Sentencia Civil 171/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 581/2021 de 14 de junio del 2023

PRIMERO.- Por la representación del Sr. Ramona se insto demanda frente a la entidad Audi España División Volkswagen Group España Distribución S.A.U. (en adelante Volkswagen Group VGED S. A.) y en su condición fabricante distribuidora de dichos vehículos. Expresaba en la citada demanda, y en sucinta síntesis, y como cuestión de consideración lo que se ha dado en denominar el Dieselgate, que se origina como consecuencia de la instalación de un software en vehículos, con la finalidad de alterar los resultados de las pruebas con relación a mediciones sobre medidas contaminantes, tal determinación es, así lo entendía, un hecho notorio. Precisaba que el Sr. Ramona adquirió el vehículo objeto de litigio en fecha 20 de Enero de 2.014, vehículo Audi de las características que reseñaba, por importe de 20.500 €. Desde las consideraciones que explicitaba venía en precisar la cuestión de la imagen de la firma de vehículos a nivel mundial, la falta de confianza generada y, como tras la aplicación de las medidas técnicas necesarias para la adaptación correspondiente sistema al objeto de solventar la problemática del software, los vehículos que la han aplicado han experimentado un incremento de consumo, y pérdida de potencia de motor, significando en tal tesitura depreciación y digamos calidad del vehículo. Tras la determinación de los fundamentos de derecho que al caso estimaba aplicables, reclamaba la cuantía de 3.490 € y subsidiariamente en aplicación de lo dispuesto en el art. 1.101 del C.c. la determinación de daños y perjuicios por daño moral en la citada cuantía.

La representación de la entidad VGED formuló contestación a la demanda señalando la falta de legitimación pasiva dado y en primer lugar dicha entidad no fue parte en el contrato litigioso, (no importó el vehículo) a España, destacando igualmente que la misma no participa en el desarrollo o fabricación de los motores objeto de la incidencia. Precisaba que, la naturaleza de la incidencia detectada sobre emisiones de gases NOx, lo es en laboratorio, pero destacaba que finalmente, los vehículos objeto de la incidencia no emiten mas NOx que el resto de los vehículos del mercado. En tal consideración, hacía referencia al sistema de homologaciones Europeo y a la inevitable discrepancia entre datos de emisiones en laboratorio y en conducción real. Precisaba y en su consideración las digamos razones de discrepancia entre los valores de homologación y los valores reales de emisiones. Señalaba, que en todo caso los valores de emisión de gases no constaban en la documentación del contrato, ni en la información técnica. Negaba por demás, desde las argumentaciones que articulaba, la existencia de daño alguno; así el vehículo ha determinado revisiones técnicas obligatorias de forma positiva, sin incidencias. Hacia referencia, por demás, que las medidas técnicas para solventar la incidencia, actualización del software, se ha ofrecido a los consumidores compradores sin coste alguno. Determinación de vehículo apto para la conducción. Tras la determinación de los fundamentos de derecho que estimaba de pertinente aplicación al caso instaba la desestimación íntegra de la demanda.

Por el Juzgado de Instancia Nº 1 de los de Barakaldo a quien por turno de reparto correspondió el conocimiento del presente procedimiento en fecha 8 de Octubre de 2.021 dictó sentencia estimatoria parcial de la demanda y en su consideración y desde los argumentos que determina desestima la excepción de falta de legitimación y determina una indemnización por daño moral en cuantía de 1.000 €

Frente a dicha resolución por la representación VGED S.A. se formuló recurso de apelación insistiendo en primer lugar en la indebida desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad ahora apelante, con fundamento en que dicha entidad no fue importadora del vehículo, ni fue parte en el contrato de que trae causa la adquisición del citado vehículo. Tampoco, señalaba, participa en el diseño de motores. Expresaba y por los argumentos que articulaba la improcedencia del daño moral que se reconoce en la sentencia el cual considera y por los argumentos que expresaba, no acreditado.. Determinaba la inexistencia de dolo o culpa o negligencia en el actuar de VGED y en los terminos que predicaba. Por último incidía en la inexistencia de relación de causalidad o imputación objetiva entre el supuesto daño sufrido por el demandante y una acción u omisión de VGED.

La representación del Sr. Ramona, formuló oposición al recurso de apelación instando la confirmación de la resolución recurrida al considerar y por los argumentos que determinaba la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Examinadas y vistas las actuaciones las cuestiones sustanciales a resolver a través del presente recurso de apelación, y ello indudablemente en ámbito de desarrollo y consideraciones argumentativas que se despliegan por la parte apelante son fundamentalmente dos: 1) La indebida desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de VGED y sobre la base de que no importó el vehículo, no incumplimiento de contrato del que no fue parte "principio de relatividad del contrato" y 2) Sobre la improcedencia de la indemnización determinada no acreditado daño moral, inexistencia de relación causal jurídica o imputación objetiva entre el daño y una acción u omisión de VGED. En este contexto señalaba la incorrecta cuantificación del daño.

En primer lugar se va a analizar la cuestión de la Falta de Legitimación Pasiva .

Quien ahora resuelve estima debe ser mencionada, y pese a una consideración divergente de la parte apelante en consideración de aplicación al caso, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 561/2021 de 23 Jul. 2021 , "---------El comprador apeló la sentencia y la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación. En lo que es relevante para resolver el recurso de casación, los argumentos de la Audiencia Provincial para desestimar el recurso de apelación pueden sintetizarse así:

i) Los únicos sujetos con aptitud para soportar las acciones ejercitadas en la demanda (de nulidad contractual, de resolución del contrato por incumplimiento y de exigencia de responsabilidad civil por incumplimiento del contrato, con las subsiguientes consecuencias restitutorias e indemnizatorias) son quienes han sido parte en el contrato de compraventa, lo que no ocurre con Vaesa, que no es vendedora, y a la que se demanda como fabricante, pese a que tampoco tiene esta condición (pues "la fabricante y diseñadora de los motores es la sociedad matriz del grupo, de nacionalidad alemana, Volkswagen AG"). También se apreciaría la misma falta de legitimación pasiva de haberse ejercitado contra Vaesa las acciones de falta de conformidad del producto reguladas en los arts. 114 y siguientes del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (en lo sucesivo, TRLDCU), pues solo pueden ejercitarse frente al vendedor o, excepcionalmente, frente al productor. Tampoco se han ejercitado contra Vaesa acciones por daños causados por productos defectuosos. Y aunque excepcionalmente la jurisprudencia admite otros criterios de atribución de legitimación pasiva como el reconocimiento extraprocesal de la condición de legitimado, o la intervención del tercero en las fases de negociación o contratación, presentándose no obstante ante la contraparte como parte contractual, esta doctrina no es aplicable al caso porque Vaesa "nunca ha actuado revestida de la apariencia de ser diseñador o fabricante de los motores o vendedor de los vehículos y tampoco ha realizado actos de asunción de la responsabilidad" pues en sus comunicaciones con el comprador siempre ha declarado actuar en nombre de la matriz, Volkswagen AG. La mera pertenencia a un grupo de empresas o la íntegra participación de una mercantil por otra diferente a la que se imputa responsabilidad por un evento dañoso, no permiten incurrir en confusión de personalidades ni de patrimonios.

ii) Vaesa tampoco puede responder objetivamente. En primer lugar, el sistema de responsabilidad civil basado en criterios objetivos se funda en la existencia de una acción u omisión causalmente determinante del daño, y en este caso, la causa del daño estaba en la configuración o diseño del software ilícito, o en su implantación en los motores, lo que implica que solo cabe responsabilizar a la diseñadora o al fabricante de los motores (Volkswagen AG), no a quien se limita a distribuir los vehículos en España como Vaesa. En segundo lugar, Vaesa tampoco puede responder con fundamento en la responsabilidad por bienes o productos defectuosos ya que esta acción no se ejercitó en la demanda y la invocación de los preceptos del TRLDCU referentes a ella constituía una cuestión nueva en apelación. En tercer lugar, Vaesa tampoco responde como parte del grupo VW, pues la titularidad de las marcas del grupo solo corresponde a la matriz alemana, y no a Vaesa, quien tampoco ha actuado en ningún momento atribuyéndose su titularidad.

iii) La ilicitud administrativa de la implantación de ese tipo de dispositivo, carece de relevancia para este litigio, pues no toda infracción administrativa entraña incumplimiento contractual generador de un daño, y en este caso concreto, no existe normativa ni nacional ni europea que establezca un límite máximo a las emisiones de gases NOx durante la circulación de vehículos, ni la implantación del citado dispositivo afecta a la homologación del vehículo para circular. En suma, la colocación del dispositivo "no afecta al contrato de compraventa ni al vehículo que constituye su objeto".

iv) No existe un incumplimiento contractual imputable a Vaesa (motivo cuarto). Aunque se ha probado que se instaló el dispositivo para reducir las emisiones durante las pruebas de laboratorio, y que dicho dispositivo era ilegal, "no está probado, ni siquiera indiciariamente que su implantación resultara determinante, ni relevante, en la homologación de los vehículos", al haberse acreditado, por el contrario, que "no afecta a la aptitud o a la homologación declarada de los vehículos afectados ni entraña incumplimiento normativo de la emisión de gases NOx durante su circulación, ni el actual nivel de emisión de gases NOx durante la circulación supera la media de vehículos de la misma gama". En todo caso, no existiría título de imputación contra las demandadas.

v) La vulneración de la buena fe es irrelevante porque de haberse apreciado la ineficacia del contrato, o la existencia de un incumplimiento contractual imputable a las demandadas, las pretensiones de la demanda habrían sido estimadas "con independencia de que se hubiera constatado buena o mala fe en la actuación de aquellas".

vi) Además de no apreciarse un vínculo causal entre la conducta de las demandadas y el supuesto daño, tampoco se aprecia la existencia de un auténtico daño moral indemnizable, pues tan pronto como se divulgó en prensa el problema, la diseñadora y fabricante del producto (la alemana VW AG) se dirigió al comprador, a través de Vaesa, ofreciéndole solucionar el problema actualizando el software de modo gratuito, lo que despejaba sin tardanza la posible incertidumbre inicial. Y tampoco se ha generado un daño patrimonial, teniendo en cuenta que la colocación del dispositivo ilícito no entrañó falta de aptitud del vehículo para circular, ni una emisión de gases NOx superior a los vehículos de la misma gama, ni provocó su depreciación, ni afectó a sus características y prestaciones.

vii) Las infracciones administrativas invocadas no tienen relevancia en este juicio civil al no traducirse en actuaciones imputables a las demandadas, determinantes de ineficacia negocial o de responsabilidad por incumplimiento contractual.

5.- El comprador ha interpuesto un recurso de casación basado en cinco motivos, de los que han sido admitidos los cuatro primeros.

6.- Los dos primeros motivos cuestionan los razonamientos de la sentencia recurrida en los que se ha basado la absolución de la codemandada Vaesa. Los dos últimos motivos afectan a ambas codemandadas.

7.- Aunque este recurso tiene algunos puntos en común con el que fue resuelto en nuestra sentencia 167/2020, de 11 de marzo, debemos remarcar que en esa anterior sentencia solo se resolvió la cuestión relativa a la responsabilidad contractual del fabricante del vehículo que llevaba instalado el dispositivo de desactivación. No se cuestionaba la responsabilidad del concesionario que vendió el vehículo ni la existencia de daños morales, pues ambas cuestiones habían resultado fijadas en la sentencia de la Audiencia Provincial y los codemandados, como han hecho en otros muchos recursos que han llegado a esta sala, se desistieron de los recursos interpuestos contra tal sentencia.

SEGUNDO.- Formulación del primer motivo

1.- En el encabezamiento del motivo, el recurrente denuncia la infracción del apartado 1 del artículo 7 del Código Civil en relación con la inaplicación de la doctrina de los llamados "actos propios", en el reconocimiento extraprocesal de condición de legitimado por parte de Vaesa.

2.- En el desarrollo del motivo, el recurrente argumenta que dicha entidad había reconocido extraprocesalmente de forma expresa su responsabilidad mediante carta remitida en su día a los adquirentes de vehículos afectados por el dispositivo ilícito, lo que constituye un acto propio, al haber creado una situación de confianza o expectativa razonable que no puede luego ignorar.

TERCERO.- Decisión del tribunal: estimación del motivo

1.- Vaesa ha alegado que el recurrente altera los hechos probados fijados en la instancia, pues la Audiencia Provincial niega que la carta remitida a los compradores de vehículos del grupo Volkswagen suponga una asunción de responsabilidad.

2.- Que la mencionada carta suponga o no una asunción de responsabilidad no es un hecho sino una valoración jurídica susceptible de integrar la cuestión objeto del recurso de casación.

3.- Vaesa también alega que la formulación del motivo constituye una mutatio libelli pues en la demanda se le exigió responsabilidad como fabricante.

4.- Este óbice de admisibilidad tampoco puede ser apreciado. La remisión de la carta por Vaesa a los compradores fue alegada en la demanda, con la que se aportó, como uno de los documentos de mayor importancia, la mencionada carta. Y al negar el Juzgado de Primera Instancia la legitimación pasiva a Vaesa por no ser el fabricante del vehículo, el demandante lo impugnó al considerar que el contenido de la carta suponía un acto propio de asunción de responsabilidad por Vaesa, cuestión que también fue objeto de enjuiciamiento por la Audiencia Provincial. Por tanto, no existe una mutatio libelli ni se trata de una cuestión nueva, sino que, por el contrario, fue introducida por las partes desde el primer momento en el proceso y fue objeto de pronunciamiento en las dos instancias.

5.- La Audiencia Provincial ha negado virtualidad al hecho de que Vaesa esté participada al 100%, a través de sociedades del grupo, por el fabricante Volkswagen AG y ha afirmado que la carta remitida no supone una asunción de responsabilidad constitutiva de un "acto propio" que impida a Vaesa negar su responsabilidad por los daños derivados de la colocación del dispositivo de desactivación en el vehículo comprado por el demandante.

6.- Esta sala, por el contrario, considera que el hecho de que Vaesa no solo sea una sociedad del grupo Volkswagen sino que además esté íntegramente participada por Volkswagen AG, a través de otras sociedades del grupo, explica su conducta de asumir en España la posición de responsabilidad propia del fabricante, al remitir una carta a los adquirentes y usuarios de vehículos Audi, Volkswagen y de otras marcas del mismo grupo, en términos que solo el fabricante puede asumir, pues no solo reconoció que "la incidencia de los motores Diésel EA189" afectaba al vehículo comprado por el demandante y le instó a permanecer tranquilo respecto de la seguridad del vehículo, sino que además comunicó a los compradores cómo se abordaría la "incidencia" y ofertó su realización a través de "nuestros Servicios Oficiales".

7.- En esa carta, Vaesa asume la responsabilidad propia del fabricante del vehículo en que se instaló el dispositivo fraudulento (que, como se ha dicho, era indirectamente el titular del 100% de su capital social) y constituye un acto propio, expresión de una verdadera asunción de legitimación en la que los destinatarios de esa comunicación podían confiar y que en este litigio ha pretendido negar, con lo que no solo va contra sus propios actos sino que además pretende obstaculizar gravemente las posibilidades de resarcimiento de los perjudicados, que tendrían que litigar en Alemania o bien hacerlo en España pero realizando un gasto considerable en la traducción al alemán de la demanda y documentación aneja, y debiendo posteriormente promover la ejecución de la sentencia en Alemania, lo que en litigios de cuantía baja o moderada supone un obstáculo difícil de superar para el perjudicado.

CUARTO.- Formulación del segundo motivo

1.- En el encabezamiento del segundo motivo, el comprador denuncia que la sentencia de la Audiencia Provincial ha infringido del artículo 1257 del Código Civil al apreciar la falta de legitimación pasiva de Vaesa.

2.- En el desarrollo del motivo, el recurrente argumenta que la sentencia recurrida niega la legitimación pasiva a Vaesa por ejercitarse en la demanda acciones derivadas del contrato de compraventa y no ser dicha entidad parte del contrato, con base en una interpretación arcaica del principio de relatividad de los contratos, que no se compadece con la jurisprudencia actual que ha reconocido legitimación pasiva tanto al vendedor como al fabricante y al distribuidor.

QUINTO.- Decisión del tribunal: reiteración de doctrina contenida en la sentencia 167/2020, de 11 de marzo

1 .- Este segundo motivo es sustancialmente idéntico al que fue resuelto en nuestra sentencia 167/2020, de 11 de marzo . Las afirmaciones sustanciales que hicimos en esa sentencia son las siguientes:

i ) En este campo de la fabricación, distribución y venta de automóviles se observa que la regulación de los contratos como unidades autónomas pugna con la realidad económica. Los elementos fundamentales de las relaciones económicas en este sector del automóvil son los situados en los extremos, esto es, el fabricante y el comprador, mientras que los sujetos intermedios (en concreto, los concesionarios) tienen, por lo general, menor importancia. Los automóviles vienen terminados de fábrica y esos sujetos intermedios constituyen un simple canal de distribución, que en ocasiones se diferencia poco de otros sujetos colaboradores del fabricante, pese a que desde el punto de vista jurídico esos sujetos intermedios sean operadores independientes y constituyan una de las partes de los contratos que, de un lado, se celebran entre el fabricante (o el importador) y el concesionario y, de otro, entre el concesionario y el comprador final, contratos conexos en los que se plasma esa relación económica que va desde la producción del automóvil hasta su entrega al destinatario final.

ii ) Entre el fabricante y el comprador final, pese a que formalmente no han celebrado un contrato entre sí, se establecen vínculos con trascendencia jurídica, como son los relativos a la prestación de la garantía, adicional a la prevista legalmente, que es usual en este sector, o la exigibilidad por el consumidor final de las prestaciones ofertadas en la publicidad del producto, que generalmente ha sido realizada por el propio fabricante y que integran el contrato de compraventa por el que el consumidor adquiere el vehículo. Además, con frecuencia, el importador y el distribuidor pertenecen al mismo grupo societario que el fabricante, o están integrados en una red comercial en la que el fabricante tiene un papel importante, como ocurre actualmente en las redes de distribuidores de automóviles.

iii) Por las razones expuestas, en estos casos, el fabricante del vehículo no puede ser considerado como un penitus extranei, como un tercero totalmente ajeno al contrato. El incumplimiento del contrato de compraventa celebrado por el comprador final se debió a que el producto que el fabricante había puesto en el mercado a través de su red de distribuidores no reunía las características técnicas con que fue ofertado públicamente por el propio fabricante y, por tanto, le es imputable el incumplimiento.

2.- En consecuencia, en tanto que hemos afirmado al resolver el anterior motivo que Vaesa asumió ante el demandante la responsabilidad propia del fabricante, el comprador del vehículo puede ejercitar contra Vaesa la acción de exigencia de responsabilidad por incumplimiento contractual.

SEXTO.- Formulación del cuarto motivo

1.- Por razones de lógica argumental, resolveremos el cuarto motivo antes que el tercero.

2.- En el encabezamiento de este cuarto motivo, el recurrente alega que la sentencia de la Audiencia Provincial ha infringido los artículos 1101 y 1124 del Código Civil en relación al daño moral in re ipsa.

3.- En el desarrollo del motivo, se argumenta que aunque es regla general que los daños objeto de resarcimiento no se presumen sino que deben ser probados por el que los sufre, como excepción la jurisprudencia admite que existen daños que se presumen. Son los daños que se deducen necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o que son consecuencia forzosa, natural e inevitable, daños incontrovertibles, evidentes y patentes, llamados in re ipsa. Esta doctrina es aplicable al caso, pues el empleo de un dispositivo de software ilegal constituye un incumplimiento contractual que entraña un daño moral ex re ipsa.........................".

Señalar la Sentencia del T.S. de fecha 11 de Marzo de 2.020 ".....................SEGUNDO.- Formulación del primer motivo del recurso de casación

1.- El primer motivo del recurso de casación interpuesto por la compradora del vehículo se encabeza con este epígrafe:

"Falta de legitimación pasiva de Seat S.A., fabricante distribuidor, comercializador y responsable último del servicio postventa de los vehículos afectados por la inserción de un software ilegal, en base a la aplicación del artículo 1257 del Código Civil, principio de relatividad de los contratos. El presente motivo se interpone por la recurrente por razón de interés casacional en la modalidad de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( artículo 477.3 de la LEC), representada por las sentencias de esta Sala nº 586/1990, de 20 de octubre de 1990; nº 102/2004, de 25 de febrero de 2004; nº 616/2006, de 19 de junio de 2006; nº 188/2015, de 8 de abril de 2015; nº 517/2015, de 6 de octubre de 2015; y nº 210/2016, de 5 de abril de 2016"

2.- En el desarrollo del motivo, la recurrente alega que la Audiencia Provincial ha realizado una incorrecta aplicación del principio de relatividad contractual del art. 1257 del Código Civil, pues la jurisprudencia ha matizado este principio, lo que pretende justificar mediante la cita de varias sentencias de este tribunal en el que se apreciaría dicha evolución.

La mencionada Sentencia en su fundamento cuarto expresa "........................CUARTO.- Decisión del tribunal (II): la legitimación pasiva del fabricante de automóviles en las acciones de indemnización de daños y perjuicios por manipulación fraudulenta y falta de cumplimiento de las características con las que el automóvil fue ofertado al ser puesto en el mercado.

1.- Ha resultado fijado correctamente en la instancia que el vehículo Seat Ibiza con motor diésel, fabricado por la codemandada Seat S.A. y que la demandante compró a la también codemandada Talleres Menorca S.A., no cumplía los estándares de emisiones contaminantes con que fue ofertado y llevaba instalado un dispositivo destinado a falsear los resultados de los test de emisiones contaminantes, cuyo descubrimiento dio lugar a un escándalo que afectó a las sociedades del grupo Volkswagen. Un alto ejecutivo de este grupo societario, en el que está integrado Seat S.A., hizo en septiembre de 2015 unas declaraciones públicas en las que admitió la manipulación de los motores diésel instalados en los vehículos fabricados por las empresas del grupo, pidió perdón a los clientes por la "mala conducta" que había supuesto la instalación de ese software y afirmó que "haremos todo lo posible por remediar el daño causado". La Audiencia Provincial ha concluido que estos hechos causaron a la compradora unos daños morales por la inquietud, preocupación y molestias injustificadas que supuso la instalación del dispositivo que falseaba los test de emisión de gases contaminantes, y la llamada a revisión de los vehículos afectados cuando se descubrió la manipulación, cuya indemnización ha sido fijada estimativamente por la Audiencia Provincial en quinientos euros, sin que la demandante haya cuestionado la indemnización, pues solo impugna que se haya estimado la falta de legitimación pasiva de Seat S.A., a la que solicita que se extienda la condena solidaria al pago de tal indemnización.

2.- Por otra parte, la única acción, de las varias ejercitadas en la demanda, que ha sido estimada parcialmente en la sentencia de apelación ha sido la de incumplimiento contractual basada en el art. 1101 del Código Civil. Esa es la razón por la que la Audiencia Provincial ha estimado la falta de legitimación pasiva de Seat S.A. Según razona dicha sentencia, dado que Seat S.A. no fue parte en el contrato de compraventa del vehículo, no está legitimada pasivamente en un litigio en que el comprador ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato de compraventa debido a las deficiencias que presenta el vehículo que fue objeto de dicho contrato.

3.- La Audiencia Provincial, al razonar la absolución de Seat S.A., recalca que en la demanda no se ejercitaron las acciones previstas en los arts. 128 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU).

4.- Esos preceptos legales regulan la llamada responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos. Como el propio art. 128 TRLCU se encarga de aclarar, se trata del régimen legal de la indemnización "por daños o perjuicios causados por los bienes o servicios", pero no de la "indemnización de los daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato [...]". El art. 137 TRLCU aclara que producto defectuoso, a estos efectos, es el que no ofrece la seguridad que cabría legítimamente esperar. Y el art. 142 TRLCU añade que "los daños materiales en el propio producto no serán indemnizables conforme a lo dispuesto en este capítulo, tales daños darán derecho al perjudicado a ser indemnizado conforme a la legislación civil y mercantil". Por tanto, las acciones reguladas en este libro tercero del TRLCU no son adecuadas para indemnizar el daño que supone la frustración del interés contractual del adquirente del bien o servicio que no se ajusta a lo contratado, que es lo pretendido en la demanda.

5.- Tampoco son aplicables las normas del título V del libro II TRLCU, relativas a las garantías y servicios postventa, puesto que el art. 117 TRLCU, bajo el epígrafe "incompatibilidad de acciones", en su párrafo segundo, prevé que "en todo caso, el consumidor y usuario tendrá derecho, de acuerdo con la legislación civil y mercantil, a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad". Por tanto, para resolver sobre la pretensión de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato de compraventa por las deficiencias del vehículo objeto de dicho contrato, deben aplicarse las normas de la legislación civil pertinentes y, en concreto, las del Código Civil.

6.- El primer inciso del art. 1257 del Código Civil, que es la norma en la que la recurrente fundamenta su recurso, establece que "los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos". Es lo que se ha venido en llamar el principio de relatividad de los contratos: para los terceros, el contrato es res inter alios acta [cosa realizada entre otros] y, en consecuencia, ni les beneficia (nec prodest) ni les perjudica (nec nocet). Nadie puede ser obligado por un contrato en que no ha intervenido y prestado su consentimiento, ni sufrir las consecuencias negativas del incumplimiento en el que no ha tenido intervención.

7.- Esta consideración de los contratos como unidades absolutamente independientes entre sí, que no producen efectos respecto de quienes no han intervenido en su otorgamiento, no generaba especiales problemas cuando se promulgó el Código Civil. La sociedad española de aquel momento era una sociedad agrícola y artesanal. Los procesos económicos eran bastante simples y quienes intervenían en ellos tenían, por lo general, una situación independiente respecto del resto de intervinientes. La compraventa contemplaba las adquisiciones de objetos ya usados, fundos, animales, productos naturales, etc. El contrato de obra, las de productos fabricados por encargo del adquirente, que era la forma usual de fabricar productos elaborados. Por tal razón, los problemas derivados de los defectos de fabricación y la correspondiente responsabilidad del fabricante fueron tomados en consideración en el contrato de obra.

8.- Sin embargo, cuando la estructura económica de la sociedad fue cambiando, y se generalizó la producción en masa, esta concepción de los contratos como entidades completamente independientes, sin efecto alguno frente a terceros, entró en crisis, en especial cuando se aplicaba a algunas relaciones económicas. Del encargo se pasó a la puesta en el mercado de forma masiva, eliminándose el carácter individualizado del objeto adquirido y cobrando relevancia la adecuación del mismo a la descripción genérica con la que se puso en el mercado y se publicitó.

9.- Así ocurrió en la construcción y venta masiva de inmuebles, donde se pusieron de relieve las insuficiencias de la regulación del contrato de obra por ajuste o precio alzado y del principio de relatividad del contrato. Ello llevó al Tribunal Supremo a excepcionar este principio y atender a la conexión existente entre el contrato de obra celebrado entre el promotor y el contratista y/o el arquitecto, y el posterior contrato de compraventa del inmueble celebrado entre el promotor y un tercero, de modo que extendió al comprador la legitimación para ejercitar la acción que el promotor tenía contra el contratista o el arquitecto con base en el art. 1591 del Código Civil.

10.- Esta excepción al principio de relatividad de los contratos atendió a varios factores, fundamentalmente la unidad del fenómeno económico de construcción y venta de viviendas y la correspondencia entre el daño sufrido por el acreedor en el segundo contrato (el comprador de la vivienda) y la violación de las obligaciones de los deudores (contratista o arquitecto) en el primer contrato, el de obra.

11.- La contratación en el sector del automóvil presenta también particularidades que justifican limitar o excepcionar en ciertos casos el principio de relatividad de los contratos, dados los especiales vínculos que se crean entre el fabricante, los concesionarios y los compradores, la importancia de la marca del fabricante, la fidelidad del consumidor a dicha marca, su influencia en la decisión del adquirente de un automóvil, y la afectación masiva, a una pluralidad de adquirentes, que suelen provocar los defectos de fabricación.

12.- En este campo de la fabricación, distribución y venta de automóviles se observa que la regulación de los contratos como unidades autónomas pugna con la realidad económica. Los elementos fundamentales de las relaciones económicas en este sector del automóvil son los situados en los extremos, esto es, el fabricante y el comprador, mientras que los sujetos intermedios (en concreto, los concesionarios) tienen, por lo general, menor importancia. Los automóviles vienen terminados de fábrica y esos sujetos intermedios constituyen un simple canal de distribución, que en ocasiones se diferencia poco de otros sujetos colaboradores del fabricante, pese a que desde el punto de vista jurídico esos sujetos intermedios sean operadores independientes y constituyan una de las partes de los contratos que, de un lado, se celebran entre el fabricante (o el importador) y el concesionario y, de otro, entre el concesionario y el comprador final, contratos conexos en los que se plasma esa relación económica que va desde la producción del automóvil hasta su entrega al destinatario final.

13.- Entre el fabricante y el comprador final, pese a que formalmente no han celebrado un contrato entre sí, se establecen vínculos con trascendencia jurídica, como son los relativos a la prestación de la garantía, adicional a la prevista legalmente, que es usual en este sector, o la exigibilidad por el consumidor final de las prestaciones ofertadas en la publicidad del producto, que generalmente ha sido realizada por el propio fabricante y que integran el contrato de compraventa por el que el consumidor adquiere el vehículo. Además, con frecuencia, el importador y el distribuidor pertenecen al mismo grupo societario que el fabricante, o están integrados en una red comercial en la que el fabricante tiene un papel importante, como ocurre actualmente en las redes de distribuidores de automóviles.

14.- Por tanto, si el automóvil no reúne las características con las que fue ofertado, respecto del comprador final no existe solamente un incumplimiento del vendedor directo, sino también del fabricante que lo puso en el mercado y lo publicitó. Y el daño sufrido por el comprador se corresponde directamente con el incumplimiento atribuible al fabricante.

15.- En estas circunstancias, limitar la responsabilidad por los daños y perjuicios al distribuidor que vende directamente al adquirente final puede suponer un perjuicio para los legítimos derechos de los adquirentes que, en el caso de ser consumidores, tienen recogido expresamente como uno de sus derechos básicos "la indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos" (art. 8.c TRLCU). Su derecho a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos puede verse frustrado si el vendedor deviene insolvente. Asimismo, puede ocurrir que el régimen de responsabilidad del vendedor sea menos satisfactorio para el comprador que el aplicable al fabricante, de acuerdo con la distinción contenida en el art. 1107 del Código Civil, porque es posible que el vendedor sea un incumplidor de buena fe mientras que el fabricante sea un incumplidor doloso.

16.- Por las razones expuestas, en estos casos, el fabricante del vehículo no puede ser considerado como un penitus extranei, como un tercero totalmente ajeno al contrato. El incumplimiento del contrato de compraventa celebrado por el comprador final se debió a que el producto que el fabricante había puesto en el mercado a través de su red de distribuidores no reunía las características técnicas con que fue ofertado públicamente por el propio fabricante y, por tanto, le es imputable el incumplimiento.

17.- Sentado lo anterior, en este sector de la contratación, una interpretación del art. 1257 del Código Civil que respete las exigencias derivadas del art. 8.c) TRLCU y que tome en consideración la realidad del tiempo en que ha de ser aplicado ( art. 3 del Código Civil), determina que no sea procedente en estos supuestos separar esos contratos estrechamente conexos mediante los que se articula una operación jurídica unitaria (la distribución del automóvil desde su fabricación hasta su entrega al comprador final).

18.- Por ello, el fabricante del automóvil tiene frente al adquirente final la responsabilidad derivada de que el bien puesto en el mercado no reúne las características técnicas anunciadas por el fabricante. Esta responsabilidad es solidaria con la responsabilidad del vendedor, sin perjuicio de las acciones que posteriormente este pueda dirigir contra aquel. Y, consecuentemente, procede reconocer al fabricante del vehículo la legitimación pasiva para soportar la acción de exigencia de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual consistente en que el vehículo adquirido por la compradora final demandante no reunía las características, en cuanto a emisiones contaminantes, con las que fue ofertado.

19.- Sentado lo anterior, procede estimar el recurso y condenar a Seat S.A., solidariamente con Talleres Menorca S.A., al pago de la indemnización de 500 euros por los daños morales sufridos por la demandante porque el vehículo Seat que compró en Talleres Menorca S.A. llevaba instalado un software destinado a ocultar que no cumplía los estándares de emisión de gases contaminantes con que fue ofertado cuando fue puesto en el mercado. Que el motor hubiera sido fabricado por otra empresa del grupo, concretamente por Volkswagen A.G., no es óbice para esta condena, por cuanto que el fabricante del vehículo comprado por la demandante fue Seat S.A., sin perjuicio de que este no fabricara todos y cada uno de los componentes del vehículo y, en concreto, el motor trucado para falsear los datos de emisiones contaminantes. Como acertadamente afirma la Audiencia Provincial, "las relaciones internas entre fabricantes son ajenas al consumidor que adquiere el coche frente a quien ha de responder la compañía que asume lo realizado por otra". No puede pretenderse que el consumidor tenga que retroceder en la cadena de suministradores del fabricante del producto adquirido, lo que puede exigir una labor de investigación de unos datos que escapan del ámbito de conocimiento del adquirente final y que suponen un esfuerzo desproporcionado, además de dificultar seriamente la indemnización de los daños y perjuicios a que tiene derecho cuando ese suministrador del fabricante se encuentre en otro Estado, como parece ser el caso. Ello no obsta a que el fabricante pueda repetir posteriormente contra el proveedor que le suministró el componente determinante del defecto o, como en este caso, que la condena a Seat S.A. pueda ser tomada en consideración en el ajuste de las relaciones internas entre los distintos integrantes del grupo societario Volkswagen..................................".

En tal consideración se entiende de consideración y aplicación lo recogido en la Sentencia Audiencia Provincial de Zamora, Sentencia 64/2020 de 13 Feb. 2020 , " ----------PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.- el actor ejercita frente a la entidad demandada Volkswagen España y el concesionario Helmántica S.A. domiciliado en Zamora la acción de nulidad del contrato de compraventa de fecha junio de 2.008 del vehículo modelo Tiguan de la marca Volkswagen, motor 2.0 TDI, número de bastidor NUM000, si bien el número de bastidor es NUM001 basada en la calidad técnica de la marca y el modelo por su respeto medioambiental y consumo de los motores turbo-diesel.

En septiembre de 2.015 estalló el denominado "escándalo del dieselgate", habiendo admitido la multinacional que entre los años 2.008 y 2.015 varios de los modelos con motor diesel de la marca con un programa informático manipulado, con el objetivo de evitar los límites a las emisiones de óxido de nitrógeno. El software de los vehículos afectados diferenciaba las emisiones contaminantes cuando se miden en el banco de pruebas y cuando se miden en el tráfico real, superando las mediciones reales en cuarenta veces las el límite legal y que eran muy superiores a las anunciadas en la publicidad.

Una vez informado de que el vehículo adquirido era uno de los que el motor, EA189, que incorporaba el software manipulado y que era necesaria una actualización, si bien la actualización tenía como fin manipular el programa informático para engañar sobre la verdadera emisión de gases contaminantes y saltarse la legislación.

El vehículo adquirido por el actor ha tenido a lo largo de estos años varias averías relacionadas con el filtro de micropartículas y la ERG, que es la válvula de recirculación de gases de escape, que están relacionadas con la emisión de gases del vehículo.

Tanto la válvula ERG como el filtro de partículas tiene similar misión: reducir las emisiones de gases contaminantes; la ERG es un dispositivo que permite parcialmente el paso de los gases de escape de nuevo al circuito de admisión y reutilización; si no salen al exterior, al menos en parte, se reduce la emisión de gases del vehículo, pero si tales gases están excesivamente contaminados, se producen averías en el dispositivo, como le ocurrió al vehículo adquirido por el actor. Algo parecido sucede con los filtros de partículas o micropartículas que, si acumulan más cenizas de las que pueden regenerar elevando la temperatura con inyectores adicionales de combustible, producen averías en el filtro, y eso es también consecuencia de que tales acumulaciones son mayores, al ser también mayores las emisiones contaminantes.

El Servicio Técnico de la marca, le comunicó la posibilidad de la reparación anunciada. Pero no se aseguró que tal modificación del sistema informático no fuera a influir en la potencia y en el consumo del vehículo. Además, la asociación de consumidores FACUA había hecho pública en diciembre de 2.015 una recomendación de no acudir a la revisión ofrecida porque no estaba autorizada por el gobierno, ni se había manifestado sobre la idoneidad de las revisiones; y si afectarían a aspectos básicos del vehículo, como las prestaciones, la potencia, o el consumo.

Por otro lado, si se trata de evitar la excesiva emisión de gases contaminantes con la simple revisión informática, quedarían en el motor, lo que afectaría al consumo a la potencia o a las prestaciones.

El 8 de diciembre de 2.016 la UE ha abierto a España y otros países un procedimiento sancionador por incumplimiento de sus obligaciones comunitarias en materia de homologación de vehículo en relación con el asunto de los motores diesel de la indicada marca, reprochando no haber aplicado las penas correspondientes a los países incumplidores al detectarse el software no permitido en septiembre de 2.015 para superar las pruebas de emisiones en laboratorio.

El actor ha tenido un litigio con el concesionario que le vendió el vehículo en Zamora por averías sufridas, obteniendo sentencia de condena favorable a pagarle el importe de 542,60 euros.

Apunta un conjunto de sentencias recaídas en distintos Juzgados de 1ª Instancia, que en general resuelven reducir un porcentaje del precio del vehículo de acuerdo con la disminución de la potencia del motor o aumento del consumo al revisar y modificar el software manipulado, apuntado conceptos de molestias, falta de confianza.

Por todo ello interesa la nulidad del contrato de compraventa por vicios ocultos, condenando a la demanda a sustituirle el vehículo por otro similar. Y, en todo caso, a una indemnización de daños y perjuicios de acuerdo con el punto 4 de los fundamentos de derecho, es decir teniendo en cuenta, los disgustos, zozobra ante la inseguridad y enfado que le produjo saber que su vehículo era uno de los inmersos en el fraude de la marca.

Las demandadas se opusieron a la demanda, cuyos motivos de oposición se reprodujeron en sus respectivos recursos de apelación a que nos referiremos.

Recae sentencia que, en esencia, considera legitimada pasivamente a la entidad demandada Volkswagen España, pues vino a reconocer su legitimación pasiva mediante la carta de fecha 10 de diciembre de 2.015 enviada al actor. Sobre la nulidad del contrato, aceptando el informe pericial presentado por la demanda, el vehículo adquirido por el actor funciona con normalidad al margen del banco de pruebas, incluso antes de la intervención propuesta por la marca; que tras la intervención propuesta por la demandada tampoco se verían afectadas sus prestaciones, consumo y duración y que no hay prueba de que el actor de haber conocido que el software afectaba a las emisiones NOx durante las pruebas, el acto no hubiera adquirido el vehículo, sin haber acreditado vinculación entre las averías sufridas y la alteración del software. Por tanto, desestima la demanda sobre la nulidad del contrato. No obstante, estima la pretensión de indemnización por daños morales, concediendo 300 euros de acuerdo con determinadas sentencias, pues la instalación de un dispositivo ilegal de software en el módulo electrónico del motor de un vehículo automóvil, en cuanto generador de zozobra derivada de la aparición de un defecto oculto, en su coche, respecto al alcance del fraude, de inseguridad sobre el curso y resultado de la reclamación a interponer o sobre la viabilidad o efecto de la solución ofrecida por la demandada en el funcionamiento y potencia del motor.

Contra dicha sentencia se alzan las dos demandadas. Volkswagen España, como figura demandada) Volkswagen Group España Distribución S. A. con fundamento en los siguientes motivos:

1) Error en la apreciación de las pruebas al haber considerado que la demandada está legitimada pasivamente pues la codemandada no conocía ni podía conocer la existencia del software en el automóvil, pues fue diseñado y fabricado en Alemania por una entidad independiente de la demandada. VGED se dedica a importar vehículos fabricados en Alemania por otra sociedad distinta y tampoco representa al fabricante en España. La codemandada no ha hecho ningún acto propio ni se puede aplicar la doctrina de la vinculación, pues no hay ningún acto fuera del proceso en que la codemandada haya venido a reconocer su posición de responsable o garante de los vehículos importados.

2) Error en la apreciación de las pruebas al haber considerado que la instalación de un dispositivo ilegal de software en el módulo electrónico del motor de un vehículo automóvil, en cuanto generador de zozobra derivada de la aparición de un defecto oculto, en su coche, respecto al alcance del fraude, de inseguridad sobre el curso y resultado de la reclamación a interponer o sobre la viabilidad o efecto de la solución ofrecida por la demandada en el funcionamiento y potencia del motor, es un daño moral, pues, con cita de numerosas sentencias de Audiencias y Juzgados, entre ellos los Juzgados de 1ª Instancia de Zamora números 4 y 6, que desestimaron las demandas de nulidad y reclamación de indemnización de daños y perjuicios.

Alega que no hay prueba del daño moral, pues el daño patrimonial ha sido desestimado sin formular recurso la parte contraria sobre la depreciación y la vinculación de las averías sufridas con la modificación del software; no hay ninguna base de cálculo del daño, habiendo indicado el actor como daños morales: el disgusto y zozobra que sufrió, ante la inseguridad y el enfado que le produjo saber que el vehículo adquirido era uno de los incluidos en el fraude encubierto y el perjuicio derivado del ataque sufrido a la buena fe y la confianza como consumidor, cuando en todo momento fue informado de que su vehículo era uno de los afectados, que podía circular perfectamente con toda normalidad y seguridad.

La indemnización concedida es arbitraria y se basa en circunstancias ni siquiera alegadas, como la inseguridad sobre el curso y resultado de la reclamación, la viabilidad o efectos de la solución ofrecida por la demandada y las molestias o preocupaciones que supone el tener que disponer de un mínimo de tiempo libre para llevar el vehículo al concesionario para que llevara a cabo la modificación. Cuando la demanda la formuló casi dos años después de hacerse pública la incidencia y se crearon canales de comunicación con los propietarios de los vehículos para informarles de la incidencia y de que no comportaba ningún riesgo para la seguridad y circulación. Además, ninguna autoridad española o europea ha retirado la homologación de los vehículos con el indicado software.

Tampoco puede indemnizarse por la inseguridad sobre el curso y resultado de la reclamación a interponer, pues fue una reclamación voluntaria y cualquier persona tiene esa incertidumbre sobre el resultado de la reclamación.

3) Inexistencia de incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso atribuido a la codemandada, incurriendo la propia sentencia en contradicciones y argumentando que la demandada violó la buena fe en el cumplimiento de los contratos y no puede considerarse incumplimiento del contrato basado en la ilicitud del vehículo, pues conserva la homologación y su permiso de circulación.

La concesionaria demandada alega con fundamento en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de las pruebas al haber condenado a unos daños morales no acreditados, pues la codemandada es totalmente ajena al Grupo Volkswagen, pues como concesionario vendedor ninguna relación guarda con la fabricante e importadora. Además, no ha actuado dolosa o negligentemente, 2) El software instalado en el vehículo adquirido por el actor no ha tenido ni tendrá ninguna influencia en la circulación del automóvil, pues no ha sido ilegal o ilícito por ninguna autoridad, y tampoco las intervenciones previstas por la matriz de la marca; 3) Ninguna de las tres partidas por las que solicita indemnización de daños morales el actor se han dado en este caso: el incumplimiento contractual, las molestias provocadas por tener que pedir cita para el taller y el tiempo de reparación; la zozobra derivada de la aparición de un defecto oculto en el vehículo y la incertidumbre que comporta su instalación; 4) Inexistencia de incumplimiento del contrato por la recurrente, pues ni diseña ni fabrica el vehículo con el software manipulado, dicha manipulación no implica cumplimiento defectuoso, no existe impedimento legal o administrativo para que el vehículo sea utilizado por el actor y circule antes y después de someterse a la intervención técnica, el dispositivo no es ilícito, pues no concurren los tres requisitos que detecte determinados parámetros de conducción, que desactive o reduzca la eficacia del sistema de control de emisiones y que funcione durante la utilización normal del vehículo en que está instalado; no existen divergencias en la documentación contractual o impedimentos de carácter técnico a la circulación del vehículo que puedan constituir un incumplimiento contractual, pues el vehículo está de acuerdo con la documentación técnica del contrato, no afecta a la conducción real del vehículo y sus emisiones son inferiores a las del resto de vehículos de la misma gama y de haber actualizado el software habría sido medida suficiente para modificar satisfactoriamente el software; 5 ) Falta de acreditación del daño moral y arbitrariedad en la determinación del importe de la indemnización y establece una especia de sanción civil prohibida en nuestro ordenamiento; 6) Inexistencia de relación de causa a efecto entre la venta del vehículo y los daños pretendidos.

TERCERO. - El primero de los motivos del primer recurso debe decaer.

En cuanto a la importadora, codemandada, Volkswagen España, ajena al contrato de compraventa entre el actor y la concesionaria demandada, Helmántica S.A como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 10 de julio de 2.019 , con cita de otras sentencias de otras audiencias, y las más recientes de la Audiencia Provincial de Baleares de 20 de octubre de 2.019 y 5 de noviembre de 2.019 , es innegable que está dotada de personalidad jurídica distinta de la del fabricante del turismo litigioso, como consta en el informe pericial aportado por la codemandada, y que su creación no es una maniobra fraudulenta tendente a dificultar el ejercicio de acciones por parte de los acreedores, lo que justificaría su responsabilidad acudiendo a la conocida doctrina del levantamiento del velo, si hubiera sido invocada por el actor, lo que no fue el caso. Sin embargo, al igual que la vendedora final, VAESA ha obtenido el correspondiente beneficio y ella sí forma parte del complejo empresarial Grupo Volkswagen en España: la dominante sería VOLKSWAGEN AG, de nacionalidad alemana, propietaria del 100% del capital social de SEAT, S.A. que a su vez es propietaria del 100% del capital social de la codemandada VAESA, y su accionista último es Volkswagen sociedad dependiente a la que controla y en definitiva a través de la que actúa en el tráfico mercantil ( art. 42.1.a CCom. al que se remite elart. 18 RDLeg. 1/10, de 2 julio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).

Cierto que ninguna de las entidades demandadas diseñó y montó el programa informático litigioso -y acaso ni conocían de su existencia- pero al importar y vender el vehículo que lo incorporaba no hacían más que cumplir las funciones específicas que tenían asignadas dentro de una organización empresarial y que redundaron en beneficio del grupo, organizado en entidades formalmente independientes pero animadas todas ellas por un fin lucrativo común de fabricar, exportar y vender al consumidor final los turismos de la marca Volkswagen en cuyo prestigio confió el actor al adquirirlo.

La legitimación de la empresa importadora del vehículo para soportar la acción de indemnización de daños y perjuicios por la vía legal y/o extracontractual, en régimen de solidaridad con la vendedora (art. 1.140 Civil) -sea del Grupo Volkswagen o ajena a él-, ha sido declarada por los tribunales provinciales de nuestro país. Entre otras muchas por la Sección 1ª de esta AP en S. 639/18 de 19/11 basada en que fue VAESA quien "representa y actúa por cuenta y encargo de la entidad alemana, actuación que se puso de manifiesto en el hecho de que fuera la demandada quien enviara a sus clientes el escrito aportado como documento 3 de la demanda (f. 29), garantizando que Volkswagen AG estaba trabajando para encontrar la solución técnica al problema suscitado y que Volkswagen AG se haría cargo de todos los costes derivados de implementar la solución, actuación que la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 11 de abril de 2017 calificó de acto propio indicando lo siguiente: "esa carta no es sino un acto propio expresión de una verdadera asunción de legitimación para actuar como parte del grupo Volkswagen en España frente a los afectados, asumiendo en definitiva la posición de responsable aun cuando, por su cometido dentro del grupo y dentro de la organización y de su distribución de funciones, tenga una personalidad jurídica propia y una función de mera importadora, lo que conduce a afirmar esa legitimación pasiva que ahora niega, pues como es sabido nadie pude ir contra sus propios actos cuando estos definen una posición jurídica frente a otro ( SsTS de 15 Noviembre 2010 y 21 Mayo 2001 )".

En el caso de autos la Directora General de Volkswagen España envió carta al actor en fecha 10 de diciembre de 2.015, en la que pone de relieve, sin referirse a la matriz del grupo, la fabricante, que hay un marco de seguimiento de la incidencia de los motores diesel EA189, que es el que lleva montado el vehículo adquirido por el actor, el cual incorpora el software al que ya se ha hecho referencia. Es decir, si la sociedad Volkswagen España no hubiera tenido conocimiento de la existencia de ese software manipulado en el vehículo adquirido por el actor, pues era una simple importadora del vehículo, no se entiende que le pusiera de relieve su existencia en el vehículo y que fuera ella la que tenía el compromiso de mantener la máxima trasparencia, pues en definitiva tendría que haber sido la fabricante del vehículo, la sociedad matriz, conocedora de la instalación del software manipulado la que advirtiera al comprador del software instalado y la que asumía el compromiso de trasparencia.

Determinamos igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11ª, Sentencia 298/2019 de 16 May. 2019 , "----------TERCERO.- Se reproduce en el recurso la falta de legitimación pasiva de la codemandada Volkswagen AG porque no existe relación contractual con el demandante y porque no es fabricante del vehículo sino simple importadora.

Dicho motivo debe desestimarse por las razones expuestas en un supuesto casi idéntico al presente en la SAP Barcelona, sección 1, del 19 de noviembre de 2018 , que razona: "... Este modo de funcionamiento empresarial, a través de diferentes entidades mercantiles ubicadas en los distintos países en que se vende la marca, es una decisión de la entidad fabricante que no puede perjudicar a los clientes que acuden a los concesionarios bajo el reclamo de la referida marca y que ignoran los entramados societarios y los diferentes actos jurídicos por los que ha atravesado el vehículo hasta que le es finalmente entregado.

Además de las razones expuestas, la referida legitimación pasiva no ha de quedar ab initio limitada únicamente al ámbito de la responsabilidad contractual porque bien podría ubicarse dentro del principio más general que prohíbe causar daño a otro (naeminem laedit) conformando la responsabilidad extracontractual y en base al principio de la unidad de la culpa civil admitida por la jurisprudencia.Así se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2014 ..." ..

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11ª, Sentencia 462/2019 de 10 Jul. 2019 ," ---------------------La legitimación de la empresa importadora del vehículo para soportar la acción de indemnización de daños y perjuicios por la vía legal y/o extracontractual, en régimen de solidaridad con la vendedora (art. 1.140 CCivil) -sea del Grupo Volkswagen o ajena a él-, ha sido declarada por los tribunales provinciales de nuestro país. Entre otras muchas por la Sección 1ª de esta AP en S. 639/18 de 19/11 basada en que fue VAESA quien "representa y actúa por cuenta y encargo de la entidad alemana, actuación que se puso de manifiesto en el hecho de que fuera la demandada quien enviara a sus clientes el escrito aportado como documento 3 de la demanda (f. 29), garantizando que Volkswagen AG estaba trabajando para encontrar la solución técnica al problema suscitado y que Volkswagen AG se haría cargo de todos los costes derivados de implementar la solución, actuación que la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 11 de abril de 2017 calificó de acto propio indicando lo siguiente: "esa carta no es sino un acto propio expresión de una verdadera asunción de legitimación para actuar como parte del grupo Volkswagen en España frente a los afectados, asumiendo en definitiva la posición de responsable aun cuando, por su cometido dentro del grupo y dentro de la organización y de su distribución de funciones, tenga una personalidad jurídica propia y una función de mera importadora, lo que conduce a afirmar esa legitimación pasiva que ahora niega, pues como es sabido nadie pude ir contra sus propios actos cuando estos definen una posición jurídica frente a otro ( SsTS de 15 Noviembre 2010 y 21 Mayo 2001 )".................................".

Hasta aquí la referencia de las resoluciones mencionadas.

A tenor de las precedentes premisas, y pese a los argumentos esgrimidos por la parte apelante en orden a la falta de legitimación que se reitera se determinan, en el ejercicio de acciones contractuales, no siendo la demandada vendedora ni por ende parte en el contrato, ni ostenta la condición de importador, en cuya consideración estima no ser de aplicación los argumentos explicitados en la Sentencia del T.S. de 23 de Julio de 2.021 a ello argumentaba que el contenido de la carta que, y expuesto en sucinta consideración, reproduce la mencionada Sentencia del citado Alto Tribunal y la que aquí se aporta no de similar contenido y a estos efectos de legitimación, no tiene entidad similar entidad a la aquí esgrimida. Sin embargo, no puede ignorarse y ello pese a los argumentos contrarios de la parte apelante, teniendo en cuenta las consideraciones ya explicitadas en la Sentencia del Tribunal Supremo del años 2.020, el informe Deloitte, permiten determinar interacciones entre Grupo Volkswagen y VGD el citado informe incide en la inexistencia de determinaciones técnicas respecto VGED ponen en valor, el ámbito de la importación, y en tal sentido como se ha expresado las consideraciones de legitimación que pueden ser determinadas. Pero es que y pese a una consideración contraria de la parte apelante quien ahora resuelve estima ajustada a derecho, tanto desde consideraciones jurídicas como en el ámbito de la valoración de la prueba la argumentación desarrollada en la sentencia de la instancia, en consideración documental (los debatidos documentos 14 y 15); en ellos el demandante (su representación), remite reclamación extrajudicial a la entidad demandada, la que en su contestación efectivamente significa, la soluciones técnicas que ha desarrollado Volkswagen AG, para solventar lo que se denomina incidencia, la instalación en su vehículo, como la incidencia queda solventada, y que las prestaciones se mantienen conformes a los valores de homologación, señalando en su consideración improcedente la reclamación extrajudicial para que su representado Sr. Ramona sea indemnizado. Pero, como se determina frente y precisamente un requerimiento en solicitud indemnizatoria, no se aclara ni se incide en la necesidad de dirigir la reclamación a otra entidad distinta; se sustenta, precisament,e que la incidencia fue solventada, que las prestaciones se mantienen con los valores de homologación, y desde tales premisas, se niega la existencia de daños indemnizables. En tal tesitura, como es visto, y se reitera se contesta a la reclamación extrajudicial no incidiendo en cuestiones técnicas, de desarrollo del sistema, expuesto ello en forma sucinta, o en consideraciones derivadas de aspectos de incidencia en otras entidades, sino que precisamente en la improcedencia de la indemnización por en definitiva inexistencia de daño o perjuicio.

Desde tales consideraciones, procede confirmar el ámbito de legitimación pasiva precisado en la sentencia recurrida.

Es visto que la parte apelante estima que no se ha acreditado es daño moral. Incide fundamentalmente en su consideración en el ámbito de las Sentencias que aporta que no integran como indemnizable el daño moral. Incide en su consideración en la vinculación del incumplimiento en un grado al daño lo que estime no se da en el caso, significaba que el actor no ha probado tener conciencia ecológica, y en su consideración las emisiones no es un dato que se tenga en cuenta, no formaban parte del contrato, ni de los documentos técnicos del vehículo. Insistía en que no hay prueba que evidencie el daño. Señalaba que difícilmente se ha podido experimentar zozobra o incertidumbre, no se ha acreditado ningún daño moral. Reiteraba la inexistencia de dolo, culpa o negligencia en el actuar de VGED significando que solo desde el ámbito contractual puede actuarse la responsabilidad, inexistencia de responsabilidad objetiva, insistiendo en el desconocimiento de cualquier incidencia, no intervención en el proceso de diseño, no cabe atribuir a la hoy apelante pautas de previsibilidad, o evitabilidad la entidad como mera entidad importadora en ningun caso estaba en condiciones de actuar. Inexistencia de relación causal.

Debe acotarse que la cuestión a considerar es el relativo al daño moral y por en punto dicha consideración, teniendo en cuenta lo expuesto en punto a la legitimación determinada, como desde el punto de vista jurídico al entender de quien resuelve, la sentencia recurrida, en orden a la consideración indemnizatoria que nos ocupa, recoge y reproduce adecuadamente STS, Civil sección 991 del 23 de julio de 2021 "....................................................SÉPTIMO.- Decisión del tribunal: estimación del motivo.

1.- El demandante, al formular el recurso de casación, ha abandonado las pretensiones relativas a la nulidad del contrato de compraventa por error vicio, de resolución del contrato por incumplimiento y de indemnización de daños patrimoniales, y ha mantenido exclusivamente la pretensión de indemnización de los daños morales.

2.- Esta sala, en numerosas resoluciones, ha declarado que la existencia y valoración de los daños morales no puede obtenerse de una prueba objetiva pero ello no impide que los tribunales puedan declarar su existencia y valorar estimativamente la indemnización de los mismos ponderando las circunstancias concurrentes en cada caso.

3.- El daño moral sufrido por el demandante viene causado no tanto porque los niveles reales de emisiones contaminantes sean superiores a determinados límites como por la incertidumbre y el desasosiego derivado del descubrimiento, en el contexto de un grave escándalo en la opinión pública, de que el vehículo que ha comprado incorporaba un dispositivo ilegal que falseaba los resultados de las pruebas de homologación del vehículo en lo relativo a emisiones de gases contaminantes, con consecuencias inciertas (repercusiones de la intervención que habría de realizarse en el vehículo, penalizaciones fiscales, posibilidad de paralización por no corresponder la autorización de circulación al tipo homologado debido al dispositivo de desactivación prohibido por el art. 5.1 del Reglamento 715/2007, posibilidad de restricción de acceso a determinadas zonas urbanas, etc.), teniendo en cuenta la importancia que para un comprador de automóvil tiene la seguridad de que no se verá privado, aunque sea temporalmente, de su uso o restringido a determinadas áreas.

4.- Ahora bien, la procedencia de una indemnización de los daños morales exige no solamente que se aprecie una causalidad fenomenológica entre la conducta del demandado y los hechos en que tales daños se concretan, sino también que pueda establecerse una imputación objetiva.

5.- Por lo general, cuando se exigen daños morales por el incumplimiento de un contrato de contenido puramente económico, sin implicaciones respecto de los bienes de la personalidad, aunque pudiera entenderse que existe una relación de causalidad fenomenológica entre la conducta del demandado y los daños morales (en el sentido amplio de daños no patrimoniales) que hubiera podido sufrir el demandante, no podría establecerse una imputación objetiva con base en el criterio del fin de protección de la norma cuando, como ocurre en el caso objeto del recurso, explícita o implícitamente no se ha tomado en consideración la vulneración de bienes de la personalidad (tales como la integridad moral, la dignidad o la libertad personal) en relación con el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas.

6.- Pero en el caso de que el incumplimiento contractual sea doloso, como ocurre con el atribuido al fabricante que instaló el dispositivo fraudulento (y de la entidad íntegramente participada por tal fabricante que asumió, frente a los compradores españoles, la responsabilidad de dicho fabricante), el título de imputación se deriva de la previsión del art. 1107 del Código Civil de que "en caso de dolo responderá el deudor de todos los [ daños y perjuicios] que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación".

En este sentido, en nuestra sentencia 366/2010, de 15 de junio, declaramos:

"Los daños morales, asociados frecuentemente por la jurisprudencia a los padecimientos físicos o psíquicos, son aquellos que afectan a la integridad, a la dignidad o a la libertad de la persona, como bienes básicos de la personalidad (así se deduce, por ejemplo, de la definición del daño no patrimonial contenida en los PETL, artículo 10:301). La dificultad para determinar el alcance de los bienes de la persona que son susceptibles de padecer un menoscabo imputable a la acción de otras personas y la estrecha relación de los daños morales con los avatares de la convivencia humana impiden aplicar exclusivamente criterios fenomenológicos de causalidad para determinar su conexión con la conducta del deudor que incumple y exigen tener en cuenta criterios de imputación objetiva, entre los cuales debe figurar el criterio de la relevancia del daño, pues solo aplicando éstos podrá admitirse la lesión de un interés protegido por el Derecho. En el ámbito de la responsabilidad extracontractual (sic) resulta asimismo significativo, como criterio para calibrar la imputabilidad, el alcance obligatorio del contrato para quienes en él intervienen, de acuerdo con lo que resulte de su interpretación.

" En el caso de incumplimiento doloso del contrato, esta imputabilidad resulta ampliada. El CC, en uno de los preceptos mediante los que regula la responsabilidad contractual, que han sido extendidos por la jurisprudencia a la responsabilidad extracontractual, dispone que, mientras el deudor de buena fe responde de los " daños previstos" y de los " daños previsibles" ( artículo 1107 I CC), el deudor en caso de dolo responde de los daños "que conocidamente se deriven del hecho generador" ( artículo 1107 II CC). Interpretando este precepto, la jurisprudencia ( SSTS de 23 de febrero de 1973, 16 de julio de 1982 y 23 de octubre de 1984) ha centrado el ámbito de la responsabilidad del deudor doloso en el nexo de causalidad, privándole de toda limitación o moderación legal, convencional o judicial de la responsabilidad. Pero el artículo 1107 CC comporta también una ampliación de los criterios de imputación objetiva para la determinación de los daños que deben ser resarcidos por parte del deudor que incumple, pues establece que estos comprenderán no solamente los que pudieron preverse en el momento de contraerse la obligación, sino los que conocidamente se deriven del incumplimiento, de donde se infiere que, en la línea propuesta por la doctrina para la interpretación del artículo 1107 CC , es procedente, en caso de dolo, además de la aplicación del criterio del carácter relevante del daño, la aplicación de un criterio de imputación fundado en la conexión objetiva del daño moral con el incumplimiento.

"A este principio responde el criterio que para la indemnización del daño moral se recomienda en los artículos 9:501 y 9:503 de los PETL, según los cuales, si no existe una cláusula penal que determine otra cosa, el resarcimiento incluye el daño moral, cuya extensión se limita a los daños que fueran previsibles al tiempo de la perfección del contrato y sean resultado del incumplimiento, salvo el caso de que éste sea doloso o debido a culpa grave, en que deberán indemnizarse todos los daños morales. La inclusión del daño moral en el deber de resarcimiento se prevé también en los Principios sobre contratos comerciales internacionales elaborados por UNIDROIT (artículo 7.4.2). [...]

"En el caso examinado, dada la naturaleza puramente económica y mercantil del contrato, no consta que en el contenido del contrato se hubiesen tomado en consideración, implícita o explícitamente, los daños morales que pudiera producir su incumplimiento. Sin embargo, la sentencia de instancia declara que el incumplimiento fue doloso, por lo cual la imputación objetiva alcanza a los daños morales relevantes derivados del incumplimiento, independientemente de que el cumplimiento del contrato comportase o no la obligación de preservar a la otra parte de dichos daños".

7.- En consecuencia, podría imputarse objetivamente la causación de daños morales a quien actuó dolosamente, Vaesa (en tanto que asumió ante los compradores la responsabilidad de su matriz, la fabricante que instaló el dispositivo fraudulento). Pero no existe base fáctica que permita afirmar que el concesionario conociera siquiera la instalación de dicho dispositivo. Por tanto, al no poder atribuírsele una conducta dolosa, no se le pueden imputar objetivamente la causación de los daños morales causados al comprador.

8.- La cantidad de 11.376 euros reclamada por daños morales es manifiestamente desproporcionada, tanto por la entidad de las implicaciones anudadas al descubrimiento del dispositivo de desactivación como, en este caso, la antigüedad del vehículo, nueve años, que necesariamente implicaba que una parte considerable de su vida útil había ya transcurrido y que por tanto las expectativas del comprador no podían ser equiparables a las de aquellos que hubieran comprado el vehículo en un momento más cercano al del descubrimiento del fraude, por lo que los daños morales derivados de las incertidumbres a que se ha hecho referencia son necesariamente menores para el demandante.

9.- Por tales razones, en este caso parece razonable establecer una indemnización de quinientos euros por los daños morales sufridos por el demandante, a cuyo pago procede condenar a Vaesa..........................................................................."

En su consideración y en punto a las alegaciones determinadas por la parte apelante, no desvirtúan las consideraciones jurídicas aquí determinadas y que son en su base incidentes en las explicitadas en la sentencia de la instancia, por lo que en su consideración procede la desestimación de los motivos de recurso, estimándose ajustada a derecho la cuantía determinada como daño moral.

Por cuanto antecede y lo argumentado en la sentencia de la instancia procede la desestimación del recurso de apelación, y en su consideración teniendo en cuenta la existencia de dudas tanto de hecho como de derecho, no se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC en relación con el art. 394/1 del mismo cuerpo legal.

TERCERO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,