gorliz , S.L.U.

(doc. nº 5 demanda, Libro de actas, f. 269 y ss y testifical de la Sra. Eva, minuto 31,15 y ss Cd nº 1).

VI.- Elaborado el presupuesto por el citado contratista se celebra nueva Junta de propietarios el día 22 de mayo de 2019, debatiéndose como punto tercero del orden del día el siguiente:

" 3º PATOLOGÍAS DE HUMEDAD EN VARIAS VIVIENDAS.

ACTUACIONES EFECTUADAS PARA DETERMINAR SU ORIGEN

PRESUPUESTO DE REPARACIONES Y ACUERDOS AL RESPECTO.

Tras el acuerdo adoptado en la Junta Ordinario del 21.01.2019 se ha visitado por la empresa Const. Gorliz aquellas viviendas que informaron de problemas de humedad.

Tras efectuar pruebas de agua en algunas viviendas Const. Gorliz propone diferentes actuaciones en varias viviendas:

....

.-Viv nº NUM002 y NUM003- Impermeabilización descansillo de acceso principal y lado derecho del mirador.

-Viv nº NUM002 - Tratamiento por el interior de la pared del sótano afectada de humedad por capilaridad.

-Viv nº NUM004- NUM005- NUM006- NUM002- NUM001- Actuaciones de impermeabilización en terrazas de ático (encuentros del suelo con murete medianero y jardinera) y muretes medianeros con sus albardillas. La viv nº NUM007 informa de marca de humedad en pared de ático similar a estas viviendas.

..

A la vista de las actuaciones propuestas y dado que algunas de ellas se refieren a reparaciones en terrazas de ático, sus jardineras y los muretes medianeros de estas terrazas, se discute de nuevo el acuerdo adoptado en Junta Ordinaria de 10.04.14 por el que serían por cuenta de cada propietario las reparaciones necesarias en dichos elementos, acuerdo este que algunos propietarios consideran válido y otros no (adquirentes posteriores a dicha fecha )

Tras debatir sobre la cuestión, se procede a votar qué actuaciones propuestas ejecutar,tratándose en la práctica de dos posturas:

1.-Ejecutar todas las reparaciones necesarias planteadas por la empresa por entenderlas de responsabilidad comunitaria..

2.-Ejecutar todas las reparaciones necesarias planteadas por la empresa salvo lasreferentes a terrazas de ático, su jardinera y muretes medianeros, sobre la base del acuerdo adoptado el 10.04.14.

Nº NUM004- Segismundo 1

Nº NUM005 - Pablo 1

Nº NUM006 - Luis Antonio 2

Nº NUM002 - Irene 1

Nº NUM007 - Antonia 1

Nº NUM008 - Benito/ Fermina 2

Nº NUM003 . Emiliano 1

Nº NUM000 - Constanza

Nº NUM001 - Eloisa 2

Nº NUM009 - Leopoldo 2

Nº NUM010 - Millán 2

Nº NUM011 - Rafael 2

Nº NUM012 - Victoriano 2

Nota : nº 22 - se ausenta con anterioridad al momento de la votación, por lo que previamente manifiesta su voto a favor del resultado de la mayoría.

Nº 30 - se ausenta con anterioridad al momento de la votación, dejando su

representación a Rafael.

El resultado es

.- 5 propietarios a favor de que se efectúen todas las reparaciones planteadas por la empresa

.- 7 propietarios a favor de que se efectúen todas las reparaciones planteadas salvo las referidas a reparaciones en terrazas de ático, sus jardineras y muretes, que siguiendo el acuerdo del I 0.04.1 4 deberían asumirse por cada propietario.

En consecuencia se toman además los siguientes acuerdos :

a ) Efectuar las reparaciones propuestas para viviendas no NUM004- NUM005- NUM002 y NUM003 detalladas al inicio dc este punto y referentes a las reparaciones en descansillos de acceso, lateral derecho de mirador y pared de sótano, adjudicando las obras a Construcciones Gorliz.

Doc adjunto : presupuesto....

b) Ingresar una derrama de 600,00 € por vivienda en 2 plazos : 300,00 € en Junio y 300,00 € en Julio.

Irene ( viv nº l2) informa de que finalmente dio parte a su seguro privativo, que éste ya ha efectuado la reclamación a la Comunidad y que, muy a su pesar, dado el resultado de la votación, iniciará una reclamación judicial.

Informa a su vez que no tenía pensado reclamar las reparaciones interiores (pintura y reparación de suelo de madera ) pero a la vista del acuerdo reclamará también dichas reparaciones .

...".

(doc. nº 6 a 8 demanda, Libro de actas, f. 269 y ss, interrogatorio de la actora, Sra. Irene, minuto 8,04 a 9,13 y ss Cd nº 1 y testificales de la Sra. Constanza, propietaria del nº NUM000, minuto 16,15 y ss Cd nº 1, la Sra. Eloisa, propietaria del nº NUM001, minuto 25,18 y ss Cd nº 1 y la Sra. Eva, administradora de la CP desde 2005 a principios de 2020, minuto 34,05 a 34.37 ss Cd nº 1).

.- El día 24 de junio de 2019 se redacta una diligencia firmada por quienes ostentan la condición de presidente y de administrador de la Comunidad que da una nueva redacción al párrafo 2º del punto 3º del orden del día de la Junta de 22 de mayo de 2022:

"Se hace constar que en el acta precedente, el párrafo 2º del punto 3º del Orden del Día quedará redactada como sigue:

A la vista de las actuaciones propuestas y dado que algunas de ellas se refieren a reparaciones en terrazas de ático, sus jardineras y los muretes medianeros de estas terrazas, se discute de nuevo el acuerdo adoptado en Junta Ordinaria del 10.04.14 , acuerdo no inscrito y no ratificado posteriormente por la Comunidad en Junta Extraordinaria del 02.10.1g celebrada al efecto.

Se procede a votar la ejecución de las actuaciones propuestas , resultando en la práctica dos posturas :

- Ejecutar todas las reparaciones necesarias planteadas por la empresa (1)

.- Ejecutar todas las reparaciones necesarias planteadas por la empresa salvo las referentes a terrazas de ático, su jardinera y muretes medianeros ( 2 )

Nº NUM004- Segismundo 1

Nº NUM005 - Pablo 1

Nº NUM006 - Luis Antonio 2

Nº NUM002 - Irene 1

Nº NUM007 - Antonia 1

Nº NUM008 - Benito/ Fermina 2

Nº NUM003 . Emiliano 1

Nº NUM000 - Constanza

Nº NUM001 - Eloisa 2

Nº NUM009 - Leopoldo 2

Nº NUM010 - Millán 2

Nº NUM011 - Rafael 2

Nº NUM012 - Victoriano 2

Nota : nº 22 - se ausenta con anterioridad al momento de la votación, por lo que previamente manifiesta su voto a favor del resultado de la mayoría.

Nº 30 - se ausenta con anterioridad al momento de la votación, dejando su

representación a Rafael.

El resultado es

.- 5 propietarios a favor de que se efectúen todas las reparaciones planteadas por la empresa

.- 7 propietarios a favor de que se efectúen todas las reparaciones planteadas salvo las referidas a reparaciones en terrazas de ático, sus jardineras y muretes.".

(doc. nº 9 demanda y Libro de actas, f. 269 y ss).

.- En la Junta de 24 de junio de 2019 con la presencia de la parte actora en la persona de la propietaria Sra. Irene, en el punto 2 del orden del día: Ruegos y Preguntas, se dice:

" a) Se da lectura al Acta de la Junta Extraordinaria del 22.05.19 y a la Diligencia a la misma enviada con fecha 24.06.19.

Se aprueban ambas.

..." ( doc. nº 10 demanda y Libro de actas, f. 269 y ss).

CUARTO.- Desde la perspectiva fáctica y jurídica expuesta en los fundamentos de derecho precedentes yteniendo en cuenta que no se cuestiona como tal que no solo la terraza sino también los muros que la circundan o separan junto con las jardineras, que en este caso, tienen la condición de elemento común por definición legal y estatutaria, sin perjuicio de que el uso exclusivo de la terraza pueda estar atribuido a un propietario de elemento privativo; de ahí la diferencia entre los gastos de conservación y mantenimiento y los de naturaleza extraordinaria. en cuanto al deber de soportar el coste de su realización que se recoge en el art. 22 de los Estatutos de la Comunidad demandada ( art. 5 LPH) y considerando lo declarado al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia de 30 de diciembre de 2015:

" 1. La Sala, en las sentencias que con acierto cita la parte recurrente ( SSTS de 8 abril 2011 y 18 junio 2012 ) tiene declarado que: "Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007 )."

La cubierta del edificio ( STS de 24 abril de 2013, Rc. 1883/2010 ) no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa ( SSTS de 17 de febrero de 1993 , 8 abril de 2011 , 18 de junio de 2012 , entre otras).

2. Consecuencia de lo anterior es que no se puede confundir la terraza con un elemento común de impermeabilización, como es la cubierta del inmueble.

3. Si se atiende al "factum" de la sentencia (hechos probados) se aprecia que lo que necesita ser reparada, por ser la causa de las humedades, no es la terraza sino la impermeabilización de la cubierta por ser deficiente e inidónea, sin la debida "seguridad", además, en el sifón con destino a la bajante que, en tales condiciones, puede propiciar que se introduzcan objetos.

4. Consecuencia de lo anterior es que, obedeciendo los daños al mal estado de la tela asfáltica y al deficiente sistema de seguridad del desagüe a través de la bajante, la naturaleza común de esos elementos, por ser estructurales y esenciales en la comunidad de propietarios, conlleva necesariamente que su reparación no sea propia del titular de la terraza, elemento privativo por dominio o por uso.

5. Es cierto que la sentencia es parca a la hora de valorar las periciales venidas a autos, pero también lo es que al inferir conclusiones de ellas alcanza las que hemos recogido y, como son claras en cuanto a la etiología del daño, de ahí que la parte recurrente no combata tal valoración a través del recurso extraordinario por infracción procesal, sin perjuicio de hacer un análisis más detallado y preciso de los informes periciales en la motivación y planteamiento del recurso.

Es cierto que en la deficiente impermeabilización se hace mención al "solado" de la terraza, pero se añade que a causa de no ser "idóneo" (no es apto para exteriores), sin tener por acreditado que su instalación fuera decisión de demandados ni que su deterioro tenga origen en un deficiente mantenimiento y conservación de el.

6. No cabe reputar, por tanto, los daños a un uso inadecuado de la terraza o a obras realizadas en ella por los propietarios que puedan haber afectado a la impermeabilización, sino que, por el contrario, tienen su origen en las deficiencias de ésta, implementada por una errónea elección del solado. Así las cosas, la demanda debe ser desestimada, pues el elemento deficiente en cuestión tiene naturaleza de elemento común por cumplir originariamente la función de aislar e impermeabilizar el edificio de las filtraciones y humedades del exterior.

El motivo se estima" es desde la que debemos dar la respuesta a la pretensión revocatoria de la parte apelante, demandante, quien interesa en su demanda no la fijación de las obras a realizar en la terraza, muretes, jardineras para eliminar los problemas de humedades, pues tal no es el objeto litigioso sino la declaración de nulidad/ anulabilidad del acuerdo impugnado:

I.- El acuerdo adoptado en el punto 3 del orden del día de la Junta de 22 de mayo de 2022:

" 7 propietarios a favor de que se efectúen todas las reparaciones planteadas salvo las referidas a reparaciones en terrazas de ático, sus jardineras y muretes, que siguiendo el acuerdo del 10.04.14 deberían asumirse por cada propietario".

Si atendemos a los motivos de impugnación aducidos en la demanda y consideramos, ahora únicamente, los reiterados en esta alzada, el acuerdo así adoptado en la Junta de propietarios de 22 de mayo de 2019, respecto del cual la parte actora cuenta con legitimación al votar en contra, es ulo por resultarle perjudicial por cuanto que se le trata de imponer una decisión comunitaria de 2014, no inscrita, que implica una modificación del art. 22 de los Estatutos cuya redacción original ha permanecido a lo largo de la vida comunitaria ( art. 18 nº 1 a) y c) LPH), ya que:

1.- Está claro que en la adopción del acuerdo de 10 de abril de 2014, por razones obvias, no intervino la parte actora dado que entonces no era propietaria de elemento privativo alguno, siéndolo a partir de marzo de 2018, por lo que difícilmente podía impugnarlo.

Acuerdo, en el que se estableció para el mismo problema que presenta la vivienda de los actores, con humedades y filtraciones que proceden de la terraza ático que es cubierta del edificio, dada su configuración, de los muretes que la circundan y de las jardineras, como se infiere de las actas de las Juntas citadas en la presente resolución y se deduce no solo del informe pericial para la actora emitido por el Sr. Prudencio ( doc. nº 11 demanda y minuto 52,47 y ss Cd nº 1 y minuto 0 y ss Cd nº 2) quien refiere que las filtraciones proceden de la envolvente del edificio, siendo un defecto constructivo, sino también del presupuesto de reparación de Construcciones Gorliz ( doc. nº 6 demanda y testifical del Sr. Jose María, minuto 41,53 y ss Cd nº 1) quien considera que es una patología constructiva, que excede la mera conservación o mantenimiento, siendo una obra extraordinaria, lo siguiente:

" Serán por cuenta de cada propietario todas las intervenciones necesarias a efectuar en los siguientes elementos: terrazas de ático, jardineras y muretes de separación entre terrazas." :

.- No le resulta oponible ni le vincula en la medida en que la misma no formaba parte de la Comunidad entonces, ni constaba inscrito en el Registro de la Propiedad cuando adquiere la vivienda, siendo plenamente conscientes de ello los propietarios que así lo adoptaron, respecto de los cuales no consta el quorum de asistencia, ni el sentido de sus votos.., al admitir que el mismo no vincularía a los futuros adquirentes y ello no solo porque así se refleja en el acta, antes transcrita, sino también porque se acuerda que si con posterioridad otros propietarios reclamasen a la Comunidad la reparación de tales elementos, a quienes los hayan reparado por su cuenta se les revertirá el importe satisfecho por ello, previas presentación de facturas.

.- Esta interpretación del acuerdo de 2014 se ve corroborada por el hecho de que el mismo no se inscribe y no se da nueva redacción del art. 22 de los Estatutos, no constando que la parte actora al adquirir el elemento privativo nº 12 tuviera conocimiento de su existencia, pues el hecho de manifestarse conocedora de las normas de comunidad en la escritura de compraventa, en su estipulación tercera, no implica, per se, que sean otras distintas de las iniciales que son las que constan en el Registro de la Propiedad.

Es más, intentada en la Junta de 2 de octubre de 2018 la nueva redacción del art. 22 de los Estatutos en el sentido del acuerdo de abril de 2014 y su correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad, ello no se logró al no alcanzarse la unanimidad requerida para un acuerdo de esta naturaleza ( art. 17 nº 6 LPH), como se deduce de la lectura del acta y así lo corrobora la administradora, la Sra. Eva.

.- La dicción del acuerdo impugnado esto es el adoptado en la Junta 22 de mayo de 2019 que no lo es por unanimidad al existir la postura en contra de otros propietarios, en el que se dice que esta obra de reparación de terrazas de áticos, sus jardineras y muretes no proceden al regirse por el acuerdo de abril de 2014 debiendo asumirse por cada propietario del elemento privativo, no puede dar lugar a la modificación del art. 22 de los Estatutos y con ello a que un gasto extraordinario, como es el de reparar aquellos elementos comunes que presentan problemas de humedades o filtraciones de agua que afectan a la habitabilidad del inmueble, deba ser sportado por el propietario del elemento privativo afectado, pues tal obligación le corresponde la Comunidad de propietarios ( art. 10 LPH) a lo que deberán contribuir los propietarios de elementos privativos, conforme a su cuota de participación de conformidad con lo dispuesto en el art. 9 nº 1 e) y art. 17 de los Estatutos.

II.- La consecuencia de la declaración de nulidad del acuerdo de 22 de mayo de 2019 lo que implica es que es nulo, en su conjunto, tanto en la redacción inicial del acta como la establecida, tras la diligencia de fecha 24 de junio de 2019, pues ambas son aprobadas en su redacción en la Junta posterior de 24 de junio de 2019, hay que entender que incluso por la Sra. Irene, presente en ella, quien no aduce objeción alguna a tal redacción y a que ello no sea el resultado del debate y votación, cuando la matización que se incluye a través de la diligencia por parte de la administradora, la Sra. Eva, de que el acuerdo de 10 de abril 2014, es un acuerdo no inscrito y que el mismo no se ratificó en la Junta de 2 de octubre de 2018, no son hechos desconocidos para los propietarios ni inciden en la nulidad del acuerdo declarada, pues tanto en su redacción inicial como en la completada tras la diligencia, es nulo por ser contrario a estatutos, siendo además perjudicial para la parte actora a quien se pretende imponer un acuerdo no inscrito.

Por otra parte, el que la redacción del acta de una Junta anterior se apruebe por los asistentes en la posterior no supone un nuevo acuerdo ni como tal convalida la nulidad del adoptado en la Junta de 24 de mayo de 2019 en su conjunto.

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida dictando en su lugar por la que se estima íntegramente la demanda.

QUINTO.- En relación a las costas procesales de ambas instancias dada la estimación del recurso de apelación con revocación de la sentencia de instancia y consiguiente estimación de la demanda procede imponer las de la instancia a la parte demandada ( art. 394 nº 1 LEC) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC).

SEXTO.- La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, el cual será devuelto a la parte apelante para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.