Sentencia Civil 656/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 392/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes. Objeto del recurso de apelación:

1.- D. Benigno, propietario de la vivienda sita en la planta NUM001 de la CALLE000 nº NUM002 de Plentzia, interpone "demanda de juicio verbal, en ejercicio de la acción declarativa de dominio del art. 250.1.7 de la LEC , acumulando a las que se derivan de la misma,y que se relaciona en el Petitum," frente a D. Antonio, a D. Ambrosio y frente a la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Plentzia.

Alega que el demandante es el actual propietario en pleno dominio de la " faja de terreno" inscrita en finca registral nº NUM003 en virtud de compraventa de 6 de marzo de 2020, y que los demandados alegan tener un derecho sobre la "faja de terreno", así como que se ha promovido juicio de suspensión de obra nº 232/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Getxo a instancias del actor contra los demandados, y juicio de recobrar la posesión nº 71/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Getxo a instancias de la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 contra el actor, habiendo recaído en ambos procedimientos sentencias desestimatorias.

En su fundamentación jurídica alega que " se tramitará la presente litis a través del juicio verbal de acuerdo con lo prevenido por el art. 250.1.7 de la LEC ", citando el art. 41 de la LH. Señala que la cuantía del procedimiento en base al art. 252.2 de la LEC es de 11.050,45 € y los arts. 71 y 72 sobre la acumulación de acciones. En cuanto al fondo del asunto "Se ejercita la acción principal que el ordenamiento jurídico confiere a todo titular de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad y por la que se demanda la efectividad de éstos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio. La acción principal ejercitada tiene su amparo legal en lo dispuesto en los art. 38 y 41 de la LH , asi como en los arts. 348 y ss y 430 y ss del CC " para a continuación señalar que "La acción principal. La acción declarativa de dominio" y que " Es asimismo aplicables a este procedimiento lo establecido en el art. 442 de la LEC sobre las causas tasadas de oposición". Mientras que en el Otrosí Digo Segundo de conformidad con el art. 439.3 e la LEC alude a que la parte demandada debe prestar caución en el importe de 6.000 € .

Se termina suplicando:

"1) Que condene a los demandados a reconocer y respetar el derecho real inscrito a nombre de mi mandante en el Registro de la Propiedad nº 11 de Bilbao, cuyo asiento sigue vigente y sin contradicción alguna sobre la finca registral NUM003 cuyo Nota Simple consta en el documento 13 de la demanda, ratificando el contenido de las escrituras, del catastro y de lo inscrito en el Registro de la Propiedad.

2) Que los demandados carecen de título inscrito que legitime su oposición y perturbación de la efectividad del ejercicio del derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de mi mandante, y se les condene a que cesen y se abstengan de observar o promover cualquier conducta, activa o pasiva, directa o indirecta, que pueda constituir una perturbación de los derechos de la parte actora sobre la finca de litis, y en concreto a dejar de hacer uso directo, indirecto o en su beneficio, de la zona habilitada o acceso privado litigioso, bajo apercibimientos oportunos en derecho.

3) Que condene a los demandados a abstenerse en lo sucesivo de perturbar u obstaculizar la legítima posesión de la finca objeto de la litis.

4) Que se condene a los demandados a retirar a su costa, o a través de los profesionales terceros, la tubería de desagüe que una empresa constructora instaló en la faja de terreno propiedad de mi mandante sin su consentimiento.

5) Que, consecuentemente condene solidariamente a los demandados a abonar a mi mandante la cantidad de 6.000€ en concepto de daños y perjuicios por daños morales, consistentes en molestias, sensación de indefensión, gastos que le genera toda la problemática iniciada por los demandados, zozobra y malestar

6) Que se condena a la parte demandada, con expresa declaración de su temeridad y mala fe, al abono de las costas causadas y/o que se causaran"

2.- Se dictó Decreto de 29 de marzo de 2022, en que en el encabezamiento se registra como Juicio Verbal 51/2022 "Juicio Verbal en ejercicio de la acción declarativa de dominio", y se admite la demanda presentada que se sustanciará por las reglas el juicio verbal, pese a que se recoge que la "cuantía de la demanda es de 11.040,45 €" siendo de aplicación el art. 250.2 de la LEC, acordando emplazar a los demandados para que la contesten con los apercibimiento legales oportunos < folio 113 de autos>

3.- Los tres demandados se personaron y contestaron a la demanda formulada de contrario.

3.1.- D. Antonio interesando la estimación de las excepciones procesales de defecto legal en la forma de proponer la demanda causante de indefensión, al no conocer con nitidez las pretensiones que se formulan, porque si bien se invoca la acción declarativa de dominio se acude al juicio verbal en aplicación el art. 250.1.7 de la LEC que versa sobre acciones instadas por los titulares de derecho reales inscritos en el Registro de la Propiedad frente a quienes se oponga sin título inscrito, entendiendo que dichas acciones se corresponden con lo regulado en el art. 41 de la LH, que sí seguirá los trámites del juicio verbal, pero se interesa la acumulación de acciones que no es procedente. También invoca la excepción de inadecuación de procedimiento en caso de que la acción propuesta sea la declarativa de dominio ya que se fija como cuantía la de 11.040,45 €. Por último, si se ejercita la acción del art. 250.1.7 de la LEC no se cumplen los requisitos del art. 439.2 y la demanda se debiera inadmitirse .

3.2.- D. Ambrosio igualmente alega la excepción de inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía y la excepción por demanda defectuosa. Tras alegar que la parte demandante entiende viable una yuxtaposición de la acción declarativa de dominio y la de legitimidad registral, en caso de ejercicio de la acción declarativa de dominio, la misma debe desestimarse por falta de identificación del bien sobre el que se pretende la tutela, y, en caso de que se entienda que la acción ejercitada es la del art. 41 de la LH, se exige la certificación registral que acredite su vigencia sin contradicción alguna, lo que no ha sido aportado junto con la demanda. < folio 140 y ss de autos>

3.3.- La Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Plentzia interesa igualmente la estimación de las excepciones propuestas alegando la falta de claridad en la exposición de los hechos y de la pretensión que se articula, además de resultar incompatibles las acciones ejercitadas, invocando la excepción de defecto legal en la forma de proponer la demanda y la excepción de inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía. En todo caso, interesa la desestimación de las acciones por las mismas razones que exponen los codemandados.

Se destaca la aportación del informe pericial del Ingeniero Topográfico D. Onesimo sobre la finca registral nº NUM004 de Gorliz, que se corresponde a la parcela urbana edificada en el nº NUM000 de la CALLE000 de Plentzia, según la escritura de adjudicación de herencia y constitución del régimen de la propiedad horizontal de 27 de junio de 1991, siendo que casa nº NUM000 de CALLE000 tiene inscrito "un patio o franquicia al Norte y al Oeste", y que linda al Norte con huerta de D. Victorio, levantando planos sobre descripción y ubicación , así como fotografías de terreno existentes al lado de la casa nº NUM000, el de la casa nº NUM005 y separado por la puerta blanca con el terreno que pudiera existe de la casa nº NUM002

4.- Por diligencia de ordenación de 29 de julio de 2022 se tuvo por contestada la demanda y se señaló la celebración de vista en este juicio verbal , siendo recurrida por D. Benigno a los efectos de que se revoque la misma para que " se aperciba a los demandados de que deberán prestar fianza por la cantidad expresada por el actor en la demanda para oponer a la misma" en virtud del art. 440.2 de la LEC.

Previo traslado a las demás partes, se dictó decreto de 10 de noviembre de 2022 que desestima el recurso de reposición interpuesto por la parte actora, alegando que " nos encontramos en un juicio verbal en ejercicio de la acción declarativa de dominio" " No se ha aportado a los autos la certificación del registrador a que se refiere el art. 41 de la LH , lo que viene a reforzar la idea de que no estamos en presencia de la acción regulada en dicho artículo sino, como ya se ha apuntado, en un juicio verbal sobre la acción declarativa de domino en el que no se precisa la exigencia de caución reclama por la recurrente" < folio 291 y ss de autos>

5.- Celebrada la vista el juicio verbal, cuya grabación nos remitimos expresamente sobre la terminológica empleada que no esclarece las acciones introducidas en esta litis ("perturbación de la propiedad " acción posesoria", "acción declarativa de dominio") y la resolución de las excepciones procesales, y una vez practicada la prueba propuestas por las partes, se dicta sentencia de fecha 28 de marzo de 2023 "sobre acción posesoria sumaria", cuyo Fallo es " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación legal de Benigno contra Antonio, Ambrosio Y CCPP NUM000 CALLE000 de Plentzia, debo absolver y absuelvo a estos de todas las pretensiones contra ella deducidas, sin que proceda la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia."

En el Fundamento de derecho Primero se recoge que " Por la parte demandante, se ejercita una acción protectora de la posesión, con el fin de ser reintegrado en la posesión..." y en el Fundamento de Derecho Segundo, " se reclama a través de la tutela sumaria de la posesión, que consiste en el antiguo interdicto de recobrar la posesión...", " El cauce procesal elegido por la demanda no consiste en hacer ninguna declaración de derechos, y se dirige única y exclusivamente a proteger la posesión, y, por ende, pueden dilucidarse por medio del juicio verbal conforme al art. 250.1.7 LEC dado que el demandante consta como titular en el registro de la propiedad. Sin embargo, por decreto se admitió como declarativa de dominio, al tomar en consideración la dudosa demanda del actor, lo que impide la aplicación del 41 LH, a riesgo de la indefensión de las partes. Por ello, con independencia del derecho que cada una de las partes pueda tener respecto a la cosa en que se materialice, se ejercitó acción de perturbación de la posesión, como aclaró en sala la parte interesada, por lo que el resto de peticiones relativas a la declaración de dominio deben decaer." Para después analizar la acción interdictal de conformidad con los arts. 446 y 460 y 250.1.4 de la LEC y la prueba practicadas en autos.

Y sigue razonando en el Fundamento de Derecho Tercero que " se deduce que la propiedad del patio o franja de terreno, ubicado por las fotos de la parte demandada en el mismo sitio, es del demandante"... "Los demandados han venido haciendo uso de ese acceso, como se declaró durante el plenario y está recogido en su título de adquisición, pero también han instalado una mampara y un desagüe. Sin embargo, no consta acreditad la fecha de tales instalaciones"... "por ello se debe desestimar la demanda", para terminar exponiendo en el cuanto a las costas procesales " a pesar del carácter parcialmente desestimatorio a la presente resolución"

6.- Todos los demandados han interpuesto recurso de apelación:

6.1.- La Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 de Plenzia interpone recurso de apelación interesando se revoque la sentencia de instancia, y se dicte otra por la que: 1) Estime que se ha procedido a una alteración sustancial de la demanda y que no se ha resuelto conforme a la acción ejercitada y registrada por el Jugado, por lo que se ha de resolver la presente como una acción declarativa de dominio y no como una acción protectora de la posesión. 2) Desestima íntegramente la demanda presenta por el actor en ejercicio de la acción declarativa de dominio.

Alega como motivo de apelación: 1) Mutatio libelli con infracción del art. 412 de la LEC. Incongruencia. Error de hecho y derecho al resolver una acción protectora de la posesión, con infracción del principio de contradicción y del derecho de defensa causante de indefensión. Alega que la oscuridad que se propone con la demanda motivó la excepción del art. 424 de la LEC de defecto en la forma de proponer la demanda, causándose indefensión ya que actuó en la vista sin posibilidad de defender de la acción protectora de la posesión como se ha resuelto. 2) Si se está ejercitando una acción declarativa de dominio, falta la acreditación de identidad e identificación de terreno, y, en todo caso, la faja de terreno incluye el terreno del patio Norte que pertenece a la casa nº NUM000 de CALLE000 de Plentzia, que aparece registrada en el Registro y en el antiguo Catastro y con la existencia indicios incontestables como ventanas y desagües al patio, salida directa al patrio, empedrado de piedra distinto del patio de la casa nº NUM005 y NUM002 y barrera entre la casa nº NUM002 y NUM005.

6.2.- D. Antonio igualmente interpone recurso de apelación interesando se dicte sentencia por la que se determine: 1) Que la acción propuesta es una declarativa de dominio; 2) Y se acuerde revocación la citada resolución ordenando reponer las actuaciones al momento inicial de la vista oral para rexamen de las excepciones propuestas. Y, subsidiariamente, se considerare que la acción ejercitada es la acción declarativa de dominio y no la acción posesoria sobre la que el Juzgado ha resuelto y a su vez desestime, dicha acción de declarativa de dominio por no acreditación del objeto.

Basa su recurso en infracción del principio de rogación de los arts. 286 y 412 de la LEC, por incongruencia y falta de motivación con vulneración el art. 218 de la LEC e infracción del procedimiento seguido de verbal en vez del procedimiento ordinario por aplicación indebida por la Juzgadora del art. 250.1.4 de la LEC y del alegada por la actora el art. 250.1.7 de la LEC, en relación con la aplicación del art. 249.2 de la LEC debiendo haberse seguido los trámites del juicio ordinario, siendo palmaria la indefensión que la situación le ha causado por la infracción procesal de conformidad con el art. 459 de la LEC.

6.3.- D. Ambrosio ha recurrido en apelación la sentencia de instancia interesando su revocación y se ordene reponer las actuaciones al momento de la vista del juicio oral para examen de la excepción de inadecuación de procedimiento y tras su resolución, la continuación hasta sentencia, y subsidiariamente, estimando el recurso en su integridad, revocando la sentencia y desestimando la acción declarativa de dominio formulada contra los demandados.

7.- El actor D. Benigno se opone a los recursos de apelación, interesando la confirmación de lo resuelto al considerar que no se ha variado la causa petendi y que la Magistrada a quo ha resuelto conforme al principio de iura novit curia.

SEGUNDO.- De las distintas acciones en defensa del derecho de propiedad y de la posesión. De la acumulación de estas acciones:

1.- Dejemos constancia de la naturaleza de las distintas acciones que han sido confundidas, entremezcladas y yuxtapuestas en este procedimiento civil:

1.1.- La acción de protección el derecho real inscrito frente al perturbador sin derecho alguno, constituye un procedimiento sumario, rápido, de restringido conocimiento que persigue el reconocimiento y sobre todo la efectividad del derecho inscrito, procurando por vía cuasi ejecutiva que goce de plena virtualidad y eficacia la presunción de exactitud registral frente a quien se oponga, detente o perturbe sin título el derecho real inscrito, no pudiendo el contradictor fundar su oposición o impedir la pretensión del titular, sino por los tasados motivos que autoriza el artículo 444.2 de la LEC. Este procedimiento tiene por objeto que el titular registral pueda conseguir el mismo resultado que hubiera obtenido en ejecución de sentencia de haber ejercitado con éxito en vía ordinaria una acción reivindicatoria confesoria o cualquier otra de naturaleza real, esto es, la eliminación inmediata de toda perturbación de hecho realizada por tercero -no titular- que habrá de prosperar siempre que no acredite el demandado título suficiente que legitime su actuación o justifique la perturbación, pues en otro caso la colisión de derechos entre uno y otro habrá de ser resuelta fuera de este proceso en el declarativo correspondiente, ya que el ámbito de este juicio especial se reduce a resolver cuestiones de facto y no de iure al equiparar el valor de la inscripción registral al de una Sentencia firme. Como tal, su naturaleza y finalidad solo persigue su inmediata protección en aquellos derechos que según el Registro le pertenecen o se presume que existen por el simple hecho de hallarse inscrita a su favor ( STS. 17 Jul. 1980 ), sin perjuicio de que pueda discutirse nuevamente la cuestión de fondo, sin restricción de conocimiento, en el juicio declarativo. En definitiva, como antes hacía el art. 41 y ahora se cuida de recalcar el art. 447.3 de la LEC, la sentencia que recaiga en el mismo no produce la excepción de cosa juzgada, sino que goza de simple valor provisional sujeto a posibles modificaciones en el proceso ulterior, lo que de por si justifica también, que no solo escapa de su ámbito las cuestiones de derecho, propias de un juicio de amplia cognición, sino también los de naturaleza compleja de cualquier índole entre el titular registral y el contradictor que en cuanto tenga una clara y razonable base desvirtuará la privilegiada acción que se comenta, e impedirá su éxito hasta que sea definitivamente ventilada en el juicio oportuno; momento procesal en que podrá debatirse el hecho mismo de la demolición de una obra que en nuestra tradición jurídica está reservada no a los procesos sumarios de protección provisional, sino a los declarativos llamados a resolver definitivamente los derechos en conflicto.

Del principio de legitimación que establece el art. 38 de la LH deriva la presunción "iuris tantum" de que el derecho inscrito pertenece al titular según el Registro; a su vez, es consecuencia de esa presunción que aquél venga dispensado de probar lo que el propio Registro publica, por lo que corresponde a quien resulte ser contradictor del contenido de la inscripción la carga de probar su inexactitud. Recuérdese que la propia Ley Hipotecaria advierte en su art. 1-III que los asientos del Registro, en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley.

Para hacer efectiva la protección del titular inscrito y, en definitiva, el ejercicio de acciones basadas en la legitimación registral derivada del art. 38 de la LH , el legislador había establecido un procedimiento especial en el art. 41 de la citada Ley, cuya regulación se ha trasladado hoy a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Aquel precepto se limita ahora a decir que las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la LECl contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio; el mismo precepto solo exige del demandante que acompañe certificación del Registrador que acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente. Es, después, en la LEC donde se regula el procedimiento , tanto en lo que a su cauce procesal se refiere (juicio verbal, art. 250.1-7 º) como en lo concerniente a las causas de oposición ( art.444.2), además de las previsiones de los arts. 439.2-3 º, 440.2 y 447.3 .

No existe en la doctrina opinión unánime acerca de la naturaleza de este procedimiento; no obstante sí podemos decir que se trata de un proceso declarativo especial y sumario que tiene por finalidad la efectividad de las acciones reales que dimanen de los derechos inmobiliarios inscritos, que vienen así dotados de una fuerza ejecutiva provisional. Indiscutida es la nota de sumariedad, en cuanto que la "cognitio" del tribunal y las posibilidades de defensa están limitadas a los temas que pueden proponerse como causas de oposición (art.444.2), lo que supone -y es consecuencia de la nota anterior- que la sentencia que se dicte no produce efectos de cosa juzgada ( art. 447.3). Mediante este procedimiento, el titular según el Registro aspira a que la realidad extrarregistral se acomode a la verdad registral. Se trata, en definitiva, de dar eficacia procesal a la presunción derivada del art. 38 LH haciendo que el titular registral pueda recuperar la posesión del bien inscrito a su nombre en el Registro frente a actos de hecho perturbadores de terceros, dilucidando en cauce procesal sumario un conflicto entre lo que el Registro publica, es decir, el contenido de la inscripción, y la realidad extrarregistral.

Es fundamental entender que, dada la fuerza de la legitimación registral, y en la medida en que la inscripción está bajo la salvaguardia de los Tribunales y ha de mantenerse mientras no se pruebe su inexactitud, el poseedor demandado debe vencer aquella fuerza para lograr que esa verdad registral que el ordenamiento jurídico protege especialmente, ceda ante la acreditada posesión legítima del poseedor, que lo es si está respaldada por un título que merece también protección y está dotado de entidad suficiente para neutralizar la presunción legitimadora que el Registro avala. Si en los procesos de protección posesoria - los antiguos interdictos- incumbe proteger la realidad material de la posesión frente a perturbador, en el procedimiento del art. 250-1-7º LEC (y 41 de la LH ) la protección legal se orienta hacia lo que el Registro publica frente al perturbador que carece de título suficiente como para hacer que aquella verdad publicada haya de claudicar, siquiera provisionalmente.

1.2.- Constituye doctrina jurisprudencial consolidada que el artículo 348 del Código Civil, en relación con el artículo 5.1 de la LEC, ampara o tutela el derecho de propiedad que se puede lograr especialmente a través de dos acciones distintas, aunque entrelazadas y frecuentemente confundidas, la propiamente reivindicatoria, que se da como protección del dominio frente a una privación o detentación posesoria de la cosa por otra persona distinta a su titular, encaminada fundamentalmente a recuperar la posesión en favor de aquél, y la acción meramente declarativa, la que no requiere para su ejercicio, que el demandado sea poseedor, teniendo únicamente por finalidad obtener la declaración de que el demandante es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que se lo discute o pretende atribuírsele, sin aspiraciones de ejecución dentro del mismo proceso, aunque pueda tenerla en otro posterior, si bien ello no es óbice y puede resultar conciliable con alguna medida de ejecución, que no la haga perder su finalidad esencialmente declarativa, pero que nunca esa medida dentro del proceso incoado, se traduciría en reintegración de una posesión detentada. Es decir, la acción declarativa de dominio, según muy reiterada jurisprudencia, no requiere que el demandado sea poseedor, siendo suficiente que contravenga en forma efectiva el derecho de propiedad, pues en dicha acción tiene como finalidad obtener la declaración de que el demandante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo atribuye ( SSTS de 2 abril 1979, 14 marzo 1989, 14 octubre 1991 y 10 julio 2003).

Consecuencia de esta naturaleza, y como bien es sabido, pues una constante jurisprudencia lo pone de manifiesto ( SSTS 4 abril y 9 mayo 1997, 19 febrero 1998, 5 y 26 febrero 1999 o 5 junio 2000) la acción declarativa de propiedad, a diferencia de la reivindicatoria, requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:

a).- Que el accionante justifique su derecho de propiedad respecto de los bienes a que la acción se refiere, esto es, la existencia de un título que acredite la propiedad de la cosa, debiendo significarse que el "título" debemos conceptuarlo en el sentido natural de causa adquisitiva del derecho, independientemente del eventual instrumento en que se materialice (título formal), por ello no es imprescindible que consista en un instrumento público o en un documento privado, pudiendo acreditarse la propiedad por cualquier medio de prueba, de tal modo que a quien alegue título de compraventa le bastará probar la perfección, aun verbal, del contrato definido en el artículo 1445 del Código Civil, seguida de la imprescindible tradición ( artículos 609 y 1095 CC).

b).- Que se identifique plenamente la cosa que es sustrato y objeto de dicho derecho real.

La identificación no deviene, caso de inmuebles, de la identificación registral, en tanto que el Registro cede ante sus discrepancias con la realidad extrarregistral dado que " ..el Registro, por sí solo, no lleva consigo ni produce una verdadera y auténtica identificación real sobre el terreno, teniendo en cuenta que el RP tiene un simple contenido jurídico, no garantizando, en consecuencia, la realidad física y concreta situación sobre el terreno de la finca inmatriculada, puesto que tal situación puede o no concordar con la realidad existente....." o " "... no está dotado de base física fehaciente, y ...no responde a la exactitud de los datos y circunstancias de hecho..."( así las SSTS 1.7.1995, 7.2.1998, 23.5.2002, 17.3.2005) de manera que " ... el art. 38 LH solo establece una presunción iuris tantum a favor del titular registral y por lo tanto no se trata de una legitimación registral plena, ya que las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprende y prevalece la realidad extrarregistral cuando resulta cumplidamente probada..."; ni menos de la información o certificación catastral que carece de fuerza probatoria determinante - la finca registral no es equiparable a la parcela catastral -sin perjuicio de su valor como indicio, a conjugar con otros elementos de prueba ( SSTS 4.11.1961, 5.12.1983, 2.3.1996 y 2.12.1998), de forma que, en el caso de inmuebles, debe establecerse con precisión y claridad, la situación, cabida y linderos, de modo que no pueda dudarse de cuáles sean ( SSTS21.3.1985, 5.2.1999 y 30.7.1999 ), o determinándola por sus cuatro puntos cardinales ( SSTS 25.2.2000 y 23.5.2002...) cuya identidad no queda desvirtuada por una mayor o menor superficie (dato secundario: SSTS 16.10.1998 ) sin perjuicio de que pueda requerir previamente el deslinde.

c).- Que tal derecho, cuya declaración se solicita, sea contradicho, discutido o detentado por la persona del demandado, que de alguna forma contravenga de manera efectiva el derecho de propiedad, lo vulnere con actos de indiscutible realidad o adopte una posición frente al dominio que lo hagan dudoso o lo desconozca, arrogándoselo o discutiéndoselo en términos tales que resulte precisa su declaración judicial.

Se trata el ejercicio de una acción por vía ordinario sin restricción de conocimiento alguno, a diferencia de los procesos sumarios de protección provisional, que se tramita por el juicio declarativo que corresponde según su cuantía, de conformidad con el 249.2 de la LEC

1.3.- Con relación a la tutela sumaria de la posesión, su fundamento radica en la conveniencia de un logro acelerado provisional de una paz jurídica, inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía.... viniéndose de este modo a prohibir los actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer soluciones de derecho por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el Derecho proporciona. Por tanto, este proceso tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, limitado estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio u otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces de un procedimiento declarativo.

La demanda podrá prosperar siempre que concurran los requisitos de los artículos 250.4 y 439.1 de la LEC, singularmente hallarse el reclamante en la posesión o tenencia de la cosa, haber sido inquietado y perturbado en ella y presentando la demanda antes del transcurso de un año desde la fecha del despojo.

Los requisitos necesarios para que pueda otorgarse la protección interdictal son:

a).- La posesión, configurada en nuestro derecho en términos muy amplios. Así, el artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Este precepto halla su correlato procesal en el artículo 250.1.4º de la LEC que se refiere a la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Entre los dos grandes sistemas posesorios, el romano o de la posesión jurídica y el germano o de la posesión de hecho, el artículo 1651 de la LEC de 1881 y el mencionado artículo 250.1.4º de la LEC, al requerir, tan sólo la posesión o tenencia de la cosa, se han inclinado claramente por el segundo de ellos. Dada la amplitud con la que en el derecho patrio se configura el instituto de la posesión ( artículo 430 del Código Civil), influido por la máxima canonista "spoliatus ante omnia restituendus" y por la "actio spolii" recogida en Las Partidas, la legitimación activa reviste una notable amplitud y concurre en todo aquel que se halle en una situación tangible, nítida y exteriorizada de señorío de hecho o apoderamiento fáctico de un bien.

b).- Acto de perturbación o despojo realizado por el demandado. La lesión de la posesión que sirve de base al ejercicio del interdicto consiste en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. La lesión puede implicar o no la privación de la posesión. En el primer caso existe despojo que puede dar lugar al interdicto de recobrar, en el segundo perturbación, base fáctica del interdicto de retener la posesión.

c) "Animus spoliandi". No existe unanimidad doctrinal sobre la necesidad de que concurra este requisito para que el despojo o perturbación en la posesión dé lugar a la protección posesoria. Solía exigirse, no obstante, este elemento subjetivo con base en el artículo 1651 de la LEC de 1881 que establecía que el interdicto procedía cuando el que se hallaba en la posesión o en la tenencia de una cosa había sido perturbado en ella por actos que manifestasen la intención de inquietarle o despojarle.

d).- Ejercicio de la acción interdictal dentro del plazo de un año que establece el artículo 439.1 de la LEC, y que se viene considerando como de caducidad, de manera que transcurrido el mismo sin que el derecho subjetivo a recabar la protección posesoria se ejercite, éste deja de existir.

2.- En cuanto a la acumulación de acciones, el art. 73.2 de la LEC exige para que sea admisible la misma que " las acciones acumuladas no deben, por razón de su materia, ventilarse en juicio de diferente tipo", por lo que no es admisible la acumulación de acciones que por razón de la materia han de ventilarse en juicios de diferente tipo, incluso aunque ambas transiten como cauce por el verbal

Asimismo el art. 437.4 LEC dispone que no se admitirá en los juicios verbales la acumulación objetiva de acciones, salvo las excepciones que enumera, y que no concurren en el caso que se examina.

En este supuesto, la acumulación de acciones que podría plantearse a tenor de la demanda interpuesta, son: una acción que debía ventilarse por los cauces del juicio verbal por razón de la materia (efectividad de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad del art. 250.1.7 de la LEC); y una acción que debía ventilarse por los cauces del juicio ordinario por razón de la cuantía fijada de 11.040,55 € ( acción declarativa de dominio el art. 249.2 de la LEC).

Por lo que aplicando lo disspuesto en el art. 73.2 LEC y en el art. 437.4 LEC, la acumulación de ambas acciones es inadmisible .

TERCERO.- De la nulidad de actuaciones:

1.-En base a todo lo expuesto hasta ahora, esta Sala decreta la nulidad de actuaciones desde la presentación de la demanda por D. Benigno, acordando la retroacción del procedimiento al momento previo de dictarse el decreto de admisión de la demanda, a los efectos de posibilitar a la parte demandante a que subsane todos los defectos formales que padece la demanda, relativos a la determinación de la/s acción/es ejercitada/s ( acción del art. 250.1.7 de la LEC o acción declarativa de la propiedad que debiera darse el cauce procesal según la cuantía), tipo de procedimiento a seguir si juicio verbal o procedimiento ordinario, a la acumulación o no de la/s acción/acciones ejercitadas u cualesquiera otro que pudieran apreciarse , de conformidad con el art. 231 de la LEC, en relación con el art. 403 ( " Las demandas solo se inadmitan en los casos y por las causas expresamente previstas en esta Ley. 2.- No se admitirán las demandas cuando no se acompañen a ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisión de aquéllas o no se hayan intentado conciliaciones o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exigen en casos especiales"), y art. 404.2 de la LEC (" El Letrado de la Administración de Justicia, no obstante, dará cuenta al Tribunal para que resuelva sobre la admisión en los siguientes casos... 2) cuando la demanda adoleciese de defectos formales y no se hubiesen subsanado por el acto en el plazo concedido para ello por el Letrado de la Administración de Justicia). Y ello teniendo en cuenta el art. 73.3 de la LEC (" Si se hubieren acumulado varias acciones indebidamente, el Letrado de la Administración de Justica requerirá al actor, antes de proceder a admitir la demanda, para que subsane el defecto en el plazo de cinco días, manteniendo las acciones cuya acumulación fuese posible. Transcurrido el termino sin que se produzca la subsanación, o si se mantuviera la circunstancia de no acumulabilidad entre las acciones que se pretendieran mantener por el actor, dará cuenta al Tribunal para que por el mismo se resuelta sobre la admisión de demanda").

2.- Como establece la STS de 30 de septiembre de 2003 , "la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquella en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo y menoscabo de sus derechos o intereses".

La petición de nulidad deducida por los demandados recurrentes, aun cuando lo han instado para distinto momento procesal, ha de analizarse a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, según la cual en el contexto del artículo 24-1 de la Constitución Española , la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alega y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artículo 24 de la Constitución Española se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, no siendo tal la que se debe principalmente a la inactividad de la parte que alega haberla sufrido ( S.T.C. 109/1985, ocho octubre, FJ.3 ; S.T.C. 116/1995, de 17 de julio, FJ.3 ; S.T.C. 107/1999, de 14 de junio, FJ.5 ; S.T.C. 114/2000, de 5 de mayo, FJ.2 ; S.T.C. 237/2001, de 18 de diciembre, FJ.5 , entre otras muchas).

El derecho de defensa cuyo quebranto es uno de los motivos de nulidad que establece el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se entiende doctrinalmente que forma parte en el plano constitucional del derecho a un proceso justo que consagra el artículo 24 de la Constitución y supone básicamente el derecho de exponer todo aquello que convenga a la defensa de los derechos e intereses legítimos; para ello, además de ser respetado y tutelado por los órganos jurisdiccionales, ha de ser efectivo durante todo el proceso, dado que su resolución va a afectar a esos derechos e intereses legítimos; por ello, se considera transgredido cuando se quebrantan los principios de audiencia, contradicción, y los contenidos en el artículo 24.2º de la Constitución.

El principio de contradicción, en cualquiera de las instancias procesales, constituye, en efecto, una exigencia ineludible vinculaba al derecho a un proceso con todas las garantías, correspondiendo a los órganos judiciales procurar que en el proceso se de la necesaria contradicción entre las partes, así como que posean idénticas posibilidades de alegar o probar y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen ( STC de 12 de junio de 2000 ).

Señala la STC de 26 de junio de 2000 que "la indefensión padecida ha de ser material, es decir debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas"; esto es, sólo es admisible aquella indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de sus derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso. La Jurisprudencia ha establecido que para que pueda afirmarse la existencia de indefensión han de concurrir tres requisitos: a) que el vicio sea grave y esencial, b) que produzca una indefensión real y efectiva, o sea material, no solamente formal ( STS de 18 de julio de 2002); y c) que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, ( STS de seis de abril de 2000). Quedaría excluida la indefensión material cuando la propia parte con sus actos posteriores la reduce a indefensión formal. Es reiterada la jurisprudencia, entre otras STS de 6 de mayo de 2003, que declara que no sufre indefensión "quien con su propio comportamiento omisivo o la falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se haya podido producir". Como señala la STC de 29 de marzo de 1993 , la indefensión que prohíbe el artículo 24-1 de la Constitución es aquella que tiene su origen directo e inmediato en actos u omisiones de los órganos judiciales, estando excluida de su ámbito protector las debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden.

3.- Las denuncias de la parte demandada sobre los defectos procesales contenidos en la demanda fueron alegadas tanto en sus escritos de contestación a la demanda invocando excepciones procesales y así como efectuando alegaciones de fondo condicionadas a la interpretación de cuál era la acción/es ejercitada/s", como en la celebración de la vista del juicio verbal, por lo que la situación finalmente producida es que se ha perjudicado de modo esencial el derecho de defensa de la parte demandada.

Conforme a lo expuesto, estima la Sala que se ha producido una inadmisible merma del derecho de defensa, del derecho de igualdad de condiciones entre las partes, con vulneración esencial del principio de contradicción, y, en suma, del derecho a un proceso con todas las garantías, más allá de una mera irregularidad procesal formal, ocasionando real indefensión a los demandados, por lo que ha de estimarse su recurso en cuanto a la petición de nulidad de actuaciones, lo que hace innecesaria, por improcedente, la consideración de otras peticiones contenidas en sus recursos de apelación.

CUARTO.- De las costas procesales:

No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas en la primera instancia y en esta alzada.

QUINTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,