Sentencia Civil 110/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 90/2022 de 13 de abril del 2023

PRIMERO .- Motivos del recurso de apelación : 1.- Falta de legitimación del demandante.

En este motivo la apelante muestra su disconformidad con el contenido del Fundamento de Derecho Segundo en el cual se trata la cuestión referente a la falta de legitimación de la Comunidad General a los efectos de proceder a realizar reclamación frente al mismo. Se alega que la sentencia nada resuelve al respecto pese a que se mantuvo expresamente en la contestación a la demanda limitándose a recoger el art. 24 LPH sin mas incurriendo en falta de motivación e infracción del art. 218 LEC.

Alega conforme a la documentación que relaciona y que se encuentra aportada a los autos que la actora no puede ejercitar reclamación frente al demandado sino que en todo caso debería demandar a la Comunidad de Propietarios nº NUM000 manteniendo que en el acta de fecha 9.07.2018 se aprobaron unas derramas mensuales desglosadas por subcomunidades de los portales y de los garajes. Que las obligadas al pago de dichas cantidades solo eran las subcomunidades . Que en ningún caso se acordó que cada uno de los propietarios de las edificaciones debiera abonar conforme a su correspondiente cuota de participación cantidad alguna a la comunidad general En su caso corresponde a cada una de las comunidades, a título individual, proceder al abono de la meritada cantidad a la Comunidad General, no ostentado esta facultad alguna para reclamar a cada uno de los propietarios. Mantiene el funcionamiento independiente de la Comunidad de la que forma parte. Admite que inicialmente se funcionó como una única comunidad, tras llevar a cabo un exhaustivo y detallado análisis del contenido exacto de los Estatutos se pudo constatar que el funcionamiento, que hasta entonces se había venido desarrollando y que no era otro que funcionar como una única comunidad, debía ser objeto de modificación. De modo y manera que con fecha de 2.013 se celebró junta en la cual se adoptó el acuerdo constitución de las diferentes comunidades: CALLE000 n° NUM000, Comunidad de Propietarios CALLE000 n° NUM001, Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000- NUM001 y por último una Comunidad General o Agrupación de Subcomunidades.

Igualmente y atendiendo a lo preceptuado en los propios Estatutos, el órgano consultivo de la Comunidad General únicamente se encontraría formado por un representante de cada una de las subcomunidades. Que la actora obviando la realidad actual en cuanto al funcionamiento de las comunidades y sin que nada se haya votado o decidido sobre el particular, con fecha de 18 de octubre de 2.021 se ha llevado a cabo nueva Junta de la Comunidad General en la cual han participado algunos de los vecinos a quienes se comunicó la misma, y con ello nuevamente se obliga a cuantos vecinos entienden que se está vulnerando el contenido de los estatutos y que, además, se está haciendo caso omiso del concreto funcionamiento que se acordó por parte de las comunidades, a acudir en ayuda del correspondiente auxilio judicial. Resultando que los infractores son perfectos conocedores del importante esfuerzo económico que esta situación supone, sirviéndose de ello para actuar conforme les viene en gana.

2.- Modo de proceder de las diferentes comunidades en cuanto al abono de derramas a la comunidad general.

De la documentación aportada se acredita que el ingreso se efectúa por los propietarios en su Subcomunidad y ésta ingresa en la Comunidad General.

3.-Reclamación de la cantidad de 4.092 euros consecuencia del acuerdo adoptado en Junta de 9 de julio de 2.018.

Se mantiene que el importe de 4.092 euros, traía causa de uno de los acuerdos adoptados en Junta de fecha 9 de julio de 2.018, acordándose

"Proceder a la emisión de 12 derramas mensuales consecutivas desde este mismo mes de Julio, por importe mensual de 6.666 euros total /mes, del que se desprenden los siguientes importes por subcomunidad:

PORTAL NUM000.- 2.999,70 EUROS/MES PORTAL NUM001: 2.999,70 EUROS /MES GARAJE: 666,60 EUROS /MES"

Tenor literal del acuerdo adoptado, del que se evidencia, sin ningún género de dudas y sin necesidad de llevar a cabo interpretación alguna, que las obligadas al pago de las cantidades allí señaladas no eran otras que las propias subcomunidades . Que el acuerdo fue adoptado de manera unilateral por las tres personas que componen el órgano consultivo de la comunidad general, sin que éstas sin contar, con carácter previo a la adopción de dicho acuerdo, la previa autorización de las comunidades a las cuales representan. Se añade que la propia sentencia recoge que se aprobó la emisión de 12 derramas mensuales a cada una de las comunidades, pero no enlaza esta cuestión con la obligación de pago que corresponde al hoy recurrente.

4.- Reclamación de la cantidad de 4.644 euros consecuencia del acuerdo adoptado en Junta de 27 de noviembre de 2.019 .

Se alega que la cuestión debatida en la Junta de fecha 27 de noviembre de 2.019 y de la que trae causa la reclamación de la cantidad de 4.644 euros la sentencia se limita a señalar:

" En cuanto al Acta de la Junta extraordinaria de la Comunidad General de fecha 27 de noviembre de 2.019 se recoge en el punto tercero, respecto a la obra de la fachada y cubierta que: "Por los propietarios presentes se exponer que llevan tiempo en la necesidad de ejecutar la obra de fachada, cubierta y demás en el edificio, siendo las mismas de aprobación para su ejecución urgente.

Se recoge en el acta la aprobación por mayoría de los presentes que a su vez representaban la mayoría de las cuotas de comunidad, de la ejecución de la obra por la empresa CODENOR y la aprobación de la derrama oportuna de comunidad según coeficiente de participación, habiendo votado el demandado contra el acuerdo." sin fundamentar nada más.

Cuando vía Junta Extraordinaria la Comunidad General no solamente procedió a llevar a cabo la aprobación de una derrama por el importe señalado, sino que, a pesar de la existencia de una total ausencia de base legal para adoptar tamaña decisión, se acordó realizar concretas imputaciones dinerarias a cada uno de los vecinos y no a cada una de las Comunidades y que fueran éstas, las que en su caso, llevaran a cabo la correspondiente distribución entre los miembros que conformaban cada una de ellas. Que la Comunidad General y con fecha de 2017, sin contar con la previa aprobación de las subcomunidades, ya había aprobado la contratación de la mercantil Codenor, tratando de salvar esta cuestión en la Junta celebrada en fecha de 2019, a la vez que se deja apuntada la posibilidad de acometer unas obras de mayor envergadura. Pero es que además debe tenerse en especial consideración que el acuerdo alcanzado con la promotora data del año 2.017 y la demanda se presentó en el año 2016, por lo que resulta ciertamente complicado poder justificar un incremento de las patologías en elementos comunes, o la necesidad de llevar a cabo reparaciones completas y por ende calificar dichas obras como necesarias, cuando el acuerdo cerrado con la mercantil Vda. De Sainz databa de ese mismo año.

5.- Acta de fecha 5 de junio de 2.018 de la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 .

Se denuncia por la parte apelante que la sentencia se limita a hacer especial mención al contenido de dicha acta, sin realizar, una vez más, manifestación alguna sobre la consecuencia jurídica que extrae de la misma. Limitándose a realizar una transcripción del punto primero referente a " Información de situación de fachadas, decisiones acordadas en reunión general, derramas que corresponden para reparación de las mismas ...."Omitiendo la realización de análisis alguno sobre cuantas cuestiones fueron allí informadas. No realiza ninguna alusión al hecho cierto y probado que la legitimación activa respecto la demanda en su día interpuesta contra la promotora recayó en la Comunidad General, consecuencia que en aquella época aún funcionaban como una única comunidad. Y si con posterioridad y una vez alcanzado el acuerdo con la promotora, ninguno de los vecinos puso objeción alguna respecto que la Comunidad General dispusiera de dicho importe, dicha actitud encuentra su plena justificación en el hecho que gran parte de las deficiencias advertidas no eran sino consecuencia de las filtraciones que presentaban los garajes cuyo origen se encontraba, precisamente, en las filtraciones que se producían por los elementos comunes de ambas edificaciones. El Sr. Isidro así lo aseveró. Se hace alegación sobre la intervención del Ayuntamiento de Berango y la conducta del Sr. Isidro .

6.-Consideración de la obra ejecutada como de mejora, sin que la totalidad de la misma pueda considerarse como necesaria.

La cantidad que fue objeto de reclamación a la promotora suponía un importe de de 53.325,99 euros, mientras que la obra a ejecutar supone una desviación de más de un 166% y es que la obra que se ha acometido difiere notablemente de aquella que debía llevarse a cabo y por supuesto no puede predicarse respecto la misma que se trate de una obra necesaria, conforme mantuvo esta parte y así se desprende tanto de la testifical como de la propia documental obrante en autos, sino que estamos en presencia de una clara obra de mejora. Se mantiene por la recurrente que las únicas obras, a día de hoy, necesarias son las contenidas en la sentencia, porque así lo estableció un Juzgado y porque resulta evidente que el periodo transcurrido desde que se alcanzó el acuerdo y el acometimiento de las obras no ha resultado tan largo como para justificar que las edificaciones hayan sufrido tamaño deterioro, máxime cuando nos encontramos ante edificaciones de nueva construcción.

Se hace referencia a la testifical del representante legal de la mercantil Codenor, en cuanto a la cubierta y de la arquitecta Isabel, sosteniendo que la misma debe atenderse teniendo en consideración la concreta circunstancia que ésta actuó por encargo de la Comunidad General y que ha sido quien ha avalado la necesidad de llevar a cabo un cambio de cubierta integral, modificación ésta que, sin embargo, no entendió necesaria peticionarla a la promotora en el momento de presentación de la demanda, que data del año 2.016, esto es, en fechas muy cercanas a la supuesta necesariedad de llevar a cabo el cambio de cubierta. Finalmente mantiene que ninguna de las Comunidades procedió a aprobar el presupuesto presentado por la mercantil Codenor, ni por supuesto de adoptó el acuerdo de contratar a la Sra. Isabel como directora de la ejecución de la obra.

7.- Existencia de dos edificios.

Mientras que la sentencia recoge " En cuanto a si se trata de un único bloque o de dos bloques de edificación, si bien en la declaración se hace referencia a una pared divisoria, la arquitecta dña. Isabel no tiene duda acerca de que se trata de una estructura unitaria, definiéndolo como un bloque que estaría dividido en dos portales ", pero la recurrente alega que si se atiende a la declaración de obra nueva se señala de forma expresa que:

" Por lo portales de las edificaciones se accederá a las cubiertas de las mismas a través de las cuales se realizarán las reparaciones.... esto es en plural y el representante de Codenor señaló que: " Hay una junta vertical que divide los portales" y la arquitecta Sra. Isabel mantuvo que " Si le añadimos un edificio al edificio existente también se dejaría una junta de dilatación". Atiende también al proyecto de instalación de andamios aportado de contrario, en el que constan diferentes planos en que de forma clara puede apreciarse la existencia de una clara línea divisoria entre ambas edificaciones, la cual de ninguna de la maneras puede atribuirse a una junta de dilatación .

8.- Abuso de derecho.

Se imputa abuso de derecho a la parte actora y se señala como ejemplo el contenido del acta de la comunidad general de fecha 26 de abril de 2.017, del acta de la Junta General de la Comunidad General, de fecha 22 de agosto de 2.019, y respecto la Comunidad del Portal n° NUM000 señalar que nunca se llevó a cabo una notificación fehaciente de cuantas cuestiones eran objeto de debate en la Comunidad General, ni por supuesto se llevaba a cabo aprobación o ratificación alguna respecto los acuerdos allí adoptados.

9.- Costas.

Existencia de dudas de hecho y de derecho sobre la obligación de mi mandante de atender el pago reclamado por la Comunidad General, por lo cual debería apreciarse dicha circunstancia como situación capaz de generar esas serias dudas que permiten aplicar la excepción del principio objetivo del vencimiento en materia de imposición de costas, siendo por ello que, en todo caso, y de no admitirse nuestro recurso, entendemos que procedería fundadamente a la no imposición de costas.

Por todo ello solicita se dicte sentencia por la que, revocando la recurrida, se estime (debe decir se desestime ) la demanda presentada, o subsidiariamente remita nuevamente los Autos al Juzgado de su procedencia, para que proceda al dictado de nueva resolución, con imposición de costas para el caso que se opusiera al presente recurso.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- Resoluciónde los motivos de apelación. Del deber de motivación de las sentencias y el art. 218 LEC .

En cuanto a la infracción procesal del deber de exhaustividad y congruencia de las sentencias, art.218LEC, recordar que respecto a la necesidad de congruencia en las resoluciones judiciales, la STS Sala 1ª, de 16 de junio de 2010 concreta la cuestión debatida al señalar que "El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi o hechos en que se funda la pretensión deducida, y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 ). Por tanto, se incurre en incongruencia cuando no se respeta la identidad de la causa petendi, es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, incurriendo en desviación procesal ( SSTS 7 de noviembre de 2007 , 14 de mayo de 2008 )".

Respecto a la exhaustividad y motivación de la sentencia cabe apuntar que en la sentencia el juez debe plasmar los argumentos fácticos y jurídicos que fundamentan el fallo dictado, sin que resulte preciso que la argumentación resulte exhaustiva en relación con las alegaciones efectuadas por las partes, siempre que se haya dado cumplida respuesta a las cuestiones planteadas, tal y como acontece en este supuesto. En este sentido la STS Sala 1ª, de 31 de enero de 2007 dispone que "La motivación de la sentencia exige dar los argumentos correspondientes al fallo, es decir, la explicación, jurídicamente fundada, de la resolución acordada, sin necesidad ni de una especial extensión, ni de una relación agotadora de argumentos o una cita exhaustiva de preceptos legales, ni de dar respuesta a cada una de las razones esgrimidas en apoyo de las pretensiones de las partes, pues basta que se expongan de manera inteligible los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Así se expresa en la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 187/2000, de 10 de julio (LA LEY 10464/2000) y 214/2000, de 18 de septiembre (LA LEY 11990/2000) , 35/2002, 196/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10902/2004) , y 218/2006, de 3 de julio (LA LEY 88154/2006) ) y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 1 de febrero de 2002 , 8 de julio de 2002 , 17 de febrero de 2005 , 27 de septiembre de 2005 , 23 de mayo de 2006 , 19 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2006 , 17 de mayo de 2006 EDJ2006/65275 , 17 noviembre de 2006 y 1 de diciembre de 2006 , entre otras)". Añade la citada sentencia que "La cita de preceptos legales no es esencial para la formulación del razonamiento en que se funda la decisión judicial si de su argumentación se infiere el proceso lógico, fundado en la aplicación del Ordenamiento jurídico, que ha conducido a las conclusiones reflejadas en el fallo".

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , bajo el título "Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación", preceptúa, en lo que aquí interesa, que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer , resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes..." .

Por tanto, la sentencia debe basarse en las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, y la misma no puede apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, de donde se infiere que, habiendo perdido la parte demandada la oportunidad de hacer valer los hechos en que fundar su oposición a la demanda, no puede el Juez "a quo" acoger dichos hechos en base a lo que se alegue con posterioridad o resulte de la prueba practicada, pues, la prueba no podrá ir dirigida por la demandada a acreditar aquellos hechos que no alegó en el momento procesal oportuno sino a desacreditar aquellos en los que se funde la demanda.

Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita"), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas ("citra petita" o incongruencia omisiva), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2011 , 4 de abril de 2011 , 17 de septiembre de 2008 , 27 de marzo de 2003 , 21 de julio de 1.998 ; 13 de mayo de 1.998 , y 24 de marzo de 1.998 , entre otras muchas].

La congruencia de la sentencia puede tener carácter constitucional, pues cuando se incurre en incongruencia, se produce una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas "inaudita parte", en la que medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal, afectando a los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) ( Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 (LA LEY 13497-JF/0000) y 220/1997 (LA LEY 213/1998) , entre otras).

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [Ts. 29 de diciembre de 2010, 6 de julio de 2010, 28 de mayo de 2009, 20 de mayo de 2009, 5 de febrero de 2009, 19 de junio de 2007 y 30 de enero de 2007], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en "el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido ".

La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos [ Ts. 31 de enero de 2011. Y que no necesariamente ha de ser una correspondencia absoluta y literal, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial [Ts. 15 de diciembre de 2010, 14 de julio de 2010]. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportunas y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida [Ts. 2 de marzo de 2011, 13 de octubre de 2010, y 4 de noviembre de 2010]. Sin olvidar que la congruencia no alcanza a los razonamientos o argumentación de la sentencia, sino al fallo o parte dispositiva [Ts. 3 de noviembre de 2010]. Cuando el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)impone que las sentencias decidan "todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate" no está exigiendo un pronunciamiento especial y detallado sobre cada una de las cuestiones de hecho suscitadas, que integran las alegaciones de las partes, sino que por el contrario impone un pronunciamiento sobre los temas que constituyen el objeto del proceso [Ts. 10 de febrero de 2011].

TERCERO.- Falta de legitimación del demandante.

En cuanto a la falta de motivación de la sentencia viene a denunciarse una infracción por incongruencia omisiva respecto de la alegada falta de legitimación activa de la parte actora en tal sentido recordar que reiteradamente ha expuesto el TC (Sta. 169/2002, de 30 septiembre) "...Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesiva del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 177/1985, de 18 de diciembre; 191/1987, de 1 de diciembre; 88/1992, de 8 de junio; 369/1993, de 13 de diciembre; 172/1994, de 7 de junio; 311/1994, de 21 de noviembre; 112/1997, de 27 de enero y 220/1997, de 4 de diciembre).

Por lo que se refiere a la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin respuesta alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita de aquéllas, hemos establecido que no es necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995, de 19 de junio, 56/1996, de 15 de abril; 58/1996, de 15 de abril; 85/1996, de 21 de mayo; 26/1997, de 11 de febrero; 118/2000, de 5 de mayo y 135/2002, de 3 de junio), así como también hemos entendido que para comprobar si existe incongruencia omisiva debe constatarse, en primer lugar, que la cuestión cuyo conocimiento y decisión se dice quedó imprejuzgada fue efectivamente planteada ante el órgano judicial en el momento procesal oportuno. Como dijimos en la STC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ3, citada a su vez por la STC 5/2001, de 15 de enero, FJ4, "el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar "la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-"; de manera que en relación a estos últimos elementos "la decuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión" (por todas, SSTC 136/1998, FJ2; 29/1999, FJ2).

Pues bien, con arreglo a esta doctrina deben tomarse en consideración las concretas circunstancias del caso pues, como reiteradamente hemos sostenido, las hipótesis de incongruencia omisiva vulneradora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no pueden resolverse genéricamente sino que "es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, pueden interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva" ( STC 5/2001,FJ4, y las por ella citadas).

También es pertinente recordar, a estos efectos, que la congruencia es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar a este Tribunal; nuestra función se limita a garantizar que la tutela que prestan los Juzgados y Tribunales cumple el mínimo establecido por el art. 24 CE ( SSTC 15/1987, de 11 de febrero, FJ3; 311/1994, de 21 de noviembre, FJ2 y 144/1996, de 16 de septiembre, FJ4). Por lo tanto, la incongruencia es un quebrantamiento de forma del proceso que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables o deja sin resolver el fondo del litigio ( STC 191/1995, de 18 de diciembre, FJ3). La llamada incongruencia omisiva sólo tiene, pues, relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia ( SSTC 53/1991, de 11 de marzo, FJ2; 57/1997, de 18 de marzo, FJ5 y 118/2000 de 5 de mayo, FJ2).

El motivo no puede prosperar por cuanto que de una detenida lectura de la sentencia de instancia se precia como la Juzgadora a quo si da respuesta a la alagada falta de legitimación activa, no limitándose como pretende o denuncia la recurrente a recoge el art. 24 de la LPH así en el Fundamento jurídico tercero se recoge : " El demandante aporta el acta de la Junta General Ordinaria del 09-07-2018 (documento n"7 de la demanda). En la misma se recoge que en la Junta Ordinaria celebrada el 11/02/2016, se aprobó por unanimidad realizar desde el 01/01/2016 la división de las contabilidades de las diferentes subcomunidades, garaje, portal NUM000 y portal NUM001, dejando las cuentas de la Comunidad General únicamente para los gastos de la Comunidad General. Y, en el punto 4", se recoge que "se informa sobre las votaciones resultantes en las distintas subcomunidades que conforman la Comunidad General, recogiéndose las siguientes decisiones:

PORTAL NUM000: OPCIÓN 1. TRABAJOS BASADOS EN LAS PATOLOGÍAS PRESENTADAS EN LA DEMANDA JUDICIAL, SOBRE CUBIERTA Y FACHADAS, SIENDO ESTOS TRABAJOS LOS MÍNIMOS POSIBLES.

PORTAL NUM001: OPCIÓN 2. OBRA DE REHABILITACIÓN COMPLETA AL ENTENDER QUE LA OBRA DE MÍNIMOS NO GARANTIZA LA SEGURIDAD DEL EDIFICIO, NI SU ESTANQUEIDAD.

GARAJE: OPCIÓN 2. OBRA DE REHABILITACIÓN COMPLETA.

Recogiendo el resultado de las votaciones efectuadas en las diferentes subcomunidades, sumando un coeficiente del 55% con 2 votos a favor de la OPCIÓN 2, contra un 45% y un voto a favor de la opción 1.

Se acuerda por unanimidad proceder a la emisión de 12 derramas mensuales consecutivas desde este mismo mes de julio, por importe mensual de 6.666€ total/mes, del que se desprenden los siguientes importes por subcomunidad:

PORTAL NUM000: 2.999,70€/MES PORTAL NUM001: 2.999,70€/MES GARAJE: 666,60€/MES."

En cuando al Acta de la junta extraordinaria de la Comunidad General de fecha 27 de noviembre de 2019 se recoge en el punto 3, respecto a la obra de fachada y cubierta que: "Por los propietarios presentes se expone que llevan tiempo en la necesidad de ejecutar la obra de fachada, cubierta y demás en el edificio, siendo las mismas de aprobación para su ejecución urgente".

Se recoge en el acta la aprobación por mayoría de los presentes que a su vez representaban la mayoría de las cuotas de comunidad, de la ejecución de la obra por la empresa CODENOR, y la aprobación de la derrama oportuna de comunidad según coeficiente de participación, habiendo votado el demandado en contra del acuerdo.

También se aporta con la demanda, el Acta de la Subcomunidad de Propietarios de CALLE000 NUM000, en fecha 5 de junio de 2018, en la que se recoge en su punto 1" lo siguiente: "Se indica que la comunidad general de CALLE000 NUM000- NUM001, está tratando los temas que afectan al edificio, así como todas las actuaciones en elementos comunes del edificio.

Siendo en la citada reunión de comunidad donde es conveniente que los propietarios puedan expresar su opinión y voto de los temas a tratar. Dado que por funcionamiento, es en donde se acuerdan los presupuestos, y derramas para los temas de fachadas, cubiertas, aleros, vigas, cimentaciones y demás.

Se informa que el Ayuntamiento de Berango ha requerido, previa denuncia de propietario a la comunidad, que se realice:

-Inspección técnica de la totalidad de la fachada del edificio, determinando el estado de conservación de todos sus elementos, así como el riesgo de desprendimiento.

-Realización de trabajos de reparación que se determinen en la inspección anterior.

En caso de no realizar las indicadas actuaciones, se procederá a imponer multas coercitivas a la comunidad, y en caso de no ejecutarse, se procederá a la ejecución subsidiaria por el ayuntamiento.

Se exponen los presupuestos que, por los propietarios y la comunidad general de CALLE000, NUM000- NUM001 y garajes, ya ha tratado en reuniones anteriores y que se someterán a votación en la reunión general.

Que se propone la aprobación de un presupuesto de actuación, Pero por unanimidad de los presentes se acuerda que la aprobación del presupuesto, ha de ser en la reunión general de CALLE000 NUM000- NUM001. Por lo tanto, se delega la aprobación de presupuestos de actuación a celebrarse en la junta de la comunidad general. Sin que se apruebe ningún presupuesto concreto."

Por último, cabe mencionar el Acta de Junta General Extraordinaria de la Subcomunidad de Propietarios CALLE000 n° NUM000, de fecha 18 de diciembre de 2018, que en su punto 4° recoge que "Por unanimidad de los presentes se acuerda que el pago de las derramas para la obra, se haga en la cuenta de la comunidad general de CALLE000 NUM000- NUM001. Decisión que se transmitirá a la comunidad de CALLE000 NUM000- NUM001. Así mismo esta decisión queda pendiente de la aceptación por la Comunidad de CALLE000 NUM000- NUM001."

Pues bien, siendo el objeto del presente juicio si la Comunidad General tenía o no competencia para acordar la realización de las obras y para aprobar las correspondientes derramas, y desprendiéndose dicha competencia de los propios estatutos de la Comunidad -que, además, solo contemplan la posibilidad de que se creen subcomunidades con carácter potestativo-, el contenido de las mencionadas actas pone de manifiesto que no existe falta de legitimación de la actora.". Siendo cuestión distinta que la parte apelante discrepe del fundamento de la resolución, pero en ningún caso se puede mantener que la resolución apelada no de respuesta a la alegada falta de legitimación activa de la Comunidad General .

A ello se ha de añadir que conforme resulta de los estatutos de la comunidad (Documento n° 1 de la Contestación), la finca de CALLE000 n° NUM000 y NUM001 tiene el n° registral de NUM002, recogiéndose como única y no dos fincas por tanto tal y como mantiene la parte apelada, solo existe como realidad física y también jurídica, una sola finca o edificio como definición estructural y como definición jurídica inscrita en el Registro de la Propiedad. Así mismo de la nota simple informativa del Registro de la Propiedad n° 11 de Bilbao de las propiedades de la apelante en la comunidad (Vivienda, trastero y parcela de garaje se recoge exclusivamente su cuota de participación en relación al edificio en su conjunto, pero no tienen una segunda cuota en relación al portal n° NUM000 como "edificio independiente", siendo exclusivamente el garaje el que tiene una segunda cuota, pero no en relación a ningún otro edificio, sino en relación a la planta de sótano por su especial peculiaridad como se indica en las normas estatutarias.

En cuanto a las actas que cita la recurrente del Portal n° NUM000, así celebrada con fecha 10 de octubre de 2.018, del contenido de la misma se recoge todo lo contrario a lo que la parte sostiene , ya que en ella se acuerda que sea la Comunidad general la encargada de girar los recibos y a la que se ha de pagar la derrama directamente. Pretender con ello que la Comunidad General solo tiene facultad de reclamar frente a la Subcomunidad y no frente a los propietarios de la misma constituye una falsa hipótesis ya que es evidente que la imputación a cada propietario de la parte que le corresponde abonar debe hacerse sin ningún género de duda sobre su cuota de participación en la finca n.° NUM002, es decir la Comunidad General. Igualmente señalar que de las actas citadas lo único que se recoge en cuanto a encontrarnos ante dos edificios distintos e independientes, no es sino la postura entre otros de la parte apelante y si bien en el acta de junta extraordinaria del portal n° NUM000 de fecha 23.07.2018 convocada por los propietarios de los pisos NUM003 letras " NUM004" (la apelante), " NUM005" y " NUM006" , se recoge que se aprobó en junta realizar las obras de fachadas y elementos que correspondan por el portal n° NUM000 lo fue por mayoría de los tres convocantes y ello a pesar de que en el punto n° 1 de dicha reunión y tras las advertencias del administrador de que las decisiones a tomar sobre los elementos comunes corresponden a la comunidad general, "por parte de los promotores de la reunión, indican que estamos ante dos edificios diferenciados y que las obras de cada fachada corresponden única y exclusivamente a cada portal según recoge la citada acta . Pero es que con fecha anterior a saber el 5de 06 de 2018, se celebra junta extraordinaria del portal n° NUM000 a la que asisten también los propietarios de los pisos NUM003 " NUM004" (la apelante), " NUM005" y " NUM006" y éstos votan a favor de proponer a la Comunidad General realizar las obras para reparar los defectos habidos que la comunidad ganó en proceso judicial a la constructora. Por tanto es evidente que es la propia Subcomunidad la que acuerda que sea la Comunidad General la que lleve a cabo las derramas y su cargo a las subcomunidades por ende a sus propietarios y que es la propia subcomunidad del portal nº NUM000 la que acuerda que sea la Comunidad General la encargada de abordar las obras que se acuerdan conforme a la sentencia recaída en su día frente a la promotora. Se ha de destacar que la actitud deviene como se opone de adverso un tanto contradictoria, ya que se acuerda que la Comunidad solo pague o asuma los gastos comunes de su propio portal pero sin embargo se acuerda que se lleve a cabo por la Comunidad General las obras que en su día fijó la sentencia.

Por otro lado el acta de la junta general extraordinaria del portal n° NUM000 de fecha 18/12/2018 lo que se recoge es la deuda contraída por la Subcomunidad y por demás indicar que la parte recurrente no asistió como denuncia la parte apelada siendo que en dicha Junta en el punto n° 3 del acta, se recoge la votación para la selección de la empresa a contratar por la comunidad para efectuar la obra cuya derrama es reclamada en este procedimiento . En cuanto a las manifestaciones del testigo Sr. Isidro señalar que su testimonio se ha de valorar conjuntamente con el resto de la prueba practicada .

En cuanto al funcionamiento de las Comunidades según se recoge en los Estatutos a las reuniones de la Comunidad General asistirán los presidentes de las subcomunidades, los cuales acuerdan los acuerdos previamente aprobados y acordados en las subcomunidades, recogiéndose en el acta de 11 de junio de 2020 se recoge que los presidentes delegan el voto en todos los propietarios asistentes , en cuanto a que el funcionamiento de las comunidades obliga a cuantos vecinos entiende el recurrente que se está vulnerando el contenido de los estatutos y que, además, se está haciendo caso omiso del concreto funcionamiento que se acordó por parte de las comunidades, señalar que tal opinión no se revela en el sentir del resto de los propietarios que conforme a la prueba practicada se acredita que han abonado las cantidades acordadas para la ejecución de la obra según su cuota de participación la derrama correspondiente.

CUARTO.- Modo de proceder de las diferentes comunidades en cuanto al abono de derramas a la comunidad general.

De la documentación aportada se acredita que el ingreso se efectúa por los propietarios en su Subcomunidad y ésta ingresa en la Comunidad General.

Reclamación de la cantidad de 4.092 euros consecuencia del acuerdo adoptado en Junta de 9 de julio de 2.018.

Se alega por la parte apelante que en la en Junta de 9 de julio de 2.018, se aprobaron unas derramas mensuales desglosadas por subcomunidades de los portales y de los garajes. Que las obligadas al pago de dichas cantidades solo eran las subcomunidades y en ningún caso se acordó que cada uno de los propietarios de las edificaciones debiera abonar conforme a su correspondiente cuota de participación cantidad alguna a la comunidad general y e n su caso corresponde a cada una de las comunidades, a título individual, proceder al abono de la meritada cantidad a la Comunidad General, no ostentado esta facultad alguna para reclamar a cada uno de los propietarios , cuestión ésta que ya ha sido resuelta en las líneas precedentes, esto es la imputación a cada propietario de la parte que le corresponde abonar debe hacerse sin ningún género de duda sobre su cuota de participación en la finca n.° NUM002, es decir la Comunidad General.

Derrama adoptada en Acta de junta general de la Comunidad General de fecha 27.11.2019.

Se alega en este motivo que existió una evidente ilegalidad al convocar dos reuniones consecutivas en el mismo lugar una reunión de la comunidad general y otra de la subcomunidad de los garajes, y que esto conllevó que los propietarios tuvieran la creencia que acudían a la junta de garajes y, sin embargo, se encontraron con una junta de la comunidad general. Tal hecho no se corresponde con la existencia de los previos acuerdos en los que por mayoría se aprobó la empresa a realizar la obra y las derramas correspondientes, tampoco casa la situación que describe el apelante cuando el resto de los asistentes votaron a favor del acuerdo adoptado y recogido en dicha acta . Insiste nuevamente la parte en su apreciación del funcionamiento de las Comunidades y la obligación de ser atendidas las derramas por las Subcomunidades y sin que la Comunidad General tenga facultad para reclamar a los propietarios cuestión ya resuelta al resolver sobre la falta de legitimación activa.

Acta de junta general extraordinaria de la Subcomunidad del portal n.° NUM000 de fecha 5.06.2018.

Se denuncia por la parte apelante que la sentencia se limita a hacer especial mención al contenido de dicha acta, sin realizar, una vez más, manifestación alguna sobre la consecuencia jurídica que extrae de la misma. Limitándose a realizar una transcripción del punto primero referente a " Información de situación de fachadas, decisiones acordadas en reunión general, derramas que corresponden para reparación de las mismas ...."Omitiendo la realización de análisis alguno sobre cuantas cuestiones fueron allí informadas. No realiza ninguna alusión al hecho cierto y probado que la legitimación activa respecto la demanda en su día interpuesta contra la promotora recayó en la Comunidad General, consecuencia que en aquella época aún funcionaban como una única comunidad. Y si con posterioridad y una vez alcanzado el acuerdo con la promotora, ninguno de los vecinos puso objeción alguna respecto que la Comunidad General dispusiera de dicho importe, dicha actitud encuentra su plena justificación en el hecho que gran parte de las deficiencias advertidas no eran sino consecuencia de las filtraciones que presentaban los garajes cuyo origen se encontraba, precisamente, en las filtraciones que se producían por los elementos comunes de ambas edificaciones. El Sr. Isidro así lo aseveró. Se hace alegación sobre la intervención del Ayuntamiento de Berango y la conducta del Sr. Isidro .

Al respecto se ha de indicar que a la fecha de la demanda contra la Promotora no existían las subcomunidades, hecho éste admitido por la contraparte si bien precisa que aunque lo estuvieran, las competencias otorgadas en los Estatutos e inscritas en la declaración de obra nueva en fecha 28.08.2001 no han sido modificadas ulteriormente, y en cuanto a la intervención del Ayuntamiento de Berango y la conducta del Sr. Isidro, el doc.nº 12 aportado con la demanda recoge la resolución del Ayuntamiento de Berango de 12 de abril de 2018 acordando orden de ejecución que requería inspección técnica de la totalidad de la fachada del edificio y la reparación de lo que determinara dicha inspección a resultas de una denuncia presentada por el propietario del piso NUM003 " NUM005" D. Isidro dirigida a la Comunidad de propietarios nº NUM000 y NUM001, existiendo por otro lado el acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de Berango, de fecha 26 de marzo de 2021 que hace referencia a plantaciones de los jardines privados que invaden la acera" ordenando la "poda de la vegetación del jardín que invade la acera." como se opone de contrario. Por otro lado del contenido del acta de la citada Junta lo que se desprende es que efectivamente se debía proceder al pago de la derrama a la Comunidad General si bien con la desavenencia de los opositores a tal acuerdo que en todo caso curiosamente se relega a lo que decida la Comunidad General.

Por tanto las alegaciones del recurso en los extremos analizados no desvirtúan los fundamentos dela resolución recurrida a los efectos de dictar resolución conforme a las pretensiones de la parte recurrente.

Obras de mejora.

La sentencia de instancia mantiene que se trata de una obra necesaria de lo cual discrepa la recurrente . La sentencia de instancia recoge : " De esta forma, se trata de unas obras que afecta a elementos comunes -fachada y cubierta- del bloque integrado por las dos subcomunidades de los portales n° NUM000 y NUM001, así como la subcomunidad de garajes y que, además tienen un carácter necesario, pues traen causa de unos defectos que afectaban a la seguridad del inmueble, como se desprende de las testificales practicadas, y como se evidencia teniendo en cuenta que la mayor parte de los propietarios ha procedido a abonar sus cuotas correspondientes".

La recurrente en este motivo mantiene que la cantidad que fue objeto de reclamación a la promotora suponía un importe de de 53.325,99 euros, mientras que la obra a ejecutar supone una desviación de más de un 166% y es que la obra que se ha acometido difiere notablemente de aquella que debía llevarse a cabo y por supuesto no puede predicarse respecto la misma que se trate de una obra necesaria, conforme mantuvo esta parte y así se desprende tanto de la testifical como de la propia documental obrante en autos, sino que estamos en presencia de una clara obra de mejora. Se mantiene por la recurrente que las únicas obras, a día de hoy, necesarias son las contenidas en la sentencia, porque así lo estableció un Juzgado y porque resulta evidente que el periodo transcurrido desde que se alcanzó el acuerdo y el acometimiento de las obras no ha resultado tan largo como para justificar que las edificaciones hayan sufrido tamaño deterioro, máxime cuando nos encontramos ante edificaciones de nueva construcción.

Se hace referencia a la testifical del representante legal de la mercantil Codenor, en cuanto a la cubierta y de la arquitecta Isabel, sosteniendo que la misma debe atenderse teniendo en consideración la concreta circunstancia que ésta actuó por encargo de la Comunidad General y que ha sido quien ha avalado la necesidad de llevar a cabo un cambio de cubierta integral, modificación ésta que, sin embargo, no entendió necesaria peticionarla a la promotora en el momento de presentación de la demanda, que data del año 2.016, esto es, en fechas muy cercanas a la supuesta necesariedad de llevar a cabo el cambio de cubierta. Finalmente mantiene que ninguna de las Comunidades procedió a aprobar el presupuesto presentado por la mercantil Codenor, ni por supuesto de adoptó el acuerdo de contratar a la Sra. Isabel como directora de la ejecución de la obra. Respecto de esto último consta las actas de aprobación relativa a la contratación de la empresa encargada de ejecutar la obra de reparación, consta el abono de las derramas correspondientes por el resto de los vecinos de la finca y consta como se precisa de tal ejecución prueba de ello lo es el requerimiento del Ayuntamiento, sin que sea la parte apelante sin conocimiento al respecto de la necesidad de la obra profesional al respecto que permita ilustrar a este Tribunal no existiendo por su parte prueba objetiva alguna que avale su postura de estar en presencia de una obra de mejora.

Existencia de dos edificios.

Nuevamente discrepa la recurrente con la sentencia e insiste en que lo que existe son dos edificios independientes . Se basa para ello en la declaración de obra nueva que señala de forma expresa que: " Por lo portales de las edificaciones se accederá a las cubiertas de las mismas a través de las cuales se realizarán las reparaciones..." . esto es en plural y en que el representante de Codenor señaló que: " Hay una junta vertical que divide los portales" y la arquitecta Sra. Isabel mantuvo que " Si le añadimos un edificio al edificio existente también se dejaría una junta de dilatación". Atiende también al proyecto de instalación de andamios aportado de contrario, en el que constan diferentes planos en que de forma clara puede apreciarse la existencia de una clara línea divisoria entre ambas edificaciones, la cual de ninguna de la maneras puede atribuirse a una junta de dilatación .

Tal cuestión ya ha sido resuelta manteniendo no solo la unidad registral de la finca y la referencia a la totalidad del inmueble en cuanto a la proporción en las cuotas de participación y por otro lado la propia descripción en los Estatutos mantiene la existencia de un bloque de edificación con dos portales de acceso sin que el hecho de existir pared divisoria resulte contrario a mantener la unidad de bloque al permitir que el acceso a cada portal se efectue desde el exterior y de forma única.

QUINTO.- Abuso de derecho.

Para el Tribunal Supremo el abuso de derecho en materia de propiedad horizontal consiste en la utilización de la norma por la comunidad de propietarios con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes.

En definitiva, la actuación calificada como abusiva no puede entenderse fundada en una justa causa y su finalidad no será legítima.

Y como institución de equidad, el abuso de derecho exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos, al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación.

Es evidente que no es el supuesto de autos conforme a la fundamentación expuesta resultante de la valoración del conjunto de la prueba practicada en el procedimiento.

SEXTO.-Costas.

Como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 29 de enero de 2008, el criterio del vencimiento objetivo que impera en materia de imposición de costas, y conforme al cual, se imponen al litigante que pierde por ver rechazadas todas sus pretensiones, no debe configurarse como una sanción sobre el litigante vencido sino, por el contrario, como una contraprestación de los gastos judiciales injustamente ocasionados al que obtuvo la victoria por haberse visto obligado a litigar ya fuera como actor, es decir, para conseguir la efectividad de su derecho negado por la actitud del demandado, ya fuera como demandado, es decir, para negar la efectividad del derecho ejercitado contra él. Si bien el criterio del vencimiento objetivo, consagrado en lo que a los presentes efectos debatidos se refiere en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, responde "al riesgo común de imposición de costas que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando, con el adecuado asesoramiento profesional, las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar, absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de experiencia forense, se manifiesten temerarias, de mala fe o totalmente infundadas'' ( STC 1 74/89 entre otras), no es menos cierto que el indicado artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil excepciona el principio del vencimiento objetivo mediante los que se ha denominado ''discrecionalidad razonada'', es decir, cuando el caso enjuiciado presente serias dudas de hecho o de Derecho a fin de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia automática y desconectado del asunto pues, tal y como resulta de la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, la imposición de las costas junciales debe ser lo más justa y vinculada al caso concreto, es decir, a las causas que originaron el proceso, a su complejidad fáctica o jurídica, a la razón de traer a determinadas personas etc.".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 22 de diciembre de 2004, recoge: " La nueva regulación que hace la vigente LEC, en el artículo 394, de las costas, sanciona con mayor rigor que la Ley de 1881 el criterio del vencimiento objetivo. Viene así a reforzarse la teoría procesalista de las costas, abandonando la concepción francesa que veía en esta condena la reparación de un daño o perjuicio causado por culpa o negligencia. De esta forma desaparece la posibilidad genérica de que el juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales, que posibilitasen en cualquier caso la de no imposición de costas.

Este criterio del vencimiento total aparece matizado en el art. 394.1 de la LEC por la posible concurrencia de, "serias dudas de hecho o de derecho" que el tribunal aprecie, debiendo razonarlas. Su presencia posibilitará excluir el criterio general de imposición.

El art. 523 de la anterior LEC se refería a "circunstancias excepcionales" como causa de exclusión del principio general del vencimiento objetivo. Estas, eran interpretadas por la jurisprudencia como "circunstancias contrarias a lo normal, dignas de tenerse en cuenta, equitativas en razón al problema debatido, en fin moralmente justificativas de la discrecionalidad del juzgador para apartarse del régimen general''. El art. 394 además de limitar estas ''circunstancias" a lo que denomina ''serias dudas de hecho o de derecho'' viene a interpretar su expresión anterior, disponiendo que para apreciar que el caso es jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Para aplicar esta excepción el Juez ha de valorar los tres conceptos siguientes: "dudas", el caso no podrá presentarse claro desde el punto de vista fáctico o jurídico, ''serias", la falta de claridad ha de ser importante y trascendente en sí misma y desde el punto de vista jurídico se impone una pauta para apreciar su concurrencia que será la jurisprudencia recaída en ''casos similares". La temeridad, que supondría litigar de forma contraria a lo exigido en el art. 247 LEC, viene también recogida en el art. 394.2 LEC y actúa como criterio impositivo corrector determinando la condena en costas pero solo en los supuestos de estimación a desestimación parcial." .

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla Sección 5ª de 25 de febrero de 2011 señala " "Tampoco puede acceder el tribunal a la petición de las actoras, en su recurso de apelación, de que, al menos, por existir serías dudas, no se impongan las costas causadas en la primera instancia. Y es que, como en todo pleito existen dudas de hecho o de derecho, que, precisamente, avocan al mismo, para eximir del pago de las costas al litigante vencido hay que entender que no basta con cualquier duda, producto de un interpretación interesada, sino que es preciso que se trate de dudas importantes, graves, excepcionales o acerca de cuestiones en las que existan resoluciones contradictorias de los tribunales, o en asuntos verdaderamente oscuros, imposibles de resolver sin un pronunciamiento judicial al respecto, pues la esencia de todo litigio está en la incertidumbre y la posibilidad de varias soluciones, aunque solo una es la más correcta.

En otro caso, nunca se impondría el pago de las costas, que quedaría reservado al supuesto de que estuviera manifiestamente claro que no se plantearan, lo que equivaldría a haber actuado en el pleito con temeridad, suponiendo tal interpretación la vuelta de facto a un criterio ya superado, como es el subjetivo de la temeridad, que la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, tras su reforma por ley 34/1.984, de 6 de Agosto, y la actual rechazan abiertamente, acogiendo el principio objetivo del vencimiento ". Dicha Doctrina es perfectamente aplicable al caso de autos.

Desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, art.s 394 y 398LEC.

SÉPTIMO-. Depósito para recurrir

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.