Sentencia Civil 239/2022 del Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 294/2021 de 15 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Contra la resolución de instancia convergen sendas pretensiones revocatorias, con igual pretensión y argumentación jurídica, a saber:

I- El recurso de apelación interpuesto por el demandado Sr. Nazario pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras ponderar todos los intereses, derechos y preceptos jurídicos aplicables al caso, se acuerde aplazar la fecha de lanzamiento de mi mandante de la vivienda mientras no tenga garantizada una alternativa habitacional.

Y ello por entender, como se argumenta amplíamente en su escrito de recurso, que la situación social derivada del drama de los desahucios, en especial de las ejecuciones hipotecarias, ha determinado que por distintas entidades, personalidades, instituciones... se haya demandado un cambio de la normativa, también en supuestos de la ocupación de inmuebles, dándose debates en el seno del Congreso, que han dado lugar a reformas legislativas como la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, el Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, pasando por la más relevante para situaciones como la del caso de autos, cuando el pasado mes de julio entró en vigor la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas

Este cambio normativo ha corroborado lo que ya era una evidencia cual es que el ordenamiento jurídico español contenía ya elementos suficientes como para poder exigir que la ejecución de desahucios se realizara sin menoscabo del constitucional y fundamental derecho a la vivienda, en concreto el art. 47 CE, los tratados internacionales que forman parte del Derecho Interno, conforme al art. 96 nº 1 CE y la Declaración Universal Derechos Humanos ( art. 10 nº 2 CE), como se argumenta en el escrito de recurso.

Por otra parte, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, desde el año 2013 ha paralizado cautelarmente el desalojo de varias familias sin que previamente existiera una alternativa habitacional adecuada, de conformidad con los derechos contemplados en los artículos 3 y 8 del CEDH, ha ratificado que el Estado es siempre responsable y garante del derecho a la vivienda y por tanto, quien debe procurar una solución habitacional frente a los desalojos forzosos, en especial cuando se afecta a colectivos vulnerables..

Finalmente, si bien el derecho a la propiedad ha de protegerse la presencia de esta parte en el inmueble propiedad de la actora que no olvidemos es una persona jurídica y no un propietario particular que lo demanda para sí o su familia o es su única fuente de ingresos, no se da en el caso de autos siendo la repercusión económica y práctica que genera tal prácticamente nula: 1) los propietarios del inmueble, accionistas de la mercantil Julio Sainz de la Maza y Hermanos, S.A., no lo reclaman porque deseen usarlo directa y personalmente; y 2) de hecho, el único uso que la mercantil demandante tiene previsto a corto y medio plazo para esa vivienda es que siga figurando como uno más de los elementos del activo en su balance contable, hasta el punto de que cuando Julio Sainz de la Maza y Hermanos, S.A, realice en los próximos meses la cuenta de resultado del ejercicio 2021, el resultado será exactamente el mismo ¯ni un céntimo más, ni un céntimo menos¯ estando mi representada habitando en el inmueble que si éste hubiera permanecido vacío. A lo sumo, podríamos colegir que la presencia del Sr. Nazario pudiera representar una oportunidad de frenar el consabido deterioro y pérdida de valor que se produce en las viviendas cuando transcurren los años sin que nadie se ocupe de ellas...

No se ha de olvidar la incidencia en la situación actual de la intervención y el modo de actuar de las entidades financieras, en el marco del la burbuja inmobiliaria, siendo parte del problema también, de alguna manera, deberán serlo de la solución.

En definitiva el artículo 47 CE establece un mandato expreso a los poderes públicos a promover las condiciones necesarias en la regulación del uso del suelo para impedir la especulación; a la par que el artículo 33.2 de la misma norma fundamental establece que el derecho a la propiedad vendrá determinado por el cumplimiento de su función social, lo que implica un control de la especulación, presumible en la actora, no siendo tal la razón del actuar de esta parte, siendo una posesión pacífica de un inmueble del cual se está obteniendo una utilidad o provecho individual que no entra en colisión con los intereses y valores colectivos.

Es por todo ello que dado que a corto o medio plazo la presencia de mi mandante en el inmueble es plenamente conciliable con el tipo de provecho que la demandante está obteniendo del mismo, resultaría mucho más ajustado a Derecho que el fallo de la Sentencia estableciera expresamente las condiciones y los determinantes que deberían delimitar el momento del abandono de la vivienda ¯o, alternativamente, el lanzamiento¯: por ejemplo, que éste no se producirá antes de que el Sr. Nazario cuente con una alternativa habitacional, condicionado a que él mismo dé los pasos necesarios para poner en marcha el proceso que debería abocar a una respuesta por parte de las instituciones ¯y que pasaría por que se le permitiera empadronarse en la vivienda o en cualquier otro lugar de Bilbao, y tener acceso así a los Servicios Sociales, pues dada su situación de absoluta pobreza y carencia de domicilio fijo, durante los dos últimos años ha tenido distintos problemas y lagunas en el empadronamiento¯; la posibilidad de suscribir algún tipo de seguro de responsabilidad civil, que establezca claramente las cargas y las responsabilidades mientras se prolonga la situación provisional de mi mandante en la vivienda; etc.

II- El recurso de apelación interpuesto por el demandado Sr. Justino pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras ponderar todos los intereses, derechos y preceptos jurídicos aplicables al caso, se acuerde aplazar la fecha de lanzamiento de mi mandante de la vivienda mientras no tenga garantizada una alternativa habitacional.

Y ello por entender, como se argumenta amplíamente en su escrito de recurso, que la situación social derivada del drama de los desahucios, en especial de las ejecuciones hipotecarias, ha determinado que por distintas entidades, personalidades, instituciones... se haya demandado un cambio de la normativa, también en supuestos de la ocupación de inmuebles, dándose debates en el seno del Congreso, que han dado lugar a reformas legislativas como la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, el Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, pasando por la más relevante para situaciones como la del caso de autos, cuando el pasado mes de julio entró en vigor la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas

Este cambio normativo ha corroborado lo que ya era una evidencia cual es que el ordenamiento jurídico español contenía ya elementos suficientes como para poder exigir que la ejecución de desahucios se realizara sin menoscabo del constitucional y fundamental derecho a la vivienda, en concreto el art. 47 CE, los tratados internacionales que forman parte del Derecho Interno, conforme al art. 96 nº 1 CE y la Declaración Universal Derechos Humanos ( art. 10 nº 2 CE), como se argumenta en el escrito de recurso.

Por otra parte, la doctrina jurisprudencial del l Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, desde el año 2013 ha paralizado cautelarmente el desalojo de varias familias sin que previamente existiera una alternativa habitacional adecuada, de conformidad con los derechos contemplados en los artículos 3 y 8 del CEDH y ha ratificado que el Estado es siempre responsable y garante del derecho a la vivienda y por tanto, quien debe procurar una solución habitacional frente a los desalojos forzosos, en especial cuando se afecta a colectivos vulnerables..

Finalmente, si bien el derecho a la propiedad ha de protegerse la presencia de esta parte en el inmueble propiedad de la actora que no olvidemos es una persona jurídica y no un propietario particular que lo demanda para sí o su familia, o o es su única fuente de ingresos, no se da en el caso de autos siendo la repercusión económica y práctica que genera tal prácticamente nula: 1) los propietarios del inmueble, accionistas de la mercantil Julio Sainz de la Maza y Hermanos, S.A., no lo reclaman porque deseen usarlo directa y personalmente; y 2) de hecho, el único uso que la mercantil demandante tiene previsto a corto y medio plazo para esa vivienda es que siga figurando como uno más de los elementos del activo en su balance contable, hasta el punto de que cuando Julio Sainz de la Maza y Hermanos, S.A., realice en los próximos meses la cuenta de resultado del ejercicio 2021, el resultado será exactamente el mismo ¯ni un céntimo más, ni un céntimo menos¯ estando mi representada habitando en el inmueble que si éste hubiera permanecido vacío. A lo sumo, podríamos colegir que la presencia del Sr. Justino pudiera representar una oportunidad de frenar el consabido deterioro y pérdida de valor que se produce en las viviendas cuando transcurren los años sin que nadie se ocupe de ellas...

No se ha de olvidar la incidencia en la situación actual de la intervención y el modo de actuar de las entidades financieras, en el marco del la burbuja inmobiliaria, siendo parte del problema también, de alguna manera, deberán serlo de la solución.

En definitiva el artículo 47 CE establece un mandato expreso a los poderes públicos a promover las condiciones necesarias en la regulación del uso del suelo para impedir la especulación; a la par que el artículo 33.2 de la misma norma fundamental establece que el derecho a la propiedad vendrá determinado por el cumplimiento de su función social, lo que implica un control de la especulación, presumible en la actora, no siendo tal la razón del actuar de esta parte, siendo una posesión pacífica de un inmueble del cual se está obteniendo una utilidad o provecho individual que no entra en colisión con los intereses y valores colectivos.

Es por todo ello que dado que a corto o medio plazo la presencia de mi mandante en el inmueble es plenamente conciliable con el tipo de provecho que la demandante está obteniendo del mismo, resultaría mucho más ajustado a Derecho que el fallo de la Sentencia estableciera expresamente las condiciones y los determinantes que deberían delimitar el momento del abandono de la vivienda ¯o, alternativamente, el lanzamiento¯: por ejemplo, que éste no se producirá antes de que el Sr. Justino cuente con una alternativa habitacional, condicionado a que él mismo dé los pasos necesarios para poner en marcha el proceso que debería abocar a una respuesta por parte de las instituciones ¯y que pasaría por que se le permitiera empadronarse en la vivienda o en cualquier otro lugar de Bilbao, y tener acceso así a los Servicios Sociales, pues dada su situación de absoluta pobreza y carencia de domicilio fijo, durante los dos últimos años ha tenido distintos problemas y lagunas en el empadronamiento¯; la posibilidad de suscribir algún tipo de seguro de responsabilidad civil, que establezca claramente las cargas y las responsabilidades mientras se prolonga la situación provisional de mi mandante en la vivienda; etc.

SEGUNDO.- El juicio de desahucio precario.

Esta Sala en sus sentencias de 19 de mayo de 2012, 20 de marzo de 2019 y 9 de diciembre de 2021, con cita de anteriores resoluciones, al reflexionar sobre la eficacia y alcance del juicio de precario en la nueva LEC 1/ 2000 de 7 de Enero, ha declarado:

" La Ley 1/ 2000 de 7 de Enero que determina la aparición de un nuevo texto procesal para sustituir la anterior regulación nos impone reflexionar acerca de si tal ha supuesto un cambio o no en la esfera del juicio de desahucio por precario ( art. 1563 nº 3 LEC anterior) y en la doctrina jurisprudencial que de modo reiterado y consolidado se había sentado bajo la premisa de que estábamos ante un juicio sumario, en cuanto a su ámbito de discusión, y por tanto de prueba, que se reducía al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz ya ab initio ya porque así haya devenido, y sin pagar merced, de tal manera que en su seno solamente podían resolverse situaciones sencillas, claras y nítidas, posponiéndose todo otro problema jurídico al proceso declarativo correspondiente ( TS, Sala 1ª S. de 31 de enero de 1995, entre otras ..), por lo que cualquier duda sobre la validez de los títulos del actor o del mejor derecho a poseer del demandado con preferencia sobre el de éste, ( existencia de un contrato de arrendamiento, compraventa, simulación de una donación.....) daba lugar a la apreciación de una cuestión compleja, que abocaba a las partes a un juicio declarativo para dilucidar la validez o eficacia del título que esgrimían, todo ello porque la sentencia dictada no producía los efectos de la cosa juzgada.

Sin embargo, la Exposición de Motivos de la LEC nueva, declara al abordar esta cuestión: " La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad", lo que ha determinado que:

a.- El art. 250 1-2º establezca que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

b.- la sentencia que en él se dicte no está excluida de la eficacia de la cosa juzgada al no prever tal excepción el art. 447 LEC.

Por tanto, ello quiere decir que estamos ante un juicio ordinario, plenario y sin límite de pruebas, dentro de cuyo ámbito de discusión, se pretende, sin necesidad de un requerimiento previo al proceso, a diferencia de la anterior legislación procesal, la recuperación de la finca rústica o urbana ( objeto), cedida en precario, esto es sin pagar renta o merced alguna, o sin título que le legitime para poseer, bien porque se carece de él o por el que se tenía ha perdido su virtualidad, estando legitimado para su ejercicio el que sea su dueño, usufructuario o titular de cualquier otro derecho a poseer (legitimación activa) y para ser demandado quien esté poseyendo ( legitimación pasiva) bastando con demandar a quien se arroga tal derecho al margen de que conviva con otros personas vinculadas con ella, y quienes por tal motivo disfrutan del bien, esto es el precarista arrastra al núcleo familiar del mismo modo que la resolución del contrato de arrendamiento determina el desalojo de todos aquellos que convivan con el arrendatario, sin necesidad de ser llamados al proceso; de lo que se colige que el ámbito del proceso se centra en el derecho a poseer preferentemente, mas puede acontecer que la eficacia del título esgrimido por el actor no pueda discutirse por no ser el proceso adecuado para invalidarlo cuando goce de presunción de validez, ya que para ello será preciso no la mera formulación defensiva de la existencia de una cuestión compleja, sino algo más, pudiendo plantearse esa tesis defensiva válida en el precario, por ejemplo al alegar la concurrencia de un contrato de arrendamiento en el que el demandado quien no niega la titularidad del bien del actor, insiste en la tenencia de un título para poseer y lo prueba. Es por ello que no cabe hablar de cuestiones complejas, sino en su caso de inadecuación de procedimiento.

Y así el precario es una institución jurídica elaborada por la Jurisprudencia, en base a lo dispuesto en el art. 1565 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hoy derogado por el actual art. 250 nº 1, 2º LEC) que engloba todas aquellas situaciones en las que se posee una cosa sin derecho a ello, estimándose precarista a todo aquél que tiene la posesión de un bien inmueble sin pagar renta o merced y sin título para ello, bien porque nunca lo ha tenido bien porque el que tenía ha devenido ineficaz para enervar el dominical u otro derecho real que permita su disfrute al que ejercita la acción manteniéndose la posesión por la mera liberalidad del actor ( TS 1º S. 3 de Octubre de 1986 y 31 de Enero de 1995, entre otras).

De esta definición se deducen los requisitos necesarios para que podamos hablar de una situación de precario, a saber:

a.- Posesión real del bien a título de dueño o como titular de un derecho real que dé derecho a disfrutarlo, condición que debe reunir, el actor, quien deberá acreditarla.

b.- Perfecta identidad del bien objeto de precario, de manera que la posesión real y la material recaigan sobre el mismo objeto.

c.- Posesión material o de hecho del bien por el demandado que carece de título para ello, no abonando por tal ningún tipo de renta o merced, bien entendido que dentro de tales conceptos no se engloban aquellas cantidades que el poseedor abona por los servicios que utiliza o disfruta tales como agua, luz, teléfono, ni por las reparaciones que efectúe en el bien, y ni siquiera por los gastos de comunidad si se trata de un vivienda o local, impuestos estatales o municipales o cualquier otro gasto que pudieran ser de cuenta del propietario de un inmueble rústico o urbano, a no ser que su pago se realice en concepto de renta, y así se haya pactado entre las partes (.A.P Bilbao S. 6 de Octubre de 1987, TS. 1ª S. de 30 de Octubre de 1986 y 22 de Noviembre de 1987).

Hoy día, a diferencia del anterior art. 1565 nº 3 LEC, no es necesario el transcurso del plazo de un mes entre el requerimiento de desalojo y la interposición de la demanda, requisito este de procedibilidad y de examen previo, cuyo incumplimiento obviaba el estudio de lo demás, pues el ejercicio de la presente acción a través del cauce del juicio verbal ( art. 250 nº 1, 2º ), no se ve sometido a tal condición de procedibilidad, tal y como se deduce del art. 439 ( supuestos de inadmisibilidad de la demanda) y del art. 441 ( actuaciones previas a la vista) de la actual LEC.

De lo expuesto se deduce que el juicio de desahucio por precario tiene como única finalidad la recuperación de la posesión de hecho, carente de legitimación que ostenta el demandado cuando cesa la concesión graciosa que de ella hizo el actor o sus causantes, ya que es ese ánimo de liberalidad de su titular la única razón de la posesión del bien, corresponde al demandado ( art. 217 LEC) acreditar el título que le legitima para tal posesión, si bien dada la dificultad que a veces la misma entraña y teniendo en cuenta que el Juzgador debe interpretar las normas a aplicar, conforme a la realidad social existente ( art. 3 nº 1 Cº. Civil), y que esa realidad nos demuestra que estamos ante una Sociedad mercantilista, en la que pocas cosas se hacen por mero ánimo de liberalidad y que todo titular de un bien trata de obtener rendimiento del mismo, es por lo que conforme a doctrina reiterada de esta Audiencia ( S. 28 de Enero de 1987, 5 de Abril y 15 de Julio de 1988, Sec. 5ª S. 11 de Julio de 1990 y 24 de Julio de 1993 y 10 de Junio de 1996, entre otras), debe entenderse que en estos casos, y salvo circunstancias muy especiales, cuáles pueden ser la vinculación familiar y la brevedad en el tiempo de la posesión del bien, cuando una persona posee de hecho un bien el otro, lo es porque o bien tiene un título que lo ampara, o bien entre ambos existe una relación jurídica de carácter oneroso, presunción de carácter iuris tantum a favor de la existencia del contrato de arrendamiento que debe ser combatida por la actividad probatoria del actor.".

De igual modo el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia, entre otras, de 28 de febrero de 2017 resume el significado del precario de la siguiente manera:

" Esta Sala ha definido el precario como « una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).", lo cual se ratifica en su sentencia de 7 de julio de 2021

"TERCERO.- Decisión de la sala (i). Doctrina jurisprudencial sobre el concepto y requisitos del precario y sobre el procedimiento judicial de la acción de desahucio por precario.

1.- Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )".

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es "ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor".

En la presente litis, no es objeto de controversia ni el título de propiedad del demandante, ni la existencia y contenido del auto de suspensión del lanzamiento dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria que concluyó con la adjudicación de la vivienda al acreedor que después la vendió al demandante. En consecuencia, el debate casacional se centra en si el citado auto constituye o no título suficiente para enervar el derecho a obtener la posesión del inmueble por parte del propietario demandante, que no intervino en aquel procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.- Carácter plenario del juicio de desahucio por precario. El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

3.- La LEC de 2000 suprimió el carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad: "en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario."

Esta doctrina se reitera en sentencias como las de 1 de junio, 25 de octubre y 11 de noviembre de 2021.

TERCERO.- Desde la perspectiva jurídica expuesta se ha de tener en cuenta que la sentencia de instancia estima la demanda al considerar que la ocupación de la vivienda por los demandados lo es en precario al carecer de título alguno que les dé derecho a habitarla, debiendo abandonarla bajo apercibimiento de lanzamiento, siendo la discrepancia, en esta alzada no sobre la existencia de una situación de precario y su obligación de abandonar la vivienda, sino únicamente sobre la procedencia de aplazar la fecha de lanzamiento mientras los apelantes, ocupantes, no tengan garantizada una alternativa habitacional.

Si ello es así tal pretensión no debe ser considerada por esta Sala dado que corresponde la procedencia o no de tal aplazamiento a la fase de ejecución de la sentencia, siendo que todavía nos encontramos en la fase declarativa del proceso, aun cuando estemos en la alzada, resolviendo el recurso de apelación contra la sentencia que estima la situación de precario y como es sabido el lanzamiento consecuencia de la estimación de la demanda, como acto de ejecución que es requiere de una sentencia firme, correspondiendo al órgano de instancia el cumplimiento de la misma y, por ello, las decisiones que se deriven de los distintos actos necesarios para ello o de su aplazamiento y suspensión como se deduce del art. 545 nº 1 LEC y ss y de la normativa que prevé dicha posibilidad de suspensión del lanzamiento que se regula por primera vez en el art. 1 bis que modifica el Real Decreto Ley 37/2020 de 22 de diciembre añadiendo el citado artículo al Real Decreto Ley 11/2020 de 31 de marzo, el cual se ha mantenido en las distintas prórrogas de las medidads de protección socual para hacer frente a la situacion de vulnerabilidad social y económica, siendo la última redacción al mismo por el Real Decreto Ley 11/2022 de 25 de junio la siguiente:

" « Artículo 1 bis. Suspensión hasta el 31 de diciembre de 2022 del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional en los supuestos de los apartados 2.º, 4.º y 7.º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y en aquellos otros en los que el desahucio traiga causa de un procedimiento penal.

1. Desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el 31 de diciembre de 2022, en todos los juicios verbales en los que se sustancien las demandas a las que se refieren los apartados 2 .º, 4 .º y 7.º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y en aquellos otros procesos penales en los que se sustancie el lanzamiento de la vivienda habitual de aquellas personas que la estén habitando sin ningún título habilitante para ello, el Juez tendrá la facultad de suspender el lanzamiento hasta el 31 de diciembre de 2022.

Estas medidas de suspensión que se establecen con carácter extraordinario y temporal, dejarán de surtir efecto en todo caso el 31 de diciembre de 2022.

2. Será necesario para poder suspender el lanzamiento conforme al apartado anterior, que se trate de viviendas que pertenezcan a personas jurídicas o a personas físicas titulares de más de diez viviendas y que las personas que las habitan sin título se encuentren en situación de vulnerabilidad económica por encontrarse en alguna de las situaciones descritas en la letra a) del artículo 5.1.

El Juez tomará la decisión previa valoración ponderada y proporcional del caso concreto, teniendo en cuenta, entre otras que procedan, las siguientes circunstancias:

a) Las circunstancias relativas a si la entrada o permanencia en el inmueble está motivada por una situación de extrema necesidad. Al efecto de analizar el estado de necesidad se valorará adecuadamente el informe de los servicios sociales emitido conforme al apartado siguiente.

b) Las circunstancias relativas a la cooperación de los habitantes de la vivienda con las autoridades competentes en la búsqueda de soluciones para una alternativa habitacional que garantizara su derecho a una vivienda digna.

3. Para que opere la suspensión a que se refiere el apartado anterior, quien habite la vivienda sin título habrá de ser persona dependiente de conformidad con lo dispuesto en el apartado dos del artículo 2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia , víctima de violencia sobre la mujer o tener a su cargo, conviviendo en la misma vivienda, alguna persona dependiente o menor de edad.

En todo caso, la persona o personas que ocupan la vivienda sin título deberán acreditar, además, que se encuentran en alguna de las situaciones de vulnerabilidad económica descritas en la letra a) del artículo 5.1 del presente real decreto - ley mediante la presentación de los documentos previstos en el artículo 6.1. El Letrado de la Administración de Justicia, dará traslado de dicha acreditación al demandante o denunciante.

4. El Letrado de la Administración de Justicia deberá trasladar inmediatamente a los servicios sociales competentes toda la documentación y solicitará a dichos servicios informe, que deberá ser emitido en el plazo máximo de quince días, en el que se valore la situación de vulnerabilidad de la persona o personas que hayan fijado en el inmueble su vivienda, y se identifiquen las medidas a aplicar por la administración competente.

5. Acreditada la situación de vulnerabilidad de la persona que habite en la vivienda y ponderadas por el Juez todas las demás circunstancias concurrentes, este dictará auto acordando, en su caso, la suspensión por el tiempo que reste hasta el 31 de diciembre de 2022. Si el solicitante no acreditara la vulnerabilidad o no se encontrara entre las personas con derecho a instar la suspensión conforme a lo señalado en el apartado 2 o concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado 6, el juez acordará mediante auto la continuación del procedimiento.

Durante el plazo máximo de suspensión fijado, las administraciones públicas competentes deberán, caso de quedar constatada la vulnerabilidad económica, adoptar las medidas indicadas en el informe de servicios sociales u otras que consideren adecuadas para satisfacer la necesidad habitacional de la persona en situación de vulnerabilidad que garanticen su acceso a una vivienda digna. Una vez adoptadas dichas medidas la Administración competente habrá de comunicarlo inmediatamente al Tribunal competente, y el Juez deberá dictar en el plazo máximo de tres días auto acordando el levantamiento de la suspensión del procedimiento y el correspondiente lanzamiento.

6. A los efectos previstos en el artículo 150.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se entenderá que concurre el consentimiento de la persona demandada por la mera presentación de su solicitud de suspensión.

7. En ningún caso procederá la suspensión a que se refiere este artículo si la entrada o permanencia en la vivienda ha tenido lugar en los siguientes supuestos:

a) Cuando se haya producido en un inmueble de propiedad de una persona física, si en dicho inmueble tiene su domicilio habitual o segunda residencia debidamente acreditada, sin perjuicio del número de viviendas de las que sea propietario.

b) Cuando se haya producido en un inmueble de propiedad de una persona física o jurídica que lo tenga cedido por cualquier título válido en derecho a una persona física que tuviere en él su domicilio habitual o segunda residencia debidamente acreditada.

c) Cuando la entrada o permanencia en el inmueble se haya producido mediando intimidación o violencia sobre las personas.

d) Cuando existan indicios racionales de que la vivienda se esté utilizando para la realización de actividades ilícitas.

e) Cuando la entrada o permanencia se haya producido en inmuebles de titularidad pública o privada destinados a vivienda social y ya se hubiera asignado la vivienda a un solicitante por parte de la administración o entidad que gestione dicha vivienda.

f) Cuando la entrada en la vivienda se haya producido con posterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley.»".

Este criterio y con ello la procedencia de la desestimación del recurso de apelación al no corresponder la decisión pretendida a la Sala al estar aún en la fase declarativa del proceso, sino a la Juzgadora de instancia en la fase de ejecución de la sentencia firme, es el considerado, igualmente, por otras Audiencias Provinciales en supuestos como el de autos, entre otras, la A.P.Girona, Sec. 2ª en su sentencia de 11 de julio de 2022, la A.P. Barcelona, Sec. 1ª en sus sentencias de 1 de junio y 11 de julio de 2022, la A.P. Tarragona, Sec. 3ª en su sentencia de 30 de junio de 2022, la A.P. de Jaén Sec. 1ª en su sentencia de 20 de abril de 2022 y la A.P. de madrid, Sec. 13ª en su sentencia de 25 de octubre de 2021.

CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación de los recursos de apelación procede imponer a cada parte apelante las causadas por su recurso desestimado ( art. 398 nº 1 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.