Sentencia Civil 81/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 13/2022 de 20 de marzo del 2023

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que, en su lugar, se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se condene al demandado a la elevación a escritura pública del acuerdo de liquidación de la participación en la Sociedad Civil " DIRECCION001" de fecha 10 de diciembre de 1989 que ostentaba el demandado ( 1/3) en lo referido, exclusivamente, a los inmuebles (finca registral nº NUM000 ( DIRECCION000 y la lonja (oficina y garaje), esta última no inscrita), en la parte adquirida por Don Damaso, esto es, la mitad de la tercera parte indivisa, pues el resto de bienes tenidos en cuenta en la valoración y liquidación de la participación del demandado en la sociedad no precisaron de inscripción registral.

Obligación a cumplir en el plazo de un mes, desde la firmeza de la sentencia que recaiga, con apercibimiento de que de no hacerlo se procederá por el Juzgador a dicho otorgamiento con condena en costas al demandado.

Así, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, en su sentencia el Juzgador al desestimar la demanda:

I.- Incurre en infracción del art. 218 LEC: Incongruencia extra petita.

Y ello por resolver cuestiones que las partes no han deducido, oportunamente, en el pleito, al entender que se carece de legitimación activa para pretender que se otorgue escritura pública en la forma interesada, pues tal no fue opuesta como excepción en el escrito de contestación, sin que, en ningún momento, se haya considerado y, por ello haya sido objeto de debate, como se argumenta en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, si el negocio o negocios " DIRECCION001" era una sociedad civil irregular o comunidad de bienes.

Por el contrario, lo que ambas partes reconocen es que el causante de esta parte pactó, previo laudo arbitral, la compra de la mitad de la tercera parte de la participación del demandado en esa sociedad civil irregular y que esa participación se incluía la participación de los inmuebles. De hecho, la parte demandada en el escrito de contestación se opone a la pretensión de esta parte alegando que ni se pagó el precio ni se produjo la entrega.

En ningún momento es objeto de discusión ni de prueba si se liquidó posteriormente la sociedad entre los otros dos hermanos que continuaron con la actividad y, menos aún, si en la supuesta liquidación se adjudicaba o no la participación que ostentaba el demandado en las fincas.

Se dice, además, en la sentencia que existe aún un obstáculo mayor a la estimación de la demanda, cual es que el documento que se pretende elevar a escritura pública no contiene nada de lo que pretenden los demandantes, no obliga al demandado a otorgamiento de escritura pública en lo relativo a la participación que transmitió al causante de los demandantes de la mitad de la tercera parte indivisa que tenía en la finca registral NUM000, en la que estaba el pabellón, y en la finca no inscrita en la que se situaban la oficina y el garaje, introduciendo una cuestión que no ha sido objeto de controversia entre las partes, pues, aun cuando, no aparezca reflejada la obligación de elevar a escritura pública la transmisión de la participación en los inmuebles, la hoy recurrida basa su oposición, como ya se ha dicho, en el incumplimiento de lo pactado (el incumplimiento del pago del precio y la falta de entrega de cosa), no en la inexistencia de la referida obligación.

II.- Incurre en errónea valoración de la prueba.

El procedimiento se centra en determinar si el causante de esta parte adquirió o no la mitad de la tercera parte indivisa de las fincas, lo que esta parte considera que fue así lo que daría lugar a la elevación de escritura pública de los acuerdos suscritos en lo relativo a los bienes susceptibles de inscripción en el Registro de la propiedad o si, como sostiene la demandada, ni se pagó el precio ni se produjo la entrega de la participación en los inmuebles, con lo que el contrato no habría llegado a perfeccionarse y, en consecuencia no procedería el otorgamiento de la escritura pública.

Partiendo de esta consideración y teniendo en cuenta el significado de la prueba y su valoración por el Tribunal de apelación, así como la eficacia de cada uno de los medios de prueba practicados en el proceso y, de modo especial, los documentos privados así como el sentido de la interpretación de los contratos, como se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación, con la correspondiente cita jurisprudencial, no hay duda de que el Juzgador incurre en una valoración errónea de la prueba lo que le lleva a sentar conclusiones inadecuadas determinantes de la desestimación de la demanda.

El demandado en uso de las normas reguladores de la sociedad entre los hermanos constituida al decidir separarse, oferta a los mismos su participación quienes assí la adquieren, no teniendo sentido que, dado el tiempo transcurrido, desde el acuerdo de venta de su participación a ambos, en diciembre de 1989, no haya reclamado el precio que dice impagado y en lo que se justifica la no perfección del contrato, cuando, en todo este tiempo, no ha contribuido al sostenimiento de los elementos transmitidos, como lo son los inmuebles, con la sola explicación de que permitió su posesión a sus hermanos, sin realizar objeción alguna a las actuaciones llevadas a cabo, en todos estos años, como las obras ejecutadas, y sin reclamar nada cuando los mismos por su edad cesaron en la actividad empresarial.

III.- Considera que la tercera parte de la finca NUM000 no está solo a nombre del demandado, sino también de su esposa la Sra. Cristina, lo que se entiende como un impedimento para la estimación de la demanda.

Es cierto que la parte demandada alegó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, siendo desestimada por la Juzgadora que intervino en la audiencia previa, a lo que se une que la acción ejercitada es consecuencia de la liquidación de la participación en la sociedad del demandado, no es una acción real sino personal y que, aunque, se tratase de un bien ganancial, lo que se niega ( puesto que ya en el año 1961 se reconoce en documento privado que es propiedad de los tres socios, en aquel momento solteros, documento nº 7), tampoco sería necesaria la intervención del cónyuge del demandado en el procedimiento y ello en aplicación de reiterada doctrina jurisprudencial, citada en nuestro escrito.

IV.- Incurre en una errónea aplicación del derecho: art. 1279 y art. 1280 y concordantes del Cº Civil y la Jurisprudencia en la materia, como se argumenta en nuestro escrito de recurso.

SEGUNDO.- Incongruencia extrapetita .

La parte apelante, como primer motivo de su recurso, aduce que el Juzgador incurre en su sentencia en incongruencia extrapetita, vulnerando con ello el art. 218 nº 1 LEC, al resolver sobre cuestiones que no se han planteado en el proceso ni se han alegado por la parte demandada al contestar como causas de oposición y, entre ellas, la falta de legitimación activa.

La respuesta a lo aducido exige establecer una serie de premisas jurídicas, a saber:

I. La incongruencia extrapetita.

Si analizamos lo que implica el deber de congruencia y su significado en relación con el principio de iura novit curia, debemos considerar lo declarado, recientemente, por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en concreto,:

.- Sentencia de 14 de diciembre de 2022:

" El art. 218.1 de la LEC , considerado como infringido en el recurso, norma que:

"[...] las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate".

Como hemos declarado, también, en múltiples ocasiones, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 562/2021, de 26 de julio ; 611/2021, de 20 de septiembre ; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo ; 364/2022, de 4 de mayo , y 509/2022, de 28 de junio , entre otras muchas).

En consecuencia, una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio ; 526/2020, de 14 de octubre ; 37/2021, de 1 de febrero ; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo ; y 364/2022, de 4 de mayo , entre otras muchas). " . Esta doctrina jurisprudencial se reitera en la sentencia del Pleno de 1 de marzo de 2023.

.- Sentencia de 11 de octubre de 2022:

" 1 .- La congruencia es la necesaria correlación que debe existir entre la demanda, que inicia el proceso ( art. 399.1 LEC ) y la sentencia que le pone fin ( art. 206.1.3ª LEC ), de manera tal que ésta debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado, y las deducidas, en su caso, en la demanda reconvencional. La congruencia exige pues una necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre y 31/2020, de 21 de enero ).

2.- Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta sala (por todas, las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre , y 31/2020, de 21 de enero ), si concede más de lo pedido ( ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida. Siendo perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por el demandado.

3.- En suma, el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva ( dictum) y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos (la causa de pedir), entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada ( sentencia de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia (por todas, sentencia 294/2012, de 18 de mayo ).

...

6.- Es cierto, como también ha afirmado esta sala en otras ocasiones (sentencia 327/2022, de 26 de abril ), que el tribunal no está vinculado incondicionalmente por la fundamentación jurídica alegada por las partes, puesto que el segundo párrafo del art. 218.1 LEC dispone que:

"El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Ahora bien, esta facultad del tribunal de aplicar las normas jurídicas pertinentes tiene el límite de no alterar de la causa de pedir ( STC 9/1998, de 13 de enero , y las que en ellas se citan; y sentencia de esta sala 52/2018, de 1 de febrero ). Y esto es lo que sucede en este caso, pues la Audiencia no da respuesta a la petición de resolución del contrato por frustración de su causa, sino que aplica una jurisprudencia sobre una doctrina distinta ( rebus sic stantibus, destinada al reequilibrio prestacional del contrato por alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias), no invocada por ninguna de las partes, y sobre la que, por tanto, no había girado la contradicción, y desestima la acción ejercitada por la falta de concurrencia de los requisitos exigidos para la aplicación de dicha doctrina.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional, al resumir su doctrina sobre la incongruencia en la sentencia 9/1998, de 13 de enero :

"Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes". [...] También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia".

El principio iura novit curia no permite al tribunal la aplicación de preceptos o doctrinas no invocados y que se refieren a una causa de pedir no esgrimida. En suma, la fundamentación de la Audiencia está desconectada de la realidad de lo actuado y debatido en el proceso ( sentencias 180/2011, de 17 de marzo , 52/2018, de 1 de febrero , y 706/2021, de 19 de octubre ), e incurre en el defecto de incongruencia denunciado en el motivo. ".

II.- La legitimación activa.

Esta Sala en su sentencia de 12 de mayo de 2022 declaraba lo siguiente:

" La falta de legitimación activa, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 14 de setiembre de 2021, con cita de anteriores resoluciones, puede ser apreciada de oficio o a instancia de la parte demandada:

".. 2.- En su desarrollo se aduce, en síntesis, que la Audiencia Provincial incurre en incongruencia, al pronunciarse de oficio sobre la falta de legitimación del actor, pese a que dicho motivo de oposición fue desestimado en la instancia y el demandado se aquietó al mismo: " ..

3.- Esta doctrina es directamente aplicable al presente caso, en que la sentencia recurrida confirmó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, desestimó íntegramente la demanda, con absolución del demandado. La falta de legitimación activa de la actora fue excepcionada por la demandada y, además, es apreciable de oficio.

En efecto, la legitimación procesal es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.

A la legitimación se refiere el art. 10 LEC que, bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone en su párrafo primero que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión (por todas, sentencia de pleno 1/2021, de 13 de enero).

4.- Además, la falta de legitimación es apreciable de oficio por los tribunales. Declaramos en la sentencia 481/2000, de 16 de mayo:

[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ( questio iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)" ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales , incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993, 1 feb. 1994, 13 nov. 1995, 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998, entre otras)", con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base".

5.- Esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999, 4 de julio y 31 de diciembre de 2001, 10 y 15 de octubre de 2002, 20 de octubre de 2003, 23 de diciembre de 2005, y 970/2007, de 18 de septiembre).

6.- La recurrente sostiene que la legitimación cuyo control de oficio in limine litis permite el art. 10 LEC es la históricamente conocida como legitimación ad processum, negando esa legitimación a quien no comparezca como titular de la relación jurídica discutida, como ocurriría en caso de que el demandante se presentase como mandatario del comprador, pero pretendiese ejercitar la demanda en nombre y por cuenta propia. Pero no cabría, a juicio de la recurrente, extender ese control de oficio y liminar a la legitimación ad causam.

Este planteamiento, sin embargo, choca frontalmente con la jurisprudencia de esta sala. Como declaramos en la sentencia 305/2011, de 27 de junio, de la que también se hace eco la recurrida en su oposición, "(...) la legitimación y su apreciación es una cuestión de orden público, como señala la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por lo que puede ser apreciada de oficio (...)".

Esta doctrina sobre el control de oficio de la legitimación, entendida no como mera capacidad procesal sino como adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, en cualquier momento del procedimiento, la reiteramos en la sentencia 460/2012, de 13 de julio:

"La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio, señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012, 13 diciembre 2006, 7 y 20 julio 2004, 20 octubre 2003, 16 mayo 2003, 10 octubre 2002 y 4 julio 2001) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada".

El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre, confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001, 31 de diciembre de 2001, 15 de octubre de 2002, 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002)".

.... En el presente caso la falta de legitimación activa fue opuesta por la ahora recurrida en su escrito de oposición a la demanda y constituye un presupuesto procesal cuya falta es apreciable de oficio por el tribunal en cualquier fase del procedimiento y, por tanto, también en grado de apelación.". Doctrina reiterada en su sentencia de 8 de febrero de 2022.

Partiendo de ambas premisas jurídicas está claro que la estimación de la falta de legitimación activa puede serlo de oficio por parte del Tribunal, en cualquier instancia, por lo que resulta irrelevante, lo alegado por la parte apelante respecto de que no fue aducida como tal por la parte demandada al contestar, pero lo también lo es que el deber de congruencia impone considerar la misma en relación con la pretensión ejercitada y los términos del debate entre las partes, sin que el principio iura novit curia permita al tribunal la aplicación de preceptos o doctrinas no invocadas y que se refieren a una causa de pedir no esgrimida.

Si ello es así, tiene razón la parte apelante cuando considera que el Juzgador de instancia incurre en incongruencia extrapetita al entender que carecen de legitimación activa dado que los bienes inmuebles que se pretende se eleven a escritura pública, se aportaron al negocio de DIRECCION001 del causante de los actores y del demandado junto con otro hermano el Sr. Marino, conforme a lo convenido, entre ellos, en el documento de fecha 7 de julio de 1961 constituyendo una sociedad civil irregular ( doc. nº 7 demanda no impugnado) con los correspondientes actos posteriores, como la escritura pública de 10 de julio de 1985 de adecuación a la situación de uno de aquéllos, la finca registral NUM001 ( doc. nº 8 demanda no impugnado).

La participación que el demandado tenía en sociedad civil irregular fue vendida a los otros dos partícipes, al causante de los actores, el Sr. Damaso, y al Sr. Marino, que no es parte en el actual litigio, en el documento privado de fecha 10 de diciembre de 1989 ( doc. nº 9 y 10 demanda no impugnados), continuando ambos con la sociedad, sin que se sepa cuál fue su evolución, si se liquidó entre los entonces partícipes o si se transformó. como declara quien era su contable, el Sr. Valentín, en una sociedad limitada ( minuto 41 y ss Cd nº 1) y cuál fue su posterior evolución.

Los avatares acontecidos tras el documento de compraventa de la participación de 1989 en el que los actores fundan su pretensión y a los que hace referencia como hipótesis, el Juzgador, pues no hay prueba alguna de lo que ha pasado con el negocio, no pueden considerar, como se razona en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, para estimar que aquéllos carecen de legitimación activa en la medida en que no se sabe si fruto de las diversas disoluciones o liquidaciones del negocios, esos bienes inmuebles se han adjudicado de diversa manera, ya que ello implica alterar la causa de pedir dado la pretensión ejercita se funda en el contrato de compraventa de la participación que el demandado tenía en la sociedad irregular civil o negocio, a sus hermanos el día 10 de diciembre de 1989 y su cumplimiento lo que justifica la solicitud de elevación a escritura pública de los inmuebles que en el mismo se integraban como aportación, al amparo del art. 1665 y ss Cº Civil, según se deduce del documento de fecha 7 de julio de 1961; de ahí que en este punto se considere que el Juzgador incurre en incongruencia extrapetita como base de la desestimación de la demanda, que no ha sido alegada ni debatida, sometiéndose a contradicción y con ello a prueba, por más que estemos ante una sentencia desestimatoria.

TERCERO.- La estimación de este motivo de recurso determina que analizamos si conforme a las razones aducidas en el escrito de recurso compendiadas en el fundamento de derecho primero de esta resolución, se ha de revocar o no la sentencia de instancia y con ello, en su caso, estimar la demanda.

Así, tras valorar la prueba practicada y aplicar el derecho pertinente, teniendo en cuenta que la parte actora en su demanda ejercita como pretensión la solicitud de condena del demandado, el Sr. Valentín, a la elevación a escritura pública del acuerdo de liquidación de la participación en la Sociedad Civil " DIRECCION001" de fecha 10 de diciembre de 1989 que ostentaba el mismo ( 1/3) en lo referido exclusivamente los inmuebles (finca registral nº NUM000 ( DIRECCION000 y la lonja (oficina y garaje), esta última no inscrita), en la parte adquirida por Don Damaso, esto es, la mitad de la tercera parte indivisa, dado que el resto de bienes tenidos en cuenta en la valoración y liquidación de la participación del demandado en la sociedad no precisaron de inscripción registral, no hay duda de que para ello la parte actora cuenta con legitimación no siendo precisa su apreciación de oficio.

Y ello porque no hay duda de que la tienen se entienda como mera capacidad procesal al ser la Sra. Gabriela y el Sr. Secundino personas físicas en pleno ejercicio de sus derechos civiles ( art. 6 nº 1, 1º y art 7 nº 1 LEC) que actúan asistidos por Letrada y representados por Procuradora por ser preceptiva su intervención en este proceso ( art. 25 y art. 31 LEC), como ad causam, esto es, como adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa ) y el objeto jurídico pretendido, en la medida en que, aun cuando, no fueron parte en el contrato de fecha 10 de diciembre de 1989 en el que basan su pretensión no se cuestiona su condición de herederos de su padre el Sr. Damaso, como se deduce de los documentos nº 1 y 2 de la demanda, pudiendo ejercitar una acción como la presente para exigir su cumplimiento , siendo tal conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, quien:

.- En su sentencia de 21 de julio de 2021 declara:

" El principio de relatividad de los contratos, consagrado en el art. 1257 del CC , que dispone que "los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos", es reflejo de la regla latina res inter alios acta tertiis nec nocet nec prodest (lo convenido entre otros ni perjudica ni aprovecha a terceros), sin perjuicio de que los derechos y obligaciones nacidos de un contrato se transmitan por herencia, salvo que, por su naturaleza, por pacto o por ley, no sean susceptibles de tal transmisión, como expresa el segundo inciso del párrafo primero del precitado artículo 1257 CC .

De esta manera, la sentencia de pleno 167/2020, de 11 de marzo , señala que para los terceros, el contrato es res inter alios acta (cosa realizada entre otros) y, en consecuencia, ni les beneficia ( nec prodest) ni les perjudica ( nec nocet). Nadie puede ser obligado por un contrato en que no ha intervenido y prestado su consentimiento, ni sufrir las consecuencias negativas del incumplimiento en el que no ha tenido intervención.

La relatividad de los contratos es consecuencia de la exigibilidad del consentimiento contractual como elemento esencial de toda relación convencional ( art. 1261 CC ), de manera tal que el contrato sólo puede obligar a quien voluntaria y conscientemente se compromete a respetar las estipulaciones convencionales que lo constituyen, las cuales naturalmente no pueden afectar, ni son exigibles, al tercero que no las ha asumido, al no haber sido parte en tal relación jurídica constituida al amparo de la libre autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), libertad de empresa ( art. 38 de la Constitución , en adelante CE), o libre desarrollo de la personalidad ( art. 10 CE ).

En definitiva, solo el que consiente es titular de los derechos y obligaciones propias del contrato.

En el sentido expuesto, la sentencia de esta Sala de lo Civil, 616/2006, de 19 de junio , indica que "[...] si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en línea de principio tan sólo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos por hipótesis la autonomía existe". De igual manera, en idénticos términos, se expresa la sentencia 269/2011, de 11 de abril.

Este principio de relatividad se deduce también del art. 1091 CC , al señalar que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos, y no, por lo tanto, con respecto a terceros ajenos a lo pactado.

En definitiva, cuando hablamos del principio de eficacia relativa del contrato estamos señalando que la reglamentación que crea, ya sean derechos, facultades u obligaciones, no son aplicables a los terceros.

No obstante, lo cual en la sentencia 517/2015, de 6 de octubre, con cita de la doctrina reflejada en la sentencia 188/2015, de 8 abril, ya se advierte que el principio de relatividad no es tan absoluto, que no pueda extenderse a personas que no han intervenido en lo pactado en el contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1965 ), así como que los causahabientes a título singular (compraventa) no son terceros ( STS 1 de abril de 1977 y 24 de octubre de 1990 ), trascendiendo a estos los derechos y obligaciones del contrato, con excepción de los personalísimos, al penetrar los causahabientes en la situación jurídica creada mediante el negocio celebrado con el primitivo contratante ( SSTS 2 de noviembre de 1981 y 27 de marzo de 1984 ). En el mismo sentido, las sentencias 269/2011, de 11 de abril , y 152/2021, de 28 de marzo . Una manifestación al respecto fue reconocer la legitimación activa de los subadquirentes de una vivienda para ejercitar las acciones del art. 1591 del CC , relativas al contrato de ejecución de obra, por prestación defectuosa o vicios en la cosa, reconocida por las sentencias de 5 de mayo de 1961 , 25 de octubre de 1975 , 1 de abril de 1977 , 3 de octubre de 1979 , 30 de abril de 1982 , 17 de junio de 1990 , 3 de febrero de 1995 o, más recientemente, 597/2013, de 18 de octubre , actualmente consagrada de forma expresa en el art. 17 de la LOE .

Se hace eco de esta doctrina y la amplía la sentencia de pleno 167/2020, de 11 de marzo , cuando sostiene al respecto:

"11.- La contratación en el sector del automóvil presenta también particularidades que justifican limitar o excepcionar en ciertos casos el principio de relatividad de los contratos, dados los especiales vínculos que se crean entre el fabricante, los concesionarios y los compradores, la importancia de la marca del fabricante, la fidelidad del consumidor a dicha marca, su influencia en la decisión del adquirente de un automóvil, y la afectación masiva, a una pluralidad de adquirentes, que suelen provocar los defectos de fabricación".

.- En su sentencia de 6 de febrero de 2020 reconoció la existencia de interés jurídico al demandante en cuanto heredero legitimario de su padre -fallecido intestado- para que no sea disminuido el caudal hereditario que había de dejar a su fallecimiento, y por ello su legitimación para solicitar la nulidad radical por simulación o por causa ilícita de los negocios jurídicos celebrados con posible perjuicio de sus derechos hereditarios.

.- En su sentencia de 12 de abril de 2018 admitió la legitimación de un socio para interesar la nulidad por simulación o causa ilícita de un negocio jurídico en el que como tal no había intervenido por ser dos sociedades las contratantes, la cual tiene como efecto la restitución de las prestaciones realizadas, pues dicha acción no se dirige contra la validez del acuerdo de ampliación o aumento de capital de 22 de marzo de 2010, sino contra el negocio "instrumental" que lo ejecuta, esto es, el negocio de suscripción y adquisición de las nuevas acciones. Negocio que es susceptible, de un modo directo, de ser objeto de una acción de nulidad por un tercero que resulte perjudicado, como era el caso.".

Contando con legitimación para ejercitar la presente acción, debemos analizar si su pretensión o no de elevar a p ha de prosperar o no teniendo en cuenta que respecto de tal obligación el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 7 de julio de 2017 con cita de anteriores resoluciones declara lo siguiente:

" 3.- Esta sala ha tenido ocasión de manifestarse en varias ocasiones acerca de la existencia o no de un plazo para el ejercicio de la facultad de exigir elevar a público un documento privado. Las manifestaciones de estas sentencias ineludiblemente alcanzan todo su sentido en el contexto de los supuestos enjuiciados y la necesidad de dar respuesta a lo planteado por las partes en cada caso.

a) Así, afirma la STS 254/1970, de 9 de mayo : "Habida cuenta que los contratos constituyen un todo orgánico, enlazando unas cláusulas con otras y supeditadas las accesorias a lo que forma el núcleo, la obligación principal, causa del concurso de voluntades y además que el pacto de elevar a escritura pública lo convenido en el documento privado, es una facultad más que una obligación, latente en todo convenio aunque no lo exprese especialmente; aparece indudable que al menos mientras subsista la vigencia del contrato y el ejercicio de los derechos y obligaciones a que dio nacimiento, pervive el pacto accesorio de poder ser instrumentado públicamente, como lo demuestran las propias sentencias de esta Sala que el recurrente aduce en defensa de su tesis y, en consecuencia, no se ha cometido la infracción denunciada y perece el motivo".

Con esta afirmación se rechaza el argumento del recurrente de que no se podía exigir el cumplimiento de la cláusula de elevación a público del documento con el fin poder acceder al Registro de la Propiedad por ser tal cláusula un pacto independiente con virtualidad propia en relación a los demás convenidos, y por tanto sometido a un plazo de prescripción propio de las acciones personales del art. 1964 CC .

En el caso es decisivo que en el documento privado, de 1948 (y el acto de conciliación se realiza en 1967, transcurridos más de quince años desde su otorgamiento), se recoge un acuerdo por el que, a cambio de un precio y del abandono temporal de unos locales para permitir realizar obras en un edificio, la parte que realiza las obras asume unas limitaciones de uso y destino de los locales de la planta baja del nuevo edificio y su vigencia se mantiene como servidumbre en el momento de solicitar la elevación a escritura pública del documento privado.

b) La sentencia 94/1986, de 14 de febrero , con cita de la anterior, reitera la misma doctrina, para un caso que refiere ser similar, en atención a que, frente a la sentencia que condenaba a elevar a escritura pública un contrato privado de acuerdo con lo pactado en una de sus cláusulas, el recurrente alegaba que la acción personal había prescrito, por haber transcurrido más de quince años entre la fecha del documento privado y la presentación de la demanda de conciliación.

En el caso, el documento privado recogía un acuerdo de extinción de la comunidad de bienes, división material y adjudicaciones. La sentencia 94/1986 considera que es correcta la interpretación de la Audiencia cuando considera que nunca podía haberse iniciado el plazo de prescripción antes de una sentencia de 1976 que puso fin a otro procedimiento entre las partes y por las que el recurrente vio reconocida su pretensión de reclamación al ahora actor de los gastos en que había incurrido por la realización de las reparaciones y mejoras necesarias en los elementos comunes de la finca.

c) La sentencia 459/1994, de 12 de mayo , afirma que "el comprador, en un contrato de compraventa perfeccionado, se encuentra legitimado, sin cortapisa de plazo prescriptivo alguno, para solicitar la total ejecución y consumación de lo convenido, y en torno a la cuestión de elevar a escritura pública un documento privado, es doctrina de la sala que los contratos constituyen un todo orgánico, supeditadas las cláusulas accesorias a la que forma el núcleo, la obligación principal, causa del concurso de voluntades, y que el pacto de elevar a escritura pública lo convenido en el documento privado es una facultad más que una obligación, aunque no se exprese especialmente, y mientras subsista la vigencia del contrato y el ejercicio de los derechos y obligaciones a que haya dado nacimiento, pervive también el pacto accesorio de poder ser instrumentado públicamente, sin que el no haber hecho uso de ella enerve la acción que corresponda".

En el caso, no solo se discutía la prescripción sino, previamente, si el documento privado otorgado en 1972 era realmente una compraventa: se entiende que sí y que quedó perfeccionada, aunque se pospusiera el otorgamiento de la escritura a la práctica de una operaciones particionales. Acreditado que era compraventa y que hubo entrega (los compradores ocuparon la vivienda, tenían contratados a su nombre varios servicios, vivieron durante años, luego la ocupó la mujer de un hijo como taller) no cabe hablar de prescripción y el otorgamiento de la escritura es considerado como medio para hacer efectivas las obligaciones contractuales cumplidas.

d) Por fin, la sentencia 694/2011, de 10 de octubre , tras cita de la doctrina de la anterior, concluye que, en el caso, "la sentencia impugnada no ha infringido los preceptos que se citan, los arts. 1279 y 1280-1º CC, ni el 1964 del mismo código , sobre el plazo de prescripción, ya que en el momento de interposición de la demanda había prescrito la acción para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por haber transcurrido el plazo legal de quince años desde la celebración del último de ellos -el de fecha 24 de diciembre de 1985- por lo cual, en referencia a la doctrina anteriormente citada, ya no subsistía la posibilidad de ejercicio de los derechos y obligaciones propias del mismo, en concreto la obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor. De ahí que tampoco pueda acogerse la pretensión ordenada a la elevación a escritura pública de tales contratos que carecería en absoluto de efecto jurídico, pues no resulta viable que a través de dicha pretensión se pudiera obtener de modo indirecto el cumplimiento de las auténticas obligaciones derivadas del contrato y en concreto la entrega o "traditio ficta" de la cosa de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 1462 CC , con la finalidad -a la que expresamente se refiere el recurrente- de "posibilitar el acceso de ambos contratos al Registro de la Propiedad"".

En el caso de la sentencia 694/2011 , en definitiva, es esencial que hayan prescrito las pretensiones de cumplimiento del contrato de modo que, a través de la solicitud de otorgamiento de escritura pública lo que se pretendía era lograr el cumplimiento de un contrato cuando ya estaban prescritas las acciones para exigirlo.

4.- Que la facultad de elevar a público un contrato otorgado en documento privado no tenga fijado un plazo de prescripción no implica que pueda ejercitarse de forma ilimitada en cualquier circunstancia y con cualquier propósito. Con independencia del tiempo transcurrido desde el otorgamiento del documento privado, para admitir el ejercicio de la facultad de elevarlo a público hay que atender a otros datos.

En primer lugar, resulta obvio que no puede ampararse el ejercicio de la facultad de elevar a público un contrato celebrado en documento privado cuando el contrato no se ha cumplido y las pretensiones dirigidas al ejercicio de los derechos relativos al cumplimiento de sus prestaciones hayan prescrito. En tal caso, mediante la elevación a público se estaría otorgando eficacia a unas obligaciones que ya no son exigibles.

En segundo lugar, y por el contrario, el cumplimiento íntegro de un contrato otorgado en documento privado no excluye que exista un interés legítimo en elevarlo a documento público, dados los efectos reforzados que el ordenamiento atribuye a la forma pública, de acuerdo con el principio constitucional de seguridad jurídica. Pero, en atención también a razones de seguridad jurídica, no es exigible la elevación a público de un contrato celebrado en documento privado cuando, contra la realidad fáctica y jurídica actual, el ejercicio de tal facultad persigue modificar los derechos adquiridos y consolidados de forma inatacable por terceros y que proceden de hechos, actos y negocios realizados con posterioridad al cumplimiento de dicho contrato.

... ". Doctrina que se recoge en la sentencia posterior de 1 de junio de 2020.

Desde esta perspectiva jurídica esta Sala considera al igual que el Juzgador de instancia por las razones dadas en el fundamento de derecho tercero in fine de su sentencia, que la demanda ha de ser desestimada, ya que ante la alegación del demandado de no haber recibido en su integridad el precio del contrato de compraventa de la participación en la que se integraban los inmuebles cuya elevación a escritura pública se pretende, esto es el incumplimiento del contrato, quienes pretenden que el mismo se cumplan no han acreditado el cumplimiento de sus obligaciones o de quienes de ellos traen causa.

Esto es, no ha de olvidarse que estando ante un contrato de compraventa de la participación en una sociedad irregular constituida en el año 1961, el mismo se perfecciona en el momento en el que se produce el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato aunque ni la una ni el otro se hayan entregado ( artículos 1262 y 1450 del Código Civil), esto es el día 10 de diciembre de 1989 y la consumación se produce cuando se da el cumplimiento de las obligaciones, la entrega de la cosa por la parte vendedora, lo que tiene lugar mediante la traditio ( artículos 609 y 1095 del Código Civil), ya sea la material o la instrumental que va ligada al otorgamiento de escritura pública, lo que pone de relieve que -salvo que se acredite por otro medio el elemento traditorio- es precisa la escritura pública, cuyo otorgamiento equivale a la entrega, para su acceso al Registro de la Propiedad ( artículos 1462 del Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria) y el pago del precio por los compradores.

Pues bien, en el contrato de 10 de diciembre de 1989 al fijarse el precio a abonar por sus hermanos, los compradores, al demandado, el vendedor, se pactó lo siguiente:

" TERCERO.- Es precio de esta compraventa la cantidad de.. que se hará efectiva por D Damaso y D. Marino a su hermano D. Valentín en un plazo no superior en cuanto al 80% del precio a un mes a contar desde la fecha del presente documento. Y en cuanto al 20% restante en un plazo superior a cinco meses a contar de la fecha de este documento.

Las cantidades aplazadas no devengarán interés alguno,

En unidad de acto al pago del 80% y si ello fuere necesario, D. Valentín transmitirá en documento público o privado en el garaje y oficinas ubicadas en el domicilio social, Bº Andra Mari s/n OROZKO.

.." ( doc. nº 9 demanda).

Precio que luego fue objeto de reajuste por una liquidación común reflejada en el doc. nº 9 como cláusula adicional a 7.698. 853 pesetas, del que solo hay constancia de pago al demandado, el día 11 de enero de 1990, de la cantidad de 3.025.209 pesetas abonada por el Sr. Damaso ( doc. nº 11 demanda admitida la firma y no impugnado), sin que pese a tal alegación se haya practicado prueba alguna para rebatirlo y que el mismo se ha satisfecho íntegramente, ya que si nos atenemos al tenor literal del documento ese precio conjunto que han de pagar los dos hermanos al demandado, a quien compran su participación, nos permite valorar que estamos ante una obligación solidaria ( Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 19 de febrero de 2016, entre otras) y no mancomunada, sin que a tal efecto tenga relevancia la declaración del testigo Sr. Valentín, contable de la sociedad, respecto de que preparó documento similar al recibo aportado como doc. nº 11 para el otro hermano, sin saber el pago se dio o no, al no estar el presente ( minuto 22.49 y y 41, 39 ss Cd nº 1).

Es mas, se condiciona al pago del 80% del precio, si fuera necesario transmitir en documento público o privado el garaje y oficinas que no constan inscritas como tal en el Registro de la propiedad, y en tal sentido así lo corrobora el Sr. Eliseo quien intervino como árbitro en la operación de compra de la participación ( minuto 12,41 y ss y 15,50 y ss Cd nº 1), lo que obviamente no es óbice, de haberse cumplido el contrato, a que se le eleve a escritura pública la transmisión del otro inmueble sí registrado para su inscripción a favor de los adquirentes.

Realidad del pago que no puede colegirse, como aduce la parte apelante, del hecho de que no se haya reclamado, en todo este tiempo, ante el impago, que haya permitido el uso de los inmuebles a sus hermanos, o no haya contribuido a los gastos.., cuando no consta desde cuándo se supone cumplido para la parte actora, pensemos que el contrato es de finales de 1989 y el pago parcial se da en 1990, ni que se haya intentado la correcta inscripción en el Registro de la propiedad no solo de la finca registral NUM000 sino también de la finca no inscrita por ninguno de los demás partícipes, cuando el padre de los actores, el Sr. Damaso, fallece el día 7 de enero de 2017, desconociéndose la situación del otro de los compradores, el Sr. Marino, que al menos vivía en octubre de 2003 ( f. 132).

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con las matizaciones en la presente realizadas.

CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la estimación del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC).

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.