PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de Wizink Bank, S. A. manteniendo que en el caso de autos la sentencia debe ser revocada por cuanto que incurre en un error de valoración de prueba y es que la misma manifiesta que el TIN del contrato objeto de litis es del 24%, sin embargo, de la documental aportada por las partes, se puede deducir que el TIN que se pacta en el mismo es en realidad del 23,90% y la TAE de 26,70%.
Mantiene que el tipo de interés pactado conforme a los tipos de interés aplicable en el mercado a contratos similares en dicha fecha en el año 2015, y que por tanto no procede la declaración de usura que recoge la sentencia hoy recurrida.
La contraparte se opone al recurso.
SEGUNDO.- Contrato nulo por usura
Esta Sección Tercera viene resolviendo esta cuestión jurídica de forma reiterada y atendiendo a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en el año 2023 (Sentencia de 25 de febrero de 2023).
Así decimos entre otras resoluciones, las dictadas por esta Sección, en el AOR 406/2022 de fecha 21 de diciembre 2023: " El punto de partida se halla en la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , en la que se indicó que, para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, son relevantes "dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE)"
En la sentencia 149/2020, de 4 de marzo quedó claro que la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de los créditos revolving y no los de préstamo al consumo que se habían tomado en consideración en algunas resoluciones. En aquel caso el contrato era del año 2012.
Tras ello, se aborda en las sentencias 367/2022, de 4 de mayo, y en la núm. 643/2022, de 4 de octubre la problemática de los contratos anteriores al año 2010, pues el Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017, cuando incorporó el desglose de esta concreta modalidad, y empezó a ofrecer la información pertinente desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.
El caso que se resolvía era referente a un contrato del año 2001 y el TS indica que debe acudirse al tipo medio de productos similares como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%. Deja claro que, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, se debe acudir a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso, si bien con la matización de que al contemplarse el TEDR y no la TAE, este último sería ligeramente superior. Ahora bien, también indica el TS que " aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE....".
Finalmente, la sentencia de Pleno 258/23 de 15 de febrero, al objeto de fijar un criterio claro y homogéneo, establece el umbral de usura en la TAE que supere en 6 puntos al tipo medio. En la sentencia de 23 de febrero de 2023 se recoge el anterior iter jurisprudencial del que concluye:
"Al entender de esta Sala de esta resolución la cuestión no deja margen de discusión; por un lado reitera que el índice que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal, es la tasa anual equivalente (TAE) y que la comparación debe hacerse con el interés medio aplicable en el momento de la contratación a la categoría que corresponda a la operación cuestionada; que el Banco de España a partir del año 2010 en su boletín estadístico publicado desglosa el tipo de créditos revolving; que este interés estadístico del Banco de España TDER (tipo efectivo de definición restrigida) equivale al TAE sin comisiones por ello el publicado es ligeramente inferior al TAE que puede ser completado con las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras; y por otro que la diferencia entre el tipo de interés estadísticamente publicado con las comisiones y el pactado, debe ser notablemente superior a 6 puntos del pactado; a partir de ello, es decir, de dicho límite, se puede declarar de usurario el contrato suscrito.".
TERCERO.- En el caso de autos se trata de un contrato de tarjeta Barclaycard Oro y Nueva Visa Barclaycard suscrito el 21 de julio de 2015 , por lo que se debe acudir a los índices publicado en el Banco de España para dicho año fijando un Tipo Efectivo de Definición Restringida (TEDR) en un 21,13%, debiendo a est aplicar una cantidad algo superior por comisiones y gastos que establece la Tasa Anual Equivalente (TAE) de dicha cantidad, y ello para en su caso apreciar que concurre la Usura, lo que obliga a que debamos establecer 6 puntos más y partir de dicho porcentaje en este caso alrededor de algo más de un 27,33% se podía declarar la nulidad del contrato. No hay duda de que la TAE aplicada en este supuesto lo es del 26,70%, lo que determina el no poder ser declarado el contrato nulo por usura.
CUARTO.- Ahora bien en la demanda se solicitaba igualmente la nulidad por falta de transparencia y subsidiariamente la nulidad de la comisión de posiciones deudoras, cuestiones éstas no analizadas en la sentencia de instancia. En este sentido procede que por esta Sala se entre a resolver sobre dichas cuestiones tal y como la STS 23.01.2020 indica: " TERCERO.- Decisión del tribunal: el alcance de la apreciación de oficio de la nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores
1.- No es preciso que se fije la doctrina jurisprudencial que se solicita por la recurrente, puesto que tal doctrina ya existe y ha sido fijada tanto por este Tribunal Supremo como por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
2. Por citar tan solo una de las sentencias en que así lo hemos declarado, en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , afirmamos:
"[...] hemos de remitirnos a la imperatividad del control de oficio de las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero ), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores "tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello", por varios argumentos básicos: A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso BANESTO contra Camilo ): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas ( STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro ): "...dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores...".
"2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]".
3.- La cuestión, por tanto, no es si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, o si lo puede hacer también en un juicio declarativo ordinario, sino cuál debe ser la naturaleza y alcance de tal actuación.
4.- La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes.
5.- Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad.
6.- Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente.
7.- Cuando el TJUE, en el fallo de su sentencia de 20 de septiembre de 2018, caso OTP Bank, asunto C-51/17 , declaró que "corresponde al juez nacional señalar de oficio, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, tan pronto como disponga de los elementos de Derecho y de hecho necesarios para ello", fue en respuesta a una cuestión prejudicial en la que, según se precisa en el apartado 33 de la sentencia, "[...] por lo que respecta a la apreciación de oficio de cláusulas abusivas por el juez nacional, [...] el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si está facultado, incluso obligado, a apreciar el posible carácter abusivo de cláusulas que no hayan sido invocadas por el consumidor en apoyo de su pretensión , en su condición de parte demandante" (énfasis de cursiva añadido). Por tanto, el TJUE da por hecho que el control de oficio debe ejercitarse en conexión con la pretensión del consumidor, y no en abstracto o con independencia de tal pretensión.
8.- En nuestra sentencia 267/2017, de 4 de mayo , declaramos (énfasis de cursiva añadido):
"En nuestro caso, la cuestión se suscitó en apelación, cuando los demandantes-apelantes pidieron en su escrito de recurso que la Audiencia apreciara de oficio la abusividad de la cláusula. A la vista de esta petición, el tribunal de apelación debió, cuando menos, pronunciarse sobre la abusividad de la cláusula, en cuanto que constituía un presupuesto de la pretensión contenida en la reconvención, cuya estimación era objeto de apelación ".
9.- De ahí que tanto el TJUE como los tribunales nacionales hayan declarado la procedencia de apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos con consumidores en el proceso monitorio, cuando la resolución que acuerda el requerimiento de pago solicitado por el empresario o profesional se basa en la aplicación de una cláusula no negociada, o en el proceso de ejecución de títulos no judiciales, cuando el despacho de ejecución se basa en la aplicación de una de tales cláusulas. Si la pretensión para cuya estimación es preciso aplicar o tomar en consideración una cláusula no negociada se ha formulado en un juicio declarativo ordinario, también habrá de valorarse si esa cláusula es abusiva y, si lo fuera, apreciar esa abusividad aunque no haya sido expresamente postulada por el consumidor.
10.- Como ha puesto de relieve la jurisprudencia tanto nacional como comunitaria, la apreciación de oficio de la nulidad de tales cláusulas tiene por fundamento la superación del desequilibrio real existente entre el consumidor y el empresario o profesional, que determina que el consumidor pueda desconocer la posibilidad de defender sus intereses con base en el carácter abusivo de una cláusula no negociada, así como coadyuvar al objetivo de política general relativo al efecto disuasorio frente a la utilización de las cláusulas abusivas, que resultaría debilitado si la pretensión del consumidor fuera desestimada (o, correlativamente, si la del empresario o profesional resultara estimada) por la aplicación de una cláusula abusiva que no hubiera sido expresamente impugnada por el consumidor.
11.- Tal apreciación de la abusividad de la cláusula no negociada ha de realizarse con respeto a los principios de audiencia y contradicción"
Igualmente cabe citar como reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que recuerda este deber, la STJUE (Sala Novena) de 30.6.2022 (asunto C-170/21 ), en la que se indica:
"29 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.
30 Esta norma imperativa pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 55 y jurisprudencia citada).
31 Para ello, en primer lugar, incumbe al órgano jurisdiccional nacional, en las condiciones establecidas por su Derecho, apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y abstenerse de aplicarla con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor de que se trate, salvo si el consumidor se opone a ello (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 52 y jurisprudencia citada).
32 A este respecto, procede recordar que, si bien el juez nacional, al proceder de este modo, subsana el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, solo puede hacerlo si dispone de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 42 y jurisprudencia citada). De lo antedicho resulta que, en su caso, el órgano jurisdiccional nacional deberá acordar, a falta de oposición por parte del consumidor de que se trate y si es preciso de oficio, diligencias de prueba a fin de completar los autos, solicitando a las partes, con observancia del principio contradictorio, que le faciliten información complementaria a ese efecto (véase, en este sentido, el auto de 26 de noviembre de 2020, DSK Bank y FrontEX International, C-807/19 , EU:C:2020:967 , apartados 52 y 54 y jurisprudencia citada)".
QUINTO.- En cuanto a la nulidad del contrato por no superar el control de transparencia las concretas cláusulas contractuales que establecen la aplicación de los intereses remuneratorios, también la Sala ha resuelto tal controversia en diferentes resoluciones y así en el AOR 427/22 en Sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2024 decimos: "TERCERO. Control de transparencia
Estimado que el contrato de tarjeta suscrito entre las partes no puede ser declarado nulo al no pactar un tipo de interés remuneratorio usurario procede analizar la petición subsidiaria de nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio por no superar el control de transparencia, de conformidad con lo dispuesto en los art. 5 y 7 en relación con su art. 8 LCGC .
Conforme resulta de la jurisprudencia emanada del TS desde la sentencia 241/2013 y posteriores relativas al doble control de transparencia, formal y material, debe atenderse a los siguientes aspectos para el control:
1. Incorporacion, aplicable tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, exige que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, no pudiendo quedar incorporadas, segun el art. 7 LCGC : a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-."
Para este control es relevante el tamaño de la letra y su tipografía o inserción de los párrafos, de tal forma que la lectura sea posible sin ningún esfuerzo, así como la claridad en la literalidad de la redacción, que no sea oscura, imprecisa o ambigüa.
2. Contenido, limitado a los contratos con consumidores y usuarios. Es lo que se llama la comprensibilidad real, que tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez "tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. " Esto es, la clausula debe quedar suficientemente resaltada en el condicionado del contrato para que el consumidor comprenda que en ella se regula un elemento esencial del contrato y cual es su papel en la carga económica del contrato ( trascendencia, relevancia, esencialidad)
De esta forma, y como indica el TS en jurisprudencia ya consolidada "la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato".
(...) Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC ). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio".
Siguiendo estos parámetros, se ha considerado que no se supera el control de transparencia material o de contenido cuando la condición general relativa al interés retributivo se ubica dentro de lo que se titula como Reglamento, se encuentra mezclada entre las reglas relativas al uso de la tarjeta y para conocer cuál el interés se remite a un anexo que no constituye un documento separado, tal y como sugiere el término, sino un epígrafe situado al final del Reglamento, estando todo ello redactado con letra de muy pequeño tamaño y abigarrada ( sentencia de 30-11-23, n° recurso 396/22 y sentencia de 28-11-23, n° recurso 405/22 ). Sin embargo si se entiende superado cuando se recoge en el anverso del contrato, con indicacion expresa del concreto tipo aplicable segun cada modalidad, determinando el importe y la cuota a pagar en cada caso. Asi lo expresa SAP Bizkaia sección 4 del 21 de diciembre de 2022 y sentencia de esta seccion tercera de 16-11-23, n° recurso 361/22 y 04-10-23 n° recurso 278/22 ".
SEXTO.- En este caso concreto el contrato supera el control de transparencia, al superar el control de incorporación al ser legible y con una redacción clara y consta suscrita por el cliente, y así mismo el control de transparencia material , en cuanto al posible conocimiento por el cliente de la carga económica que conlleva el uso de la tarjeta, ya que en el condicionado ( cláusula 7º ) relativa a intereses, gastos y comisiones se hace remisión al Anexo de Condiciones económicas de la tarjeta en el que se refleja con total claridad el tipo de interés nominal anual para compras, así como para disposiciones en efectivo y transferencias, y disposiciones especiales ( 23,90% ) y un TAE de 26,70%. Así como se recoge el tipo de interés aplicable para la modalidad de pago aplazado en compras 1,99% mensual,. 26,70% TAE calculado para un importe dispuesto de 1500 € a pagar en 12 cuotas mensuales de 141,77€, importe total adeudado 1.701,20 €. Por tanto el cliente tiene un conocimiento claro y preciso del coste económico del contrato En definitiva, de la misma forma que indicamos en la ya citada sentencia de 4 de octubre de 2023 "la cláusula que fija los intereses remuneratorios supera ese control de inclusión y también el de transparencia formal porque es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.
SEPTIMO.- Comisión posiciones deudoras
En nuestra sentencia de 4 de octubre de 2023 manteníamos: " SEXTO.- La acción de nulidad por el carácter abusivo de la cláusula que establece la comisión por reclamación extrajudicial del saldo deudor.
En la sentencia antes transcrita de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 21 de febrero de 2023 se analiza esta cuestión y se razona en el siguiente sentido " La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 25 de octubre de 2019 dictada en el ejercicio de una acción colectiva sobre las cláusulas de comisión por reclamación de posiciones deudoras en los contratos de adhesión celebrados con consumidores, cualidad que no se cuestiona por las partes se da en el contrato de autos y en el que en su condicionado general al respecto se dice:
" 19.- Comisiones máximas
...
.-Por reclamación extrajudicial de saldo deudor: 30 Euros
..". ( doc. n° 1 demanda y doc. n° 2 contestación), ha declarado lo siguiente:
"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre (EDL 2009/244701), de servicios de pago.
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las0 entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019 (JUR 2019 (EDJ 2019/694470), 275673), Gyula Kiss ), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2015:127 , C-143/13 , 26-02¬ 2015 (EDJ 2015/12786) (TJCE 2015, 93) , Matei ), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo ,que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (EDL 2007/205571) (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU (EDL 2007/205571).".
La nulidad por abusiva de la citada cláusula resulta procedente de conformidad con la sentencia transcrita y además porque como declara la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sec. 6 ª de 16 de diciembre de 2022 para idéntica cláusula en un contrato de tarjeta con la ahora demandada o de quien ella trae causa " .. como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).".
Lo expuesto conlleva la estimación de la acción de nulidad por el carácter abusivo de la comisión por reclamación de posición deudora que se especifica en el apartado de costes en caso de pagos atrasados que se inserta en el contrato condenando a la demandada a la devolución de la cantidad que en su caso se hubiera cargado en tal concepto, la cual devengará si se hubiere cobrado, el interés legal del dinero desde la fecha, en su caso, de cada uno de los cargos por virtud del efecto de la nulidad del art. 1303 C° Civil.
OCTAVO.- En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación parcial del recurso de apelación en tanto en cuanto se desestima la declaración de nulidad por usurario del contrato de tarjeta, COMO ACCION PRINCIPAL ejercitada así como la también segunda subsidiaria pero se estima la tercera y con ello la demanda, es por lo que procede imponer las de la instancia a la demandada ( art. 394 n° 1 LEC) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 n° 2 LEC.).
NOVENO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
