Sentencia Civil 213/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 35/2022 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y

,- Se declare la nulidad del acuerdo de la comunidad demandada de fecha 3 de diciembre de 2.019 (D. 16 de la demanda) en su puntos 2 º del orden del día por el que se deniega una nueva delimitación física de la parcela estableciendo en su lugar una indemnización económica por la supresión de una superficie de la misma con motivo de la instalación del foso para el elevador mecánico.

2 .- Se declare la nulidad del acuerdo de la comunidad demandada de fecha 4 de febrero de 2.020 (D. 19 de la demanda) en su punto 1º del orden del día , por el que se ratifica el acuerdo de 3 de diciembre de 2020 en su punto 2º del orden del día.

3.-Como consecuencia de lo anterior, se declare la plena validez y eficacia del acuerdo de fecha 9 de octubre de 2018 (D. 10 de la demanda) en su punto 1º del orden del día por el que se acordaba por unanimidad una nueva delimitación física de la parcela 4 de tal forma que las líneas delimitadoras más próximas a la entrada al garaje se modifiquen en la misma longitud que se vean reducidas por su parte frontal, o más lejana a la puerta de entrada, dejando reflejada esta modificación en el libro de actas de la comunidad y en un documento aparte del que dispondrá la afectada para garantizar una propiedad pacífica a sus titulares.

4.- Y se condene a la demandada a estar y a pasar por dicha declaración y a ejecutar una nueva delimitación física de la parcela NUM000 conforme al Plano redactado por el Arquitecto Juan Enrique unido como D. 3 a la demanda , alargando 55 cm. su zona más cercana a la puerta de acceso al garaje en planta baja, actuando de acuerdo a los arts. 705 y siguientes de la LEC en el caso que no lo permitiere.

5.-Se impongan las costas procesales a la demandada.

Y ello por entender, de conformidad con los antecedentes del caso, explicitados en el escrito de interposición del recurso, y en concreto de cuáles son los acuerdos adoptados en la Junta de propietarios referidos a la instalación en el edificio de la Comunidad demandada de un elevador suprimiendo una parte del tramo de escalera de acceso al portal de la comunidad - para la eliminación de barreras arquitectónicas- y las consecuencias que ello originó en el local de la comunidad destinado a garaje, en el sentido de la privación de una superficie de las parcelas nº NUM000 (propiedad de mi mandante ) y la nº NUM001, en relación con las acciones ejercitadas de impugnación que si bien es cierto que estarían caducadas por el transcurso del plazo de tres meses que prevé el art. 18 nº 3 LPH si se trataran de acuerdos que supongan un perjuicio grave para algún propietario, art. 18 nº 1 c) LPH, resulta que ello no es así, como se argumenta fáctica y jurídicamente con cita jurisprudencial en nuestro escrito de recurso de apelación, pues las infracciones cometidas en los citados acuerdos implican vulneración de la LPH y de los Estatutos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 18 nº 1 a) LPH y por el plazo de caducidad es el de un año que no ha transcurrido al tiempo de presentación de la demanda, dado que :

.- Aunque el acuerdo se adopta formalmente por la Comunidad de propietarios, el mismo obedece a la exclusiva iniciativa, como se deduce del acta de la Presidenta, la Sra. María Dolores representante de las viviendas NUM002 y NUM003 NUM004 y de las parcelas NUM005 y NUM006, que se considera perjudicada por la nueva delimitación de las parcelas NUM000 y NUM001, y quien con anterioridad en la junta de octubre de 2019 no ha permitido votar sobre una nueva propuesta de delimitación.

.- La subcomunidad de garajes no existe como tal ni se encuentra material ni formalmente constituida, como se deduce y así se argumenta en el recurso de la prueba practicada ( libro de actas, declaración de obra nueva, título de propiedad de la actora..., vulnerándose el art. 2 y 5 LPH, existiendo una única Comunidad.

.- Los acuerdos adoptados infringen el art. 17 y 18 LPH por cuanto no puede dejarse sin efecto lo acordado en uno anterior que no fue impugnado, como lo fue el de 9 de octubre de 2018 y 3 de setiembre de 2019, siendo válidamente adoptados, como se deduce del informe pericial del Sr, Remigio y no impugnados, acordándose indemnizar a esta parte en superficie, sin que en los acuerdos se logre igual mayoría.

.- Los acuerdos incurren en fraude de ley creando la ficción jurídica de que los propietarios de garajes no habían intervenido en la adopción de los acuerdos anteriores al 3-12-2019 , que en esta Junta se revocan, cuando ello como se ha argumentado a lo largo del proceso y en el escrito de recurso no es así, ya que obviamente han intervenido al ser titulares de otros elementos privativos y votar en las Junta ya que solo existe una Comunidad.

Este fraude de ley ( art 6 nº 4 Cº Civil) buscar eludir el art. 17 y 198 nº 4 LPH, que ue establecen la eficacia y ejecutividad de los acuerdos comunitariosque se habían adoptado de indemnizar en superficie o in natura a mi mandante, adoptados en Juntas de 9 de octubre de 2018 y 3 de septiembre de 2019.

Es claro que los acuerdos de una comunidad pueden reconsiderase, pero con las siguientes limitaciones(que no concurren en nuestro caso) :

1· se trate de acuerdos no ejecutados; en nuestro caso , se podía haber cambiado de criterio si no se hubiera efectuado ya la privación de superficie en la parcela para instalar el foso del elevador.

2· que l a ejecución no haya causado un perjuicio a un propietario, en nuestro caso, sí se ha causado perjuicio a mi mandante, que ha consentido voluntariamente la privación de su parcela en la creencia que se le iba a indemnizar con idéntica superficie.

La procedencia de la nulidad de los acuerdos impugnados determina el cumplimiento de lo acordado en la Junta de 9 de octubre de 2018 en la forma determinada conforme al plano redactado por el arquitecto Sr. Juan Enrique no rebatido. de manera adecuada, por la prueba propuesta por la parte demandada.

SEGUNDO.- El marco jurídico sobre el que se ha de fundar la resolución de esta Sala.

El análisis de la cuestión de fondo debatida, ante la desestimación de la demanda formulada y teniendo en cuenta los límites del debate planteados, exige considerar que la respuesta a dar lo es en el marco del régimen de propiedad horizontal bajo el cual se rige la Comunidad demandada a la que pertenece la parte actora, ahora apelante, como titular de elementos privativos en el edificio que lo integra, en relación con la impugnación del punto 2º de la Junta Extraordinaria de fecha 3 de diciembre de 2019 por que se deniega una nueva delimitación física la parcela NUM000 del garaje y relativo a los usos de los elementos privativos del edificio ( doc. nº 16 demanda no impugnado) y del punto 1º de la Junta Extraordinaria de fecha 4 de febrero de 2020 ratificando el mismo.

Así, esta Sala al reflexionar, entre otras, en sus sentencias de 14 y 23 de mayo y 22 de octubre de 2018, 24 de enero y 4 de abril de 2019, 26 de abril y 5 y 21 de octubre de 2022 y 23 de junio de 2023 sobre el significado del régimen de propiedad horizontal, ha declarado lo siguiente:

a.- El régimen de la propiedad horizontal, en el que se plantea el marco de las relaciones entre las partes en litigios, supone la coexistencia de una propiedad privada sobre los elementos privativos (viviendas y locales), y de una comunidad, inseparable de la anterior, sobre los elementos comunes, la cual se regula, en primer lugar, por el principio de autonomía de la voluntad: el titulo constitutivo y los estatutos, cuya aprobación se hace por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial ( art. 5 LPH), y cuya modificación requiere la unanimidad; en segundo lugar, por la normativa propia de la propiedad horizontal ( art. 396 Código Civil y L.P.H.), sin perjuicio de que ésta contenga ciertas normas imperativas que son inderogables por la autonomía de la voluntad; en tercer lugar por las normas del Código Civil sobre copropiedad (art. 392 y ss), propiedad en general ( art. 348 y ss) y toda su normativa ( art. 4 nº 3 Código Civil); y finalmente, junto a lo anterior, subordinado a ello, se halle el reglamento de régimen interior, que es una normativa de convivencia interna, cuya función es regular los detalles de la convivencia y la adecuada organización y utilización de los servicios y cosas comunes ( art. 6 LPH), respetando, en todo caso, tanto las normas legales como las estatutarias.

b.- La Comunidad de Propietarios precisa para su existencia y funcionamiento de diversos órganos, y entre ellos y por lo que ahora nos afecta:

1º.- El Presidente, y en su caso, los Vicepresidentes.

El mismo ostenta la representación de la Comunidad en juicio y fuera de él en todos los asuntos que la afectan, debiendo recaer su nombramiento en un propietario bien mediante elección de los demás, o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo, siendo la designación obligatoria, salvo que fuera relevado judicialmente ( art. 13 LPH).

Obviamente la designación de tal es un acuerdo a adoptar por mayoría de propietarios que representen la mayoría de cuotas, a no ser que implique la forma de su designación una alteración de las reglas que sobre ello contuviere el título constitutivo de la propiedad horizontal o los estatutos, en cuyo caso pudiera hablarse de unanimidad ( art. 17 LPH).

2º.- La Junta de Propietarios.

Es la máxima expresión democrática de la Comunidad de propietarios, a la que la Ley le reconoce una serie de facultades ( art. 14 LPH), entre las que se encuentra el nombramiento de las personas con cargos en su seno, y entre ellas el Presidente, así como la decisión de los asuntos de interés para la Comunidad.

Para la toma de las diversas decisiones, se hace precisa la celebración de las Juntas, a las que la asistencia es voluntaria ( art. 15 LPH), si bien condicionada a estar al corriente de pago de los gastos o cuotas a las que se debe contribuir ( art. 9 1 e) LPH), para lo cual es necesario que cada propietario conozca que se va a celebrar la Junta, y su orden del día, pues de otro modo difícilmente podría decidir si acude o no, de ahí que su convocatoria, entre otros requisitos, debe dar lugar a la oportuna citación de los propietarios ( art. 16 LPH), la cual deberá hacerse en el domicilio que conste, bien entendido que al respecto es una obligación de todo propietario la de " Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo.

Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.".

Si estas son las normas de citación, la convocatoria a la Junta debe de cumplir con lo dispuesto en el art. 16 LPH:

" 1.- La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación.

2.- La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el art. 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el art. 15.2.

Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre".

De lo que se colige que en una primera aproximación a tal cuestión no cabe adoptar otros acuerdos que no sean los referidos en el orden del día, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 10 de noviembre de 2004 y 18 de setiembre de 2006 " La jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo que en el orden del día de las Juntas de Propietarios se consignen los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (S.s. 16 diciembre 1987 y 26 junio 1995 )".

Una vez citados los propietarios, para la adopción de un acuerdo se requiere, en función de su contenido, un diverso quorum de asistencia y cuotas ( art. 17 LPH), sin olvidarse que aunque para determinados acuerdos la L.P.H. exija el consentimiento unánime de todos los propietarios, sin que baste el de la mayoría, no entraña que el acuerdo sin dicho requisito de la unanimidad esté viciado de nulidad radical o absoluta, pues la Jurisprudencia (T.S. 1ª S. 7 de Abril y 7 de Junio de 1.997, entre otras) tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la L.P.H. o de los estatutos de la respectiva comunidad, al no ser judicialmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación si no se impugnan en el plazo de caducidad que establece el art. 18 L.P.H. ( unanimidad tácita), quedando reservada la calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos acuerdos, que por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, han de estimarse nulos conforme al art. 6 nº 3 C. Civil y por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo.

Así el Tribunal Supremo Sala 1ª a la hora de diferenciar cual es el sistema de impugnación para cada acuerdo que se adopte en el seno de una Comunidad de propietarios, ha establecido ya desde su Sentencia de 26 de Junio de 1993, que si bien " la jurisprudencia de la Sala ha venido manteniendo posturas contradictorias, aparentemente al menos, y así, una de ellas, favorable a la tesis que defiende la recurrente, es la contenida en las sentencias reseñadas en el motivo del recurso, que se inclinan, con base en la imperatividad que ofrecen los arts. 12 a 17 LPH, a considerar que los acuerdos que contravengan tales normas se pueden impugnar sin la limitación del plazo de caducidad de treinta días previsto en el art. 16; en cambio, la otra postura es la derivada de las SS 6-2-89 y 22-5-92 que, con apoyo en las SS 4-4-84 y 18-12-84, 14-2-86, 16-12-87 y 25-11-88 y, 17-4-90 y 5-2-91 vinieron a declarar, de modo respectivo:

"Hay que distinguir entre un orden de acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de sanción por efecto de la caducidad de la acción de impugnación, y otro cuya ilegalidad conllevaría la nulidad radical o absoluta sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad, pareciendo que deben ser incardinados en el primer grupo aquellos acuerdos cuya ilegalidad venga determinada por cualquiera infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, pues so pena de incurrir en el riesgo de crear un amplio y recusable margen de inseguridad jurídica, no puede ser otra la interpretación que corresponde al pfo. 1º, regla 4ª, art. 16 LPH, cuando como acuerdos impugnables y provisionalmente ejecutivos señala expresamente los que sean "contrarios a la ley o a los estatutos", para cuya impugnación el pfo. 2º de la propia regla, en íntima conexión con el primero, establece el plazo fatal de caducidad en 30 días, mientras que en el segundo de los aludidos sectores u órdenes de acuerdos habrían de situarse aquellos otros que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude a la ley, hayan de ser conceptuados como nulos de pleno derecho, conforme al pfo. 3º, art. 6 CC, y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo" y "jurisprudencia reiterada de ésta Sala, viene poniendo de manifiesto que sólo causas de nulidad, fundadas en normas que no sean reglas, aún imperativas y prohibitivas de la misma Ley de la Propiedad Horizontal, pueden propiciar aquella distinción; así la S 25-11-88 que se refiere, de un lado, a los acuerdos contrarios a la ley en el sentido del art. 6.3 CC (lo que aparejaría la nulidad de pleno derecho) y, de otro a los acuerdos contrarios a normas de la Ley de la Propiedad Horizontal o contrarios a los estatutos privativos que admiten, de ordinario, la convalidación consiguiente a la caducidad.

Resulta indudable que la postura que sostienen las SS 6-2-89 y 22-5-92 es la más correcta y ajustada a cuanto preceptúan los arts. 6.3 CC y 16.4 LPH, pues lo contrario supondría dejar vacía de contenido la acción impugnatoria que preconiza el pfo. 2º, regla 4ª, acción que se acomoda, por otro lado, a la salvedad que ofrece el núm. 3 art. 6 para los supuestos en que en las normas imperativas y prohibitivas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siendo de puntualizar, por último, que la doctrina jurisprudencial tenida en cuenta en la presente, resulta válida para los supuestos en que el acuerdo en cuestión hubiera sido notificado en forma al comunero ausente de la Junta".

Doctrina Jurisprudencial, que ratificada en sentencias posteriores del Tribunal Supremo, Sala Primera de 25 de mayo de 2002, 28 de octubre de 2004, 18 de abril y 21 de noviembre de 2007 y 17 de diciembre de 2009, es plenamente aplicable a la nueva LPH en su redacción dada por la Ley 8/1999, con la mera variación de los plazos de caducidad, art. 17 y 18, al diferenciar este último precepto entre los acuerdos contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios en cuyo caso el plazo es de un año, mientras que lo es de tres meses si simplemente resultan gravemente lesivos para los intereses de la Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios o implican un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

Finalmente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 13 de julio de 2012, lo que reitera en otra posterior de 28 de setiembre de 2012, ha declarado en materia de validez y plena eficacia de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios que "... como ya dice la sentencia de 18 de julio de 2011 " los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal. Por tanto aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia y afectan y obligan a aquéllos".

Ello se reitera en ulteriores resoluciones, como en sus sentencias de 4 de marzo de 2013, 5 de marzo de 2014 y recientemente en la de 12 de enero de 2022 en la que con cita de las anteriores dictadas a las que nos hemos referido declara:

"..2.- Nulidad y anulabilidad de los acuerdos adoptados en el ámbito de la propiedad horizontal. Caducidad de la acción de impugnación. El argumento central de la comunidad recurrente se basa en la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la fuerza ejecutiva de los acuerdos adoptados en junta de propietarios, el carácter meramente anulable de los acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal o a los estatutos de la Comunidad, y su sanación por el transcurso del plazo para su impugnación.

Sobre la validez y plena eficacia de tales acuerdos, la jurisprudencia declara:

"los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos ( SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 , 7 de junio de 2006 y 700/2013, de 6 de noviembre )". El plazo de caducidad es de tres meses desde la fecha de adopción del acuerdo, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo ( art. 18.3 LPH ).

3.- Por otro lado, también es doctrina jurisprudencial (recogida, entre otras, en las sentencias de esta sala de 28 de octubre de 2004 , 25 de enero de 2005 , 17 de diciembre de 2009 y 6 de noviembre de 2013 ), que si bien son meramente anulables los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la respectiva comunidad de propietarios, corresponde la más grave calificación de nulidad radical o absoluta a aquellos acuerdos que infrinjan cualquier otra ley imperativa o prohibitiva, que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención, o que, por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3. º del artículo 6 del Código Civil , y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo ( SSTS 29 de octubre de 2010, RC 1077/2006 , 18 de abril de 2007 RC 1317/2000 , y 320/2020, de 18 de junio ).

Como declaró la sentencia 342/2018, de 7 de junio , invocada por la recurrente:

"En el ámbito del art. 18.3 LPH ha sido objeto de debate la diferenciación entre acuerdos nulos, y por ende sin sujeción a plazo de impugnación, y acuerdos anulables, que sí están sometidos a plazo.

"En principio, los actos contrarios a la Ley son nulos de pleno derecho, conforme al art. 6.3 CC , pero este precepto añade "salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para su contravención".

"Precisamente es lo que hace el art. 18.1 a) LPH , que exige la necesidad de impugnar las posibles infracciones de la Ley o los Estatutos, pues, de no ser así, sufriría el normal desenvolvimiento de la Comunidad.

"En este sentido la sala ha consolidado un cuerpo de doctrina al distinguir entre acuerdos meramente anulables, y por tanto susceptibles de sanación una vez transcurrido el plazo legal previsto para su impugnación, de aquellos que son radicalmente nulos.

"En el primer grupo estarían comprendidos aquellos cuya ilegalidad tenga origen en cualquier infracción de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, mientras que en el segundo se incluirían los que infrinjan cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva, sin un efecto diferente para el caso de contravención, los que sean contrarios a la moral o al orden público, o los que impliquen un fraude de ley ( SSTS de 18 de abril de 2007 , de 11 de octubre de 2007 , de 25 de febrero de 2012 , de 5 de marzo de 2014 , entre otras).

"Por tanto, es de sumo interés y esencial, a los efectos del recurso, diferenciar entre acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal, y los que esencial, a los efectos del recurso, diferenciar entre acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal, y los que puedan afectar a otras leyes que pudiesen calificarse como nulos ( sentencias de 25 de enero de 2005 )"".

Por otro lado, cuando el legislador se plantea a quién reconocer la legitimación para impugnar un acuerdo, en su art. 18 nº 2 LPH declara que la ostentan:

.- Aquellos propietarios que, hubieran salvado su voto lo que implica la presencia en la Junta, la capacidad de votar y la emisión de voto contrario al acuerdo, siendo discutible doctrinal y jurisprudencial la consideración al respecto que deba darse a la abstención.

En relación con el significado de la expresión "salvar el voto", el Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 10 de mayo de 2013 declara:

" No coincide esta Sala con la doctrina de las Audiencias que consideran que el propietario presente en la junta que vota en contra del acuerdo comunitario no está legitimado para el ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos si no ha salvado previamente su voto.

El artículo 18.2 de la LPH no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo. Se limita a conceder legitimación para impugnarlo a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La sentencia de 16 de diciembre de 2008, declara, entre otras cosas, que "no se modifica el artículo 18 LPH, en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo ". Salvar el voto y votar en contra no suponen por tanto lo mismo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disidente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos en la forma que previene la LPH.

No es posible obviar que el legislador modificó la Ley para introducir, entre otras cosas, una expresión tan controvertida como la de "salvar el voto", que no tenía antecedentes en el ámbito de la propiedad horizontal, y que mediante esta reforma que ha de operar en una realidad social determinada por una reunión de vecinos no debidamente ilustrada en estas cosas, puede entenderse suficiente el hecho de votar en contra para impugnar un acuerdo comunitario con el que no se está conforme, significado que, por cierto, nada tiene que ver con el que tendría en una sociedad capitalista, ni por las expresiones que en ella se utilizan ("asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo "), ni por la mayor exigencia de formalidades para éstas. La necesidad de salvar el voto únicamente tiene sentido en aquellos casos en los que los propietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos únicamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo. Con ello se evitaría, además, que el silencio o la abstención puedan ser interpretados como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria que se expresa en uno o en otro sentido.".

En el fallo de la misma sentencia de esta Sala se concluye que: " Se declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: la expresión "hubieren salvado su voto", del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, debe interpretarse en el sentido de que no obliga al comunero que hubiera votado en contra del acuerdo, sino únicamente al que se abstiene.".

Doctrina que se reitera en resoluciones posteriores, como las sentencias de 24 de mayo y 17 de octubre de 2013.

.- Los ausentes por cualquier causa, existiendo respecto de esta cuestión un debate doctrinal y jurisprudencial respecto cual ha de ser la incidencia en cuanto a la legitimación para impugnar de estos propietarios que ha de darse al hecho de que de conformidad con el art. 17 nº 1 párrafo cuarto, a tenor del cual, y para el caso de los ausentes, dichos votos se computan como favorables si hubieran sido debidamente citados a la Junta y si, "una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art. 9, no manifiestan su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción, entendiendo algún sector doctrinal que si no hay discrepancia o ésta se manifiesta fuera de plazo al ser su voto favorable, carecerían de capacidad para impugnar el acuerdo que convalidan con su conducta, mientras que otro sector estima que al no distinguir la LPH en su art. 18 " el ausente por cualquier causa", ello no es necesario pudiendo impugnar el acuerdo aunque no hayan disentido del mismo.

Polémica que ha resuelto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de diciembre de 2008 al sentar como doctrina jurisprudencial la de que en tales casos aunque el ausente no manifieste su discrepancia en el plazo de 30 días del art. 17 nº 1 LPH no queda privado de su legitimación para impugnar el acuerdo con arreglo a los requisitos del art. 18 LPH, salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto. Doctrina que se reitera en sus sentencias de 22 de octubre de 2013, 17 de marzo de 2016, 11 de noviembre de 2020 y 15 de setiembre de 2021, estas dos últimas tras la reforma de la Ley 8/2013 de 26 de junio que mantiene la redacción de este precepto.

.- Los privados indebidamente del derecho de voto, respecto de los cuales el art. 15 n º2 LPH establece que los propietarios que al momento de iniciarse la junta no estén al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la Comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, no tendrán derecho de voto, implicando ello una sanción para el propietario incumplidor de su obligación para con la Comunidad a la que pertenece como titular de un elemento privativo de contribuir a su sostenimiento ( art. 9 nº 1 e)), lo cual no excluye que no sean citados a la Junta en cuya convocatoria se debe contener un listado de propietarios deudores con indicación de la privación de voto ( art. 16 nº 2 LPH), ni que puedan acudir y participar en sus deliberaciones, mas no votar a no ser que con anterioridad a la misma se hayan puesto al corriente de pago en sus obligaciones.

Supuesto que se dé esa privación el propietario frente a los acuerdos adoptados en la Junta carecerá de legitimación para impugnarlos a no ser que acredite en ese proceso que tal privación era indebida porque había pagado, consignado o impugnado aquello de lo que trae causa la privación del derecho, bien entendido que no se subsana tal con la consignación judicial para impugnar los acuerdos que exige el art. 18 nº 2 in fine LPH, pues la privación era correcta al tiempo de la celebración de la Junta ( A.P. Asturias S. 6 de mayo de 2002, A.P. Alicante S 18 de abril de 2002, A.P. Granada S. 17 de Julio de 2002, A.P. Granada Sec. 3ª S. 13 de enero de 2003, A.P. Murcia Sec. 5ª S. 27 de julio de 2004 y 17 de marzo de 2005, A.P.Vizcaya Sec. 3ª S. 8 de abril de 2005, entre otras).

Además quien esté legitimado debe cumplir así mismo otros requisitos para que pueda ser analizada su pretensión impugnatoria:

I.- Estar al corriente de pago.

Así la LPH en distintos supuestos hace referencia para el ejercicio de determinados derechos de los propietarios a la necesidad de que éstos hayan cumplido con las obligaciones que la propia ley les impone, y entre ellas, la de haber contribuido conforme a su cuota de participación o a lo especialmente pactado, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble ( art. 9 nº 1 e) LPH), y en concreto:

a.- El art. 15 nº 2 LPH, al tratar el tema de la asistencia a Junta de los propietarios se dice " Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontraren al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto".

b.- El art. 18 nº 2 LPH, al tratar el tema de la legitimación para impugnar judicialmente los acuerdos de la Junta de los propietarios se dice " Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados del derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios".

Siendo este último supuesto el que motiva ahora nuestra reflexión, y respecto del cual esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 28 de noviembre de 2007 y 16 de octubre de 2008 y ha declarado lo siguiente: " La exigencia del antedicho precepto de hallarse el comunero al corriente de pago se refiere al momento de interposición de la demanda y en supuesto de consignación requiere que ésta se realice " previamente " a la interposición. El incumplimiento del requisito no es susceptible de subsanación siendo incluso apreciable de oficio una vez constatado, como esta Sala ha venido entendiendo ( así en sentencias de 21 de marzo y 9 de noviembre de 2005 y 19 de marzo de 2007, en idéntico sentido SS AP de Cádiz de 25 de marzo de 2002, de Alicante de 28 de enero de 2004, de Tarragona de 15 de junio de 2004 y 7 de enero de 2008, de Guipúzcoa de 24 de mayo de 2006, A.P. Cantabria Sec. 2ª A de 14 de abril de 2008 entre otras muchas ), ya que de él depende la legitimación para impugnar, lo que resulta ser diferente de la falta de acreditación o justificación documental de que el propietario esté al corriente en el pago si a la fecha de interposición de la demanda efectivamente lo estaba " Este criterio se reitera en las sentencias de esta Sala de 1 de junio y 28 de noviembre de 2007 y 23 de enero y 30 de setiembre de 2008, y en las de otras Audiencias Provinciales, además de las citadas, como las de la A.P. de Las Palmas de 8 de marzo y 8 de noviembre de 2006, o las de la A. P. Madrid Sec. 9 ª de 30 de enero y 1 de junio de 2007, A.P. Asturias Sec. 7º de 30 de julio de 2008, A.P. la Rioja de 13 de octubre de 2008 y A.P. Castellón Sec. 1ª de 16 de abril de 2009, entre otras. Criterio que mantiene otras Secciones de esta Audiencia, como la Sec. 3ª en su sentencia de 31 de marzo de 2008.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 28 de febrero de 2022 realiza un resumen de su doctrina jurisprudencial al respecto:

" El artículo 18.2 LPH dice:

"Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios".

El art. 9 e) de la referida disposición general establece, por su parte, como obligación de los propietarios "[...] contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización".

Las cuotas de participación son las que, por disposición del artículo 3. b) II de la LPH , se atribuyen a cada piso o local con relación al total del valor del inmueble y referidas en centésimas del mismo.

En definitiva, del juego normativo expuesto resulta que el art. 18.2 LPH establece una regla de legitimación activa a la que condiciona la impugnación de los acuerdos comunitarios, cual es que el propietario hubiese votado en contra o salvado su voto en la Junta, no hubiera acudido a la misma por cualquier causa (ausente) o hubiese sido indebidamente privado de su derecho de voto; pero es preciso, igualmente, que concurra un requisito adicional, consistente en estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Exigencia normativa que admite, a su vez, una excepción, en que no es preciso ni el previo pago o la consignación, cual es que se trate de la impugnación de acuerdos relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación del art. 9 LPH , entre los propietarios.

En este sentido, señaló esta Sala, en su sentencia 671/2011, de 14 de octubre , en interpretación de la excepción del último inciso del art. 18.2 LPH , que:

"Sin duda, esta excepción se refiere a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente, pero este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte por el hecho de que el comunero se encuentre privado de voto en la junta en que se aprobó. La causa que le impide votar y pasar a formar parte de la voluntad de la comunidad de propietarios en los acuerdos que se adopten, no puede convertirse en causa para negar legitimación al comunero para impugnarlos si morosidad proviene del incumplimiento del acuerdo tomado en junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9, ni debe ser óbice por tanto para la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2. Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad".

Pues bien, en dicho recurso, no se consideró concurrente la excepción a la consignación o pago, dado que el acuerdo adoptado se refería:

"[...] a la aprobación del presupuesto para la instalación del ascensor, si procede, y fijación de una derrama extraordinaria en función de las cuotas que cada vivienda tiene asignadas en la escritura. Se trata de un acuerdo de instalación, distinto del que implica la exención estatutaria de mantenimiento, conservación y modificación, del que resulta una derrama que no afecta a la cuota de participación que tiene asignada cada comunero en el título, a su establecimiento o modificación, puesto que se fija en atención a la misma".

En la sentencia 613/2013, de 22 de octubre , tampoco se entendió concurrente la excepción del art. 18.2 de la LPH , toda vez que:

"Los recurrentes pretendían impugnar dos acuerdos de la junta. El primero liquidaba la deuda que los demandantes mantenían con la comunidad, que había sido fijada en aplicación del sistema de distribución del pago de los gastos de la comunidad establecido en acuerdos adoptados en sendas juntas de propietarios de los años 2004 y 2005, que no han sido anulados ni suspendidos cautelarmente.

La impugnación de este primer acuerdo no ha de considerarse incluida en la excepción que el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal formula al requisito del previo pago o consignación, puesto que su objeto no es un acuerdo que establezca o altere la cuota de participación. En él simplemente se contabilizó la deuda fijada conforme al sistema de participación previamente establecido.

El segundo acuerdo impugnado consistía en eximir del pago de las obras de bajada del ascensor a cota cero a los propietarios de los bajos "bien entendido que el coeficiente de los dos bajos que asciende a 12% será asumido por las viviendas". Este acuerdo supone una alteración del sistema de participación en los gastos comunes puesto que no se ajusta al sistema "especialmente establecido" en esas juntas anteriores. Que dicha alteración no tenga un carácter permanente pues se refiere a un concreto gasto (bajar el ascensor a cota cero) no cambia la respuesta a la cuestión, puesto que el precepto no distingue entre alteraciones puntuales o permanentes.

Como consecuencia de lo expuesto, la desestimación de la demanda fue correcta en cuanto a la impugnación del acuerdo segundo de la junta, que aprobó el estado de cuentas y liquidación de la deuda que hasta ese momento mantenían los demandantes con la comunidad de propietarios, puesto que no se cumplió el requisito de procedibilidad de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Pero la aplicación de tal requisito a la impugnación del acuerdo cuarto de la junta, y la consiguiente desestimación del mismo sin entrar en el fondo de la impugnación planteada, no fue correcta pues se aplicó el requisito a un acuerdo cuya impugnación estaba exenta de cumplirlo, pues alteraba las cuotas de participación en los gastos comunes".

De nuevo, tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre la cuestión controvertida, en la sentencia 604/2014, de 22 de octubre , en la que declaramos:

"Examinada la demanda, los acuerdos cuya nulidad pretendieron los recurrentes no se referían al establecimiento o alteración de las cuotas de participación, que son las que, por disposición del artículo 3. b) de la Ley de Propiedad Horizontal , se atribuyen a cada piso o local con relación al total del valor del inmueble y referidas en centésimas del mismo.

Los recurrentes solicitaron la nulidad de determinados acuerdos adoptados en dos Juntas.

Pues bien, por lo que se refiere a la Junta de Propietarios celebrada el día 25 de julio de 2009, los acuerdos en ella adoptados trataban de la aprobación de cuentas, aprobación de presupuesto 2009-2010 y renovación de cargos. Como resulta de su lectura, ninguna conexión tenían con las cuotas de participación. Por lo tanto, en relación con esta Junta la falta de legitimación de los actores estuvo correctamente declarada por la Audiencia.

Por lo que se refiere a la Junta celebrada el 13 de Diciembre de 2008, el acuerdo impugnado trataba de la aprobación de una nueva cuota a cuenta de los gastos del año 2009.

...

Pues bien, las alegaciones de la demanda en relación con el enunciado del acuerdo podrían llevar a la conclusión de que la Junta de Propietarios, si bien no alteró las cuotas de participación, sí introdujo un sistema nuevo de distribución de gastos. Pero examinado el acuerdo, esa posibilidad de admitirla excepción al requisito de procedibilidad desaparece, porque la Junta se limitó a aumentar la contribución a los gastos para el año 2009, lo que no equivale a incorporar o imponer un sistema nuevo de distribución de gastos.

Por lo tanto, también en relación con esta Junta, la falta de legitimación de los actores estuvo correctamente declarada por la Audiencia".

Más recientemente, en la sentencia 584/2019, de 5 de noviembre , reiteramos que:

"En el presente caso, el actor funda su demanda en que los acuerdos de la comunidad de propietarios alteran la forma de contribución a los gastos comunes según el coeficiente fijado en el título constitutivo y la manera indicada en los estatutos, sin distinción de los correspondientes a la mancomunidad y los distintos portales. Y la demandada admite la reformulación de las cuentas para adaptarlas a los estatutos y título constitutivo. Por todo ello, consideramos nos hallamos ante un supuesto de excepción a la consignación o previo pago de las cuotas comunitarias en aplicación del art. 18.2 LPH ".

Ahora bien, en el caso presente, no concurre la mentada excepción a la necesidad de consignación o pago previo, ya que no nos encontramos ante ningún supuesto de impugnación de un acuerdo relativo al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 de la LPH entre los propietarios, sino que versa sobre la conformidad con el derecho de la apertura de una puerta de acceso a un patio comunitario, para lo cual se estableció una derrama, cuya forma de determinación de su importe, no se impugna, ni se sostiene se exigiese en contra de las reglas que rigen la contribución del actor a los gastos comunes según su cuota de participación.

Siendo así las cosas, como así son, el recurso de casación debe ser estimado. La asunción de la instancia determina que la demanda deba ser desestimada sin entrar en el fondo de la misma, por la ausencia de los requisitos del pago o consignación previos a los que se refiere el art. 18.2 LPH . ".

II.- La acción debe estar ejercitada en el plazo del art. 18 nº 3 LPH.

De la exposición realizada se deduce, y así lo ha reiterado sin objeción alguna la Jurisprudencia, entre otras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, Sala Primera, la de 30 de noviembre de 2011 y 12 de enero de 2022 así como las en ella citadas, que tanto el plazo de un año como el de tres meses, en consideración al motivo de impugnación que establece el citado precepto, lo son de caducidad.

Ello quiere decir que tratándose de un plazo de naturaleza sustantiva, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 22 de enero de 2009 en la que se hace referencia a su sentencia de 12 de junio de 2008 " ... comporta que transcurrido el mismo no puede ser ejercitado ya el derecho que alberga, nota característica que diferencia la caducidad de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización.".

Por tanto, se puede aplicar la doctrina sentada para otros supuestos de plazos de caducidad como lo es el de acción de saneamiento por vicios ocultos del contrato de compraventa del art. 1490 del Cº Civil, habiendo declarado al respecto esta Sala en su sentencia, entre otras, de 6 de mayo de 2010 con cita de resoluciones del Tribunal Supremo que la posibilidad de su apreciación de oficio y la imposibilidad de su interrupción en atención a la seguridad jurídica como fundamento de aquélla a diferencia de la prescripción y aunque es cierto que dicho principio ha sido matizado por la jurisprudencia en determinada ocasiones, no lo es menos que cuando se ha otorgado carácter interruptivo al acto de conciliación en relación con la caducidad, ha sido para casos acaecidos antes de la reforma operada por la Ley 34/84 de 6 de Agosto, que suprimió la obligatoriedad del acto de conciliación, al considerar que era una actividad precisa para la iniciación del proceso judicial, lo que actualmente no sucede dado su carácter facultativo. Así la sentencia del T.S. de 19-2-90 estima que la presentación de la demanda de conciliación no interrumpe el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción, y este criterio opuesto a la posibilidad de interrupción de los distintos plazos de caducidad, es constante en la jurisprudencia más reciente que declara que la caducidad no es susceptible de ser interrumpida ( SS. del T.S. de 30-9-92, 20-7-93, 29-12-94, 4-2- 96, 26-9-97 y 10-7-99 entre otras). En consecuencia, sólo el verdadero ejercicio de la acción en el juicio correspondiente impide el efecto preclusivo de su fatal fenecimiento, y el alcance del acto conciliatorio previo ha de entenderse necesariamente referido a aquellas acciones postuladas antes de la Ley 34/84 que no es el caso de autos, ya que esta nueva normativa ha privado a la conciliación de su fuerza obligatoria, así como de su condición de ejercicio anticipado de acciones ( SS. del T.S. de 24-5-90, 30-5-91, 2-7-92 y 16-12-93).".

Lo así argumentado en atención a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, se reitera en sentencias posteriores del Alto Tribunal de 23 de setiembre de 2015 y 17 de marzo de 2016.".

TERCERO.- Desde de la perspectiva jurídica expuesta, teniendo en cuenta lo que integra el objeto del debate en la instancia y su delimitación en la alzada por la parte apelante, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la resolución recurrida cuando desestima la demanda, implica realizar las siguientes precisiones:

.- La comunidad demandada a lo largo de todos estos años desde su constitución, en el año 1979, ha funcionado como una comunidad única, integrada por las viviendas y las parcelas garaje adquiridas por propietarios de otros elementos privativos, participando todos ellos en la vida comunitaria, en las Juntas, sin discriminación alguna al respecto, conformando con su asistencia, votos y cuotas en los diversos acuerdos adoptados en ellas, existiendo un único CIF como se deduce de la declaración de quien, hasta fecha reciente, ha sido su administrador, el Sr. Emiliano ( minuto 26,35 y ss Cd nº 1), del examen de la documentación obrante en autos, siendo irrelevante, en este punto, que surgido el conflicto de autos en las actas lo que antes se denominaba "Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Portugalete " pase a llamarse " Comunidad de Propietarios y Garaje DIRECCION000 de Portugalete" ( doc. nº 2, 7 a 10, 12 a 13, 16 y 19 demanda) y del informe pericial del Sr. Remigio aportado por la parte actora ( doc. nº 21 demanda y minuto 46,30 y sss Cd nº 2 y minuto 0 y ss Cd nº 3, en concreto, minuto 56,15 y ss Cd nº 2).

Es más, la consideración del garaje, en su conjunto, como elemento privativo del inmueble y con una participación en elementos comunes de 13%, como se establece en la declaración de obra nueva de 1978 en la que se describe cada una de las parcelas y el funcionamiento en cuanto a la condición de copropietarios de ese garaje que dimana de la adquisición de una parte indivisa, la cual se materializa en una parcela concreta, con un porcentaje de participación ( doc. nº 5 demanda) por la que se abona el correspondiente IBI ( f.167). Esta situación determina que, por ejemplo, en las cuentas de los distintos ejercicios, aun cuando, existan gastos exclusivos de garajes y a ello contribuyan los propietarios de las parcelas ( doc. nº 2 demanda, junta de 21 de mayo de 2019. f. 97), no excluye que, de igual modo, y en el porcentaje de su cuota por la parcela también lo hagan en los gastos comunes del edificio, lo que confirma en su declaración el Sr. Emiliano ( minuto 26,35 y ss Cd nº 1) y se aprecia en el contenido de las distintas actas de las Junta ( consideración de propietario moroso, f.51; contratación de limpieza de garaje, fijación de cuota ordinaria f. 58 y ss, f.80 y ss ...), siendo la Comunidad en su conjunto quien decide sobre ello.

II.- Es en el curso de ese actuar como Comunidad única, cuando ante la necesidad de instalar un elevador para salvar las barreras arquitectónicas, se decide su colocación, encargando al arquitecto Sr. Juan Enrique el estudio de las distintas soluciones posibles, incluida la consulta al Ayuntamiento de Portugalete sobre su viabilidad, decidiéndose, en la Junta de 9 de octubre de 2018, tras la intervención en ella del citado arquitecto el modo en el que tal se iba a instalar, estableciendo en cuanto a la incidencia sobre las parcelas de garaje lo siguiente:

" En cualquier caso en que se vean afectadas las parcelas NUM000 y NUM001, sus propietarios solicitan a la Junta, que así lo acuerda por unanimidad, que las líneas delimitadoras más próximas a la entrada de garaje se modifiquen en la misma longitud que se vean reducidas por su parte frontal , o más lejana a la puerta de entrada, dejando reflejada esa modificación en el libro de actas de la comunidad y en un documento aparte del que dispondrán los afectados para garantizar una propiedad pacífica a sus titulares "

Ello es corroborado por la declaración del administrador, Sr. Emiliano, ( minuto 31,42 a 35,52 y ss Cd nº 1) y se ratifica, en cierto sentido, en la Junta de 3 de setiembre de 2019 ( doc. nº 12 demanda).

III.- Tras haber decidido la Comunidad la instalación del elevador y la ocupación para ello de parte del elemento garaje al tener que bajar su foso, el cual, conforme declara al arquitecto Sr. Juan Enrique quien proyecta y realiza la obra, ha mantenido su superficie originaria, pese a las diversas modificaciones que se han dado a lo largo del tiempo, aun cuando haya incrementado su profundidad, dilatándose la ejecución, en el curso de la cual y por tal instalación se ve afectada la superficie de las parcelas nº NUM000 y NUM001 ( minuto 24, 15 y ss Cd nº 2), sin que ello se cuestionara por la actora, visto el contenido del acuerdo de la Junta de 9 de octubre de 2018, pues la misma no pretendía una indemnización sino que su parcela cumpliera con su finalidad, dotándola, para ello, de la superficie perdida, en lo que la misma insiste en su declaración, entendiendo que fue ello lo que le llevó a aceptar el referido acuerdo ( minuto 9,20 y ss, 13,21 a 15,22 y ss y 17,11 y ss Cd nº 1), lo que corrobora el administrador Sr. Emiliano ( minuto 36,07 y ss Cd nº 1), resulta que la Comunidad demandada:

.- En la Junta de 3 de diciembre de 2019, con la obra civil en curso de la instalación del elevador vertical, en su punto segundo del orden del día se dice:

" En cuanto al SEGUNDO PUNTO DEL ORDEN DEL DÍA: SOLICITUD DE LA PROPIETARIA LA PARCELA Nº NUM000.

Se ha adjuntado a la convocatoria el mensaje de correo electrónico enviado por la asesoría fiscal de la propietaria de esa parcela al administrador solicitando que se incluya en el orden del día de la próxima junta la demarcación de la parcela.

A la vez el administrador informa a l@s presentes que el departamento de defensa jurídica de la compañía aseguradora de la vivienda NUM001 NUM004 ha enviado al administrador tanto un mensaje de correo electrónico como un burofax en el que, conforme a lo acordado en la junta de fecha 11.10.18 en cuanto al primer punto del orden del día, como parte de la eliminación de las barreras arquitectónicas, se acordó "en cualquier caso en que se vean afectadas las parcelas NUM000 y NUM001, sus propietarios solicitan a la junta, que así lo acuerda por unanimidad, que las líneas delimitadoras más próximas a la entrada al garaje se modifiquen en la misma longitud que se vean reducidas por su parte frontal, o más lejana a la puerta de entrada, dejando reflejada esta modificación en el libro de actas de la comunidad y en un documento aparte del que dispondrán los afectados para garantizar una propiedad pacífica a sus titulares", se insta al administrador a ejecutar lo acordado y se proceda a la nueva demarcación de las delimitaciones de dicha plaza como compensación del espacio sustraído por dicha instalación.

En este momento se abre un debate en el que las representantes de los propietarios de las viviendas NUM002 y NUM003 NUM004 argumentan que ese acuerdo no puede llevarlo a cabo la comunidad de propietarios de viviendas en tanto que cualquier acuerdo que deba tomarse al respecto de la demarcación solicitada debe llevarse a cabo por l@s propietari@s de las parcelas del garaje, que no han acordado nada al respecto con anterioridad. La indemnización, en su caso, debería ser económica y soportada por todos los beneficiarios de la obra. Es decir, mantienen que la comunidad de propietarios de viviendas no tienen la facultad de disponer sobre la nueva demarcación de las parcelas afectadas por la obra civil e instalación del elevador, servicio que beneficia a la comunidad en general.

La comunidad de propietarios acuerda no tomar acuerdo alguno por no corresponder el asunto solicitado de nueva demarcación de parcela.

En cuanto a la comunidad de garaje, que trata este asunto de la demarcación por primera vez, al estar convocada en esta junta extraordinaria, la propietaria de la parcela nº NUM000 mantiene que se proceda a la nueva demarcación de la misma, y se ratifica en que no quiere ninguna compensación económica por la afección a su parcela; y las propietarias de las parcelas nº NUM005 y nº NUM006, a quienes se une el propietario de la parcela nº NUM001, votan en contra de una nueva demarcación, manteniendo los límites actuales; la propietaria de la parcela nº NUM007 se abstiene.

El administrador, no obstante, invita a l@s propietari@s de las parcelas a que realicen algún tipo de propuesta para intentar dar solución al asunto planteado en este punto" ( doc. nº 2 y 16 demanda no impugnados.).

.- En la Junta de 4 de febrero de 2020 estando pendiente la fabricación del elevador vertical, hecha la obra, en su punto primero del orden del día se dice:

" En cuanto al PRIMER PUNTO DEL ORDEN DEL DÍA:INFORMACIÓN DE LA RECEPCIÓN DE BUROFAX ENVIADO POR LA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE LA VIVIENADA 5º IZDA.

Se adjunta a la convocatoria el burofax recibido en la administración de la comunidad. El administrador da lectura al mismo para general conocimiento de los presentes, a la vez que se explica de nuevo el asunto, se recuerdan los acuerdos tomados y se explican las posturas mantenidas por los propietarios respectivos, así como se pone de manifiesto que el asunto ya se votó, en la anterior junta celebrada, por los propietarios de las parcelas de garaje, con la mayoría resultante." ( doc. nº 2, 18 y 19 demanda).

Visto el contenido de ambos acuerdos que se impugnan por la parte actora, ahora apelante, pese a sus alegaciones, el segundo de ellos, no es un acuerdo como tal sino una mera dación de cuenta por parte del administrador de la carta remitida por la representación de la parte actora en reiteración de sus pretensiones, y una exposición sobre el estado de la cuestión y lo ya decidido, mientras que el primero de ellos, el acuerdo de 3 de diciembre de 2019, no es contrario a la LPH o a los Estatutos, debiendo tenerse en cuenta que la alegación del fraude de ley tiene su respuesta en la propia LPH que se dice se trata de eludir ( art. 18 nº 1 a )), el cual estaría sujeto a un plazo de caducidad de 1 año.

Y no es contrario a la LPH ya que una cosa es que se falte a la verdad en el relato que se realiza en la Junta de 3 de diciembre de 2019, respecto a esa diferencia que en ella se recoge en relación con la existencia de dos comunidades, la de propietarios del edificio de viviendas y locales y la de garaje, que por lo que se ha razonado no es tal y nunca se había hecho y, otra bien distinta es que, por un lado, la comunidad de viviendas que entiende que no tiene capacidad para decidir la nueva delimitación de las parcelas afectadas por la obra, como lo es la de la actora, e imponer su cumplimiento decida " No tomar acuerdo alguno al respecto" entendiendo que lo procedente es una indemnización, en su caso, económica soportada por los beneficiados por la obra, esto es, se niega a cumplir del acuerdo 9 de octubre de 2018 modificando la compensación por superficie por una indemnización y, por otro, la supuesta comunidad de garaje de la que de los propietarios de cinco parcelas presentes, tres votan negándose a la nueva demarcación, otro se abstiene y la actora obviamente vota a favor, cuando lo que procede es que se valore, todo ello en su conjunto, como un acuerdo de la Comunidad que modifica lo anteriormente convenido, siendo intrascendente que el acuerdo de 2018 no fuera impugnado, pues la Comunidad puede cambiar de opinión cumplidos los requisitos que por lo argumentado se dan, no pudiendo hablarse de la manipulación de una propietaria, cuando los demás, con excepciones están de acuerdo, siendo tal decisión una situación de abuso de derecho que ni siquiera se justifica ni se deduce de lo actuado una razón que justifique el cambio de la misma, en evidente perjuicio para la actora; mas ello, no permite a la Sala declarar la nulidad del acuerdo impugnado ya que acción para impugnarla al amparo del art. 18 nº 1 c) " Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho", caduca a los tres meses de su adopción, el día 3 de diciembre de 2019 ( art. 18 nº 3 LPH), plazo que admite la propia parte apelante que se había superado al presentarse la demanda el día 1 de julio de 2020.

Por otro parte, como ya se ha razonado, el verdadero acuerdo impugnado lo es el de 3 de diciembre de 2019, y no el de 4 de febrero de 2020, pues no existe acuerdo alguno, respecto del cual de haber existido se debería haber valorado la incidencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID19 el cual estableció en su Disposición adicional cuarta, bajo la rúbrica "Suspensión de plazos de prescripción y caducidad": "Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren", su prórroga por Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y en su disposición derogatoria única estableció: "Con efectos desde el 4 de junio de 2020, quedan derogadas las disposiciones adicionales segunda y cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19".

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con las matizaciones en la presente realizadas, sin perjuicio del ejercicio de acciones por la actora en defensa de sus derechos dado que la voluntad de aceptar, sin necesidad de imposición de acuerdo de la Junta con posibilidad de impugnación judicial, en su caso, la ocupación de su propiedad de la que se ha visto privada como consecuencia de que aceptación en su parcela de la instalación del elevador vino condicionada por la compensación in natura de superficie aceptada que ahora se le niega.

TERCERO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.