PRIMERO.- Sobre los términos del litigio y los del recurso
8.- D.ª Crescencia presentó demanda instando la nulidad radical del préstamo con garantía hipotecaria firmado con Banco Popular Hipotecario, S.A.U., hoy TARGOBANK, S.A., el 20 de junio de 2011, luego novado el 20 de enero de 2017 en cuanto al plazo de amortización y tipo de interés. Subsidiariamente reclamaba la nulidad de tal contrato por usura, y de nuevo subsidiariamente, la nulidad de las cláusulas 3.1 y 3.2, que disponían la variación del tipo de interés anual y cláusula suelo, e IRPH, 4.6, Interés de demora, pacto de anatocismo, comisión de reclamación de posiciones deudoras, vencimiento anticipado y gastos a cargo de la parte prestataria. Lo hacía alegando vicio del consentimiento, incorporación no transparente y abusividad, usura. Reclamaba, finalmente, indemnización por las cantidades satisfechas en virtud del contrato o de algunas de las cláusulas citadas.
9.- TARGOBANK se opuso, mantuvo que la parte prestataria carecía de la condición de consumidor, afirmó que el consentimiento se prestó válidamente y sin error, que el tipo de interés no es usuario, que son válidas y eficaces las cláusulas denunciadas como abusivas, y que cumplió la normativa exigible en esta clase de contratos, por todo lo cual, y lo demás que añade, solicita la desestimación de la demanda.
10.- Tras los trámites legales se dicta sentencia en los términos que se han resumido en §1, frente a la que se alza la parte prestataria por las razones recogidas en §2, oponiéndose el banco, que solicita la desestimación del recurso.
SEGUNDO.- De los hechos probados
11.- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), los siguientes:
11.1.- Dª Crescencia y D. Alberto, cónyuges casados en régimen de separación de bienes (doc. nº 2 de la demanda, folio 140 de los autos), el 20 de junio de 2011, un préstamo con garantía hipotecaria con Banco Popular Hipotecario, S.A.U., hoy TARGOBANK, S.A. (doc. nº 2 de la demanda, folios 140 y ss de los autos).
11.2.- D. Alberto interviene en su propio nombre y derecho, como prestatario, y además en nombre y representación de la sociedad BIZKAINA VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.L.U., que es avalista de tal préstamo (doc. nº 2 de la demanda, folio 144 de los autos).
11.3.- Dª Crescencia, de la que el notario recoge que se dedica a "sus labores" (doc. nº 2 de la demanda, folio 140), interviene como prestataria e hipotecante, en su propio nombre y derecho (folios 146 y ss), puesto que es la propietaria de la vivienda y dos plazas de garajes del mismo edificio, en Bilbao (folios 147 y ss), que se gravan con hipoteca como garantía de la cantidad entregada como préstamo.
11.4.- En la "solicitud de exención" que figura en el préstamo con garantía hipotecaria (doc. nº 2 de la demanda, folio 199 del de los autos), se recoge lo siguiente:
"...se hace constar que el presente préstamo se constituye para cancelar un préstamo destinado para financiar la adquisición de la vivienda que se hipoteca en la presente escritura, la cual, según manifiesta la parte prestataria e hipotecante, constituye su vivienda habitual".
11.5.- En la cláusula séptima (doc. nº 2 de la demanda, folios 177 y ss de los autos), se disponen supuestos de vencimiento anticipado, que autorizan al mismo en varios supuestos, y en particular (folio 178):
"7.1.1. Por falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a que se refiere esta cláusula PRIMERA"
11.6.- El día 29 de enero de 2017 se otorgó entre las mismas partes, pero sin intervención de BIZKAINA VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.L.U., escritura de novación modificativa (doc. nº 7 de la demanda, folios 230 y ss de los autos) del anterior contrato, que cambia el tipo de referencia y el periodo de amortización, dejando idénticas el resto de previsiones.
TERCERO.- Sobre la condición de consumidor del Sr. Alberto
12.- La parte apelante cuestiona, en primer lugar, los razonamientos de la sentencia apelada que le llevan a concluir que no intervino como consumidora. La sentencia afirma, efectivamente, que " el destino era el pago destinado al negocio de uno de los contratantes, a fin de regularizar la situación de la empresa avalista". Al respecto opone el banco el doc. nº 2 de la contestación, folios389 y ss de los autos, que es un " resumen del informe de la propuesta", cuya página 6 (reverso folio 391 de los autos), recoge que el destino del capital prestado será cancelar préstamos a nivel de empresa, saldar una cuenta de crédito y una hipoteca de máximo sobre la misma vivienda. Añade que en la propia demanda se alude a que se perseguía garantizar las obligaciones contractuales del Sr. Alberto.
13.- Como no se recogen en la sentencia recurrida las razones por las que se considera que el destino del préstamo era regularizar la situación económica de la empresa avalista, de la que era administrador el fallecido cónyuge de la actora, es preciso analizar las alegaciones que se esgrimen. La parte apelada subraya que es la propia Sra. Crescencia, en su demanda (página 2, segundo párrafo, folio 5 de los autos), la que explica que en el caso del Sr. Alberto fueron las dificultades económicas agravadas por su estado de salud, las que le hicieron acudir " a su oficina en busca de una solución con fin de garantizar sus obligaciones contractuales".
14.- El Sr. Alberto era el administrador social de BIZKAINA VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.L.U., y en el contrato interviene no sólo en nombre propio, sino en tal condición, para que tal sociedad fuera avalista de la operación que también se garantizaba con hipoteca sobre la vivienda habitual familiar, propiedad de la hoy apelante. Es el reconocimiento de la actora, en su demanda, el que evidencia que en el caso de ese prestatario, hoy fallecido, la intervención no fue en calidad de consumidor.
CUARTO.- De la cualidad de consumidora de la Sra. Crescencia
15.- Las consideraciones anteriores no son válidas en el caso de la hoy apelante, que es la única demandante en la instancia. La Sra. Crescencia intervino en su propio nombre, en la escritura figura que es ama de casa, no consta que fuera socia ni administradora de la sociedad, el matrimonio se había contraído bajo el régimen de separación de bienes como consta en al comienzo de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, como se ha recogido en el hecho probado 11.1 (doc. nº 2 de la demanda, folio 140 de los autos), es la única hipotecante y la garantía recae sobre la vivienda en que el matrimonio residía (hecho probado §11.3). Finalmente, la propia escritura recoge, de forma expresa, que su finalidad es cancelar un préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda (hecho probado §11.4).
16.- Es cierto que el doc. nº 2 de la contestación a la demanda es prueba de lo que el banco recogió en su proceso de valoración para la concesión del crédito. Un documento privado, en el que no tiene intervención la otra parte, afirma que se va a destinar el importe del préstamo a abonar créditos adeudados por la empresa del marido de la hoy demandante, así como saldar una cuenta de crédito y la hipoteca que gravaba la vivienda que se otorga, en el préstamo que se analiza, como garantía de la devolución, inmueble propiedad privativa de la esposa.
17.- Frente a tal prueba disponemos de la escritura pública de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, que no especifica el destino del préstamo, pero recoge los datos que antes se expresaron. En definitiva, que son dos los prestatarios, cónyuges, y que ambos actúan en su propio nombre. El Sr. Alberto lo hace, además, como administrador social de BIZKAINA VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.L.U., entidad que no es prestataria, sino que interviene como avalista del préstamo. En segundo lugar, que los cónyuges están casados en régimen de separación de bienes, pues así consta en la primera de las hojas del préstamo (folio 140 de los autos, hecho probado §11.1). En tercer lugar, que la hoy apelante es ama de casa. A todo lo que se añade que la garantía hipotecaria recae sobre una vivienda de la hoy apelante.
18.- Tales datos permiten constatar que, al menos en el caso de Dª Crescencia, la finalidad del préstamo no es profesional ni empresarial, y que intervino como consumidora. Frente a un documento privado del banco, en el que no tuvieron intervención los prestatarios, un documento público, en el que sí participan ambas partes, evidencia que la prestataria no es profesional o empresaria, sino ama de casa, que su marido intervino al recibir el préstamo en nombre propio, que cuando lo hace como empresario lo es para otorgar un aval, que la sociedad de la que su cónyuge es administrador social no recibió cantidad en el préstamo sino que sólo otorgó garantía, y que ambas partes manifiestan que la finalidad de la operación es cancelar un préstamo anterior, que admiten se destinó a la compra de la vivienda habitual de la hoy apelante, es decir, una clara finalidad de consumo.
19.- A todo cuanto se ha expuesto se une que el ATJUE 19 noviembre 2015, C-74/15, ECLI: EU:C:2015:772, asunto Tarca, dispuso en su §27 " A este respecto, procede recordar que el concepto de "onsumidor" en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C 110/14 , EU:C:2015:538 , aparta-do 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consisten-te en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión" Por ello en la STJUE 14 marzo 2013, C-419/11 , ECLI: EU:C:2013:165 , asunto Cská sportelna, no reconoció la condición de consumidor a la persona física que avala un pagaré emitido por una sociedad con la que tiene estrechos vínculos "omo su gestión o una participación mayoritaria en ella"". A su vez la STS 314/2018, de 28 mayo, rec. 1913/2015, ECLI:ES:TS:2018:1901, tras recordar la jurisprudencia europea, recuerda que " La cuestión radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal". Si lo tiene, dice la citada sentencia que " el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un "ínculo funcional"con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación". En el mismo sentido, la STS 728/2018, de 20 diciembre, rec. 1451/2016, ECLI:ES:TS:2018:4358.
20.- No consta en el caso que se analiza el vínculo funcional que exige la jurisprudencia europea y nacional. No se ha alegado, ni probado, que la Sra. Crescencia tuviera participación en la empresa del marido. Además, había separación de bienes entre los prestatarios. Quien otorga la garantía real es la apelante, y el préstamo tiene por finalidad, según la escritura, cancelar un previo préstamo para la adquisición de la vivienda de la Sra. Crescencia, por lo que su finalidad es de consumo, aunque en el caso del Sr. Alberto fuera otra. Un documento interno del banco no puede preferirse, en cuanto a valor probatorio, a una escritura pública que recoge manifestaciones que hacen ambas partes. Todo ello conduce a una convicción distinta de la sentencia apelada, de modo que se resolverá partiendo de que ha quedado acreditado que Dª Crescencia intervino en el contrato sobre el que se discute con la cualidad de consumidora.
QUINTO.- Del vicio del consentimiento
21.- En segundo lugar, sostiene la parte apelante que los contratantes incurrieron en vicio del consentimiento al suscribir el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por lo que el contrato debe ser anulado. Mezcla tales alegaciones con la pretendida falta de transparencia del contrato y la falta de información sobre las consecuencias del contrato.
22.- Hay que descartar, en primer lugar, cuantos argumentos se plantean sobre la falta de transparencia del contrato. Explica al respecto la STS 366/2017, de 8 junio, rec. 1621/2014, ECLI:ES:TS:2017:2265, que el vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad, mientras que la falta de transparencia y abusividad son propios de las condiciones generales de contratación, es decir, de cláusulas concretas del contrato, que no deja de existir si se declara la nulidad de esas partes de aquél. Por tanto la denuncia que en este motivo se verifica sobre la falta de transparencia no pueden conducir, en ningún caso, a la nulidad del contrato.
23.- En cuanto al error que se alega, de los 1.265 y 1266 del Código Civil (CCv) la jurisprudencia deduce que "Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea" ( STS 20 enero 2014, rec. 879/2012, que cita las STS 21 de noviembre de 2012, rec. 1729/2010, y 29 octubre 2013, rec. 1972/2011). Requisitos que las sentencias citadas extraen de dichos preceptos es que, en primer lugar, el error sea esencial (en semejante sentido STS 15 noviembre 2012, rec. 796/2010, 21 noviembre 2012, rec. 1729/2010, 29 octubre 2013, rec. 1972/2011, 17 febrero 2014, rec. 320/2012, 7 julio 2014, rec. 1520/2012, 7 julio 2014, rec. 892/2012, y 8 agosto 2014, rec. 1256/2012, entre otras). Al respecto el art. 1266 CCv explica que para ser esencial debe recaer sobre " la sustancia de la cosa" o " sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo".
24.- No expone el apelante en qué forma la parte prestataria no haya comprendido la sustancia del contrato de préstamo. No hay alegación que evidencie que cuando se signa el contrato, la parte prestataria no conociera su obligación de restituir el importe prestado, que es la esencia de un contrato de préstamo. Ninguna de las razones que se aducen, que en esencia son falta de información, permiten concluir que haya error al prestar el consentimiento, porque para que lo haya debe haber una errónea representación sobre la naturaleza de lo convenido, lo que no consta ni se ha acreditado, en tanto corresponde la carga de la prueba a quien lo alega. El motivo, por ello, será desestimado.
SEXTO.- Del vencimiento anticipado
25.- A continuación la apelante discute la desestimación de una sola de las cláusulas que denunció en primera instancia. Constreñida la apelación a tal alegación, se sostiene que es nula la cláusula Primera 7 del contrato inicial, que no se ve afectada por la novación modificativa posterior. Afirma que la previsión de que el impago de una sola cuota del crédito con garantía hipotecaria pueda permitir el vencimiento anticipado del contrato y la pérdida del derecho a plazo de la parte prestataria es abusiva, y por lo tanto debe anularse, con las consecuencias añadidas que reclama. La sentencia había rechazado tal solicitud, argumentando que no se puede anular de forma general sin atender a las circunstancias particulares, considerando que las que figuran en la cláusula no merecen tal declaración.
26.- La validez de la cláusula de vencimiento anticipado es generalmente admitida por la jurisprudencia (STS 1010/2006, de 2 enero, rec. 1641/1999, ECLI:ES:TS:2006:51, 506/2008, de 4 junio, rec. 731/2001, ECLI:ES:TS:2008:2599, 1124/2008, de 12 diciembre, rec. 2027/2003, ECLI:ES:TS:2008:6858, 792/2009, de 16 diciembre, rec. 2114/2005, ECLI:ES:TS:2009:8466, o 39/2011, de 17 febrero, rec. 1503/2007, ECLI:ES:TS:2011:515), aunque lo contrario se mantuvo en STS 265/1999, de 27 marzo, rec. 2806/1994, ECLI:ES:TS:1999:2155, calificando de "abusiva" la resolución anticipada a voluntad del prestamista.
27.- Sin embargo, también sienta la jurisprudencia a partir de la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618, la abusividad de una previsión que suponga que cualquier incumplimiento del deudor, por nimio que fuera, pueda autorizar el vencimiento anticipado. El ordenamiento jurídico autoriza en el art. 1.129 CCv la posibilidad de que un acreedor reclame la totalidad antes del vencimiento, y en el art. 1124 CCv, la resolución de obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. Pero como señala la sentencia antes citada, el incumplimiento tiene que ser relevante y serio, lo que no sucede si cualquier incumplimiento propicia la aplicación de esta cláusula.
28.- Basta repasar el §11.5 para apreciar que los incumplimientos que pueden justificar el vencimiento anticipado se pueden presentar casi por cualquier circunstancia, puesto que un simple impago de cualquier cantidad de interés, por pequeña que fuera, o la falta de abono de una mensualidad, propicia su aplicación. Dijo al respecto el §73 de la STJUE 14 marzo 2013, C-415/11, caso Aziz, ECLI: EU:C:2013:164, que " ...or lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo". La previsión pactada, al facilitar el vencimiento por incumplimientos nimios, porque la falta de pago un solo mes, o de cualquier cantidad de interés, por modesta que sea, no es un incumplimiento serio ni relevante, contradice esta jurisprudencia.
29.- La previsión señalada no es equilibrada, sino desproporcionada, pudiendo subsumirse en la previsión general de nulidad por abusiva del art. 82.1 TRLGDCU, y del art. 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. No consta negociación individual de esta previsión, que corresponde acreditar al banco. Causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante, ya que el impago de una sola cuota provoca la pérdida del derecho a plazo. Finalmente, afecta a la buena fe, puesto que incumplimientos levísimos no debieran generar tan grave consecuencia como la pérdida del derecho al plazo, como ha dicho la ya citada STS 705/2015.
30.- Teniendo en cuenta la jurisprudencia que fijan la mencionada STS 705/2015, y la STS 79/2016, de 18 febrero, rec. 2211/2014, ECLI:ES:TS:2016:626, y lo que esta misma sección ha dicho en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 278/2018, de 25 abril, rec. 901/2017, ECLI:ES:APBI:2018:716, o en los AAP Bizkaia, Secc. 4ª, 13 marzo 2017, rec. 772/2016 o 22 marzo 2017, rec. 57/2017, entre otros, se concluye que una cláusula como la de autos, que permite cualquier incumplimiento, por leve que sea, suponga la pérdida del beneficio del plazo, merece la consideración de abusiva conforme a los arts. 82 y 85.4 TRLGDCU. En consecuencia, conforme al art. 83 del mismo texto legal es nula, no producen ningún efecto, y como señala el art. 6.1 de la Directiva 93/13, no vincula al consumidor. El motivo, por ello, será estimado, lo que supone la nulidad de la cláusula Primera.7 en su totalidad, en aplicación de la STJUE 26 marzo 2019, C-70/17 y C-179/17, caso Abanca, ECLI: EU:C:2019:250, ya que no cabe integración de la cláusula, pronunciamiento que supone que no haya condena al pago de las costas en primera instancia por ordenarlo el art. 394.2 LEC, al ser la estimación de la demanda parcial.
SÉPTIMO.- De las consecuencias de la nulidad del vencimiento anticipado y la irretroactividad de la LCCI
31.- En el siguiente motivo de apelación la parte recurrente sostiene que en aplicación de la STS 462/2019, de 11 de septiembre, rec. 1752/2014, procede la nulidad total del contrato. Señala que como consumidora opta por la declaración de nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad demandada.
32.- Lo que la citada STS 462/2019 citada indica es que "Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas", aunque matiza que "En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero".
33.- Aplicando esa jurisprudencia no es procedente la nulidad del contrato pretendida como consecuencia de considerar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, que dejará de surtir efecto en el contrato, y no podrá ser aplicada por el banco por haber quedado sin efecto como consecuencia de la abusividad, que comporta nulidad, declarada en el anterior fundamento jurídico.
34.- También reclama la apelante, en el motivo quinto del recurso, que no se aplique retroactivamente la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario. No lo hace la sentencia recurrida, que es desestimatoria, por lo que nada hay que apelar sobre sus pronunciamientos. No se harán tampoco en esta sentencia, de modo que no visto que la alegación del principio in dubio pro consumatore no cuestiona pronunciamientos concretos de la sentencia apelada, es procedente desestimar el resto de motivos del recurso.
OCTAVO.- Depósito para recurrir
35.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), se restituirá a ambos apelantes el depósito que consignó para recurrir.
NOVENO.- Costas de apelación
36.- Conforme al art. 398.2 LEC, no procede condena al pago de las costas de los respectivos recursos de apelación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey
