Sentencia Civil 309/2022 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 280/2021 de 21 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que tras una adecuada aplicación del Derecho, se estime su demanda y se anule o revoque la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de fecha 4 de setiembre de 2020 con estimación del recurso formulado ante ella y, en consecuencia, la calificación registral que al mismo dio lugar realizada por el Sr. Registrador de la Propiedad de Bilbao nº 2, resolviéndose revocarla o rectificarla, de conformidad con lo interesado, se declare como procedente y se condene y ordene la inscripción registral de la escritura pública de fecha 6 de febrero de 2020 autorizada por el Notario de Bilbao Sr. Llorente Gonzalvo, con el nº 200 de su protocolo, con imposición de costas a los demandados.

Y ello por entender, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación en el que se reiteran los hechos y fundamentos de derecho recogidos en su demanda, que el Juzgador al desestimar la pretensión de esta parte ha errado en su valoración de la prueba y en su aplicación del derecho, ya que:

.- El título cuya inscripción se pretende, aun cuando sea parcial, la Escritura de 6 de febrero de 2020 por la que se eleva a público el contenido del acta de la Junta de propietarios de esta Comunidad celebrada el día 13 de noviembre de 2019 referida al acuerdo de fijación y constitución estatutaria, por ratificación de actos y actas anteriores, de las cuotas de participación de los distintos pisos y locales con relación al total edificio, carece de defecto u objeción que impida su inscripción, como se deduce del contenido de la calificación negativa del Registrador que acuerda su suspensión, que en este punto también es ratificada por la resolución de la DGSJFP ahora impugnada.

.- La razón por la que no se da la inscripción ( " SUSPENDO la inscripción del título calificado en tanto no recaiga pronunciamiento judicial sobre los efectos que la sentencia dictada el día 11 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número4 de Bilbao ha de tener con relación a la titularidad registral de don Alvaro y don Aureliano,, don Pablo Jesús y doña Paulina . de la parte del primer piso, destinada a servicio de cinematógrafo, de la casa número NUM000 de esta villa de Bilbao " y en ello se ratifica la resolución de la DGSJFP, objeto de impugnación en este proceso, ( ..." En consecuencia, en la regularización de las cuotas que ahora se pretende, no se cumple el principio de tracto sucesivo, lo que podría resolverse con un pronunciamiento judicial motivado, sobre los efectos que la sentencia ha de tener con relación a la titularidad registral de los hermanos Pablo Jesús Aureliano Paulina y don Alvaro " ) tiene su razón de ser en la sentencia firme dictada el 11 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao en el juicio ordinario instado por esta parte contra determinadas empresas por el que se declaró la extinción de la servidumbre de paso que sobre elementos de la Comunidad existía a favor de las mismas ( " Debo declarar y declaro la extinción de la servidumbre de paso por parte de la planta baja y parte del piso primero de la casa número NUM001 ( ahora NUM000) de la CALLE000, que grava la finca propiedad de la actora a favor de la colindante, que constan en el registro de la propiedad n.º 2 de Bilbao (1.ª inscripciones de fincas NUM002 y NUM003), así como las demás servidumbres que sobre la finca de la demandante ( NUM003 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Bilbao) pesan a favor de la finca de la demandada (n.º NUM002 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Bilbao) según constan en las inscripciones referidas.

En consecuencia se ordena las inscripciones de las citadas extinciones, así como las cancelaciones de los asientos registrales a que haya lugar en virtud de esa misma extinción, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y a realizar al respecto cuantas operaciones sean precisas para obtener las correspondientes modificaciones o inscripciones registrales a favor de la demandante, así como para dejar libres y expeditos y a la plena disposición de esta última los correspondientes espacios o elementos afectados por esos extintos gravámenes o servidumbres, para lo cual líbrese mandamiento al Registro de la Propiedad n.º 2 de Bilbao ...").

Pues bien, al compartir el Juzgador tal conclusión, sin apreciar, igualmente, objeción en el título a inscribir, obvia que estamos ante una sentencia firme que produce los efectos de la cosa juzgada, como se argumenta en nuestro recurso con cita jurisprudencial, con eficacia frente a terceros eventuales implicados o litisconsortes, sin que en las distintas fases del proceso se negara legitimación a la Comunidad para interesar, como titular del predio sirviente la extinción de la servidumbre, ni se alegara litisconsorcio, a lo que se une que se han de considerar las peculiaridades de acceso al Registro de la fincas registrales NUM002 y NUM003.

Sentencia que, en su día, fue objeto de inscripción (la nº 13 de la finca registral), sin ser, entonces, cuestionada, no pudiendo serlo ahora ya que ello de darse entraña vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 y del principio de seguridad jurídica que se proclama en el art. 9 nº 3 CE, al no respetarse lo ya resuelto y no inscribirse la escritura de 6 de febrero de 2020 a cuyo título no se causa objeción.

.- El Juzgador razona que no intervinieron todos los propietarios del predio dominante lo cual les concernía, mas ello no es así ya que sí lo hicieron y no aplica correctamente la normativa de la LH, pues es obvio que para inscribirse la sentencia en el Registro debía constar la titularidad previa de esta parte, más reciente que la de 1943, siendo la última, amparable por el tracto sucesivo ( art. 20 LH) que está íntimamente ligado al art. 38 LH, olvidando que con la inscripción de la sentencia se dio la cancelación de los asientos contradictorios, no siendo necesario el consentimiento de eventuales interesados o perjudicados ( causahabientes) que solo se exige respecto de la escritura a inscribir no cuando se trata de la sentencia ( art. 82 LH).

.- El Registrador de la Propiedad que realiza la calificación impugnada cuenta con legitimación pasiva, no siendo de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de fecha 14 de enero de 2015, conforme se argumenta en nuestro escrito de recurso en el que se reiteran las alegaciones realizadas en el escrito de demanda, a lo que se une que con su intervención voluntaria en el proceso, el Sr. Lucas ha asumido su legitimación, sin que deba obviarse que de ser admitida la demanda será el sujeto obligado legalmente a practicar la inscripción.

SEGUNDO.- La legitimación pasiva del Sr. Lucas.

La Comunidad actora dirige su demanda contra él por ser el Registrador de la Propiedad nº 2 de Bilbao que con fecha 20 de abril de 2020 realizó la calificación de suspensión de la inscripción y quien al contestar a la demanda aduce su falta de legitimación pasiva que no lo es desde un punto procesal al estar ante una persona física en pleno ejercicio de sus derechos civiles ( art. 6 nº 1, 1º y art. 7 nº 1 LEC), actuando representado por Procurador y asistido por Letrado al ser preceptiva su intervención en un proceso como el de autos ( art. 25 y art. 31 LEC), sino como adecuación entre la titularidad jurídica afirmada ( activa o pasiva ) y el objeto pretendido.

Falta de legitimación pasiva que esta Sala considera concurre, ya que se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el art. 328 LH que literalmente dice:

" Las calificaciones negativas del registrador y en su caso, las resoluciones expresas y presuntas de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia del recurso contra la calificación de los registradores serán recurribles ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicación las normas del juicio verbal.

La demanda deberá interponerse dentro del plazo de dos meses, contados de la notificación de la calificación o, en su caso, de la resolución dictada por la Dirección General, o, tratándose de recursos desestimados por silencio administrativo, en el plazo de cinco meses y un día desde la fecha de interposición del recurso, ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble y, en su caso, los de Ceuta o Melilla.

Están legitimados para la interposición de la misma los que lo estuvieren para recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado. A este fin, recibido el expediente, el Secretario judicial a la vista de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, les emplazará para que puedan comparecer y personarse en los autos en el plazo de nueve días

Carecen de legitimación para recurrir la resolución de la Dirección General el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, el Consejo General del Notariado y los Colegios Notariales. El notario autorizante del título o su sucesor en el protocolo, así como el registrador de la propiedad, mercantil y de bienes muebles cuya calificación negativa hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la Dirección General de los Registros y del Notariado podrán recurrir la resolución de ésta cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titulares. El Juez que conozca del recurso interpuesto podrá exigir al recurrente la prestación de caución o fianza para evitar cualquier perjuicio al otorgante del acto o negocio jurídico que haya sido calificado negativamente

La Administración del Estado estará representada y defendida por el Abogado del Estado. No obstante, cuando se trate de la inscripción de derechos en los que la Administración ostente un interés directo, la demanda deberá dirigirse contra el Ministerio Fiscal.

Lo establecido en este artículo se entiende sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados a contender entre sí acerca de la eficacia o ineficacia del acto o negocio contenido en el título calificado o la de este mismo. El procedimiento judicial en ningún caso paralizará la resolución definitiva del recurso. Quien propusiera la demanda para que se declare la validez del título podrá pedir anotación preventiva de aquélla, y la que se practique se retrotraerá a la fecha del asiento de presentación; después de dicho término no surtirá efecto la anotación preventiva de la demanda sino desde su fecha.".

En la aplicación de este precepto así como de los artículos 324 y 327 LH el Tribunal Supremo, Sala Civil, en su sentencia 14 enero de 2015 sobre la cuestión ahora analizada ha declarado lo siguiente:

" Las calificaciones negativas del registrador, dice el artículo 324 Ley Hipotecaria , podrán recurrirse potestativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en la forma y según los trámites previstos en los artículos siguientes, o ser impugnadas directamente ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal y observándose, en la medida en que le sean aplicables, las disposiciones contenidas en el artículo 328 de esta Ley . Señalando , a su vez, el artículo 328 que "Las calificaciones negativas del registrador y en su caso, las resoluciones expresas y presuntas de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia del recurso contra la calificación de los registradores serán recurribles ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicación las normas del juicio verbal", añadiendo en su párrafo quinto que "La Administración del Estado estará representada y defendida por el Abogado del Estado. No obstante, cuando se trate de la inscripción de derechos en los que la Administración ostente un interés directo, la demanda deberá dirigirse contra el Ministerio Fiscal". Según los preceptos citados son impugnables ante los órganos del orden jurisdiccional civil las calificaciones negativas del registrador y, en su caso, las resoluciones expresas y presuntas de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia del recurso contra la calificación de los registradores. Es decir, la Ley establece una actuación distinta y diferenciada de impugnación según se trate del recurso judicial directo contra la calificación del registrador o del recurso judicial frente a la Dirección General del Registro y del Notariado resolviendo el recurso en vía gubernativa interpuesto contra dicha calificación, que va a resultar determinante de la legitimación en el orden jurisdiccional civil.

En el primer caso, es el registrador de la propiedad el único legitimado para soportar la acción que se deduzca contra su calificación, dada la especial naturaleza de la función y calificación registral. En el segundo, la legitimación corresponde a la Administración, en la que se encuadra la Dirección General de los Registros y del Notariado, representada y defendida por el Abogado del Estado, única y exclusivamente en los supuestos en los que exista un acto expreso o presunto.

El hecho de que nada diga el artículo 328 de la LH sobre la legitimación pasiva no quiere decir que se niegue esta al registrador. Cierto es que podía haberlo dicho de forma expresa, o haberse corregido una vez advertidas las diferencias de criterio entre los Tribunales, pero no se ha hecho, lo que no impide que a través de una interpretación lógica y sistemática se le pueda atribuir. El artículo contiene una regla de postulación y defensa de la Administración, referida a los supuestos de impugnación de las resoluciones de la DGRN, pero no niega la legitimación del registrador en un juicio verbal directo, algo por lo demás que, en principio, no resulta extravagante en el ámbito de la jurisdicción civil vinculado a la calificación registral, al menos desde el reconocimiento en determinados casos de la legitimación activa, puesto que es el propio artículo 328 LH , en la redacción dada por la reforma por Ley 24/2005, de 18 de noviembre, el que le permite actuar contra las resoluciones dictadas por la DGRN, en la forma que concreta la sentencia de esta Sala de 20 de septiembre de 2011 (RC 278/2008 ), siempre que la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado pueda repercutir de modo efectivo y acreditado en la esfera jurídica del Registrador que la invoca por afectar a un derecho o interés del que sea titular; derecho o interés que no tiene que ver con la defensa objetiva o abstracta de la legalidad sino con el anuncio o amenaza de responsabilidad disciplinaria frente al registrador/a puesto que de no revisarse la causa que lo justifica en ningún caso vería tutelado su derecho en el expediente que se tramite, como la propia sentencia señala.

Se trata de una legitimación que deriva de una norma especial, que no solo no niega la legitimación pasiva sino que la reafirma desde el momento en que el interés sigue siendo el que se mantenga la legalidad y corrección de su calificación, de carácter civil y no administrativo, no frente a la DGRN, sino frente al particular que se considera perjudicado por la misma y que la impugna, frente al que puede incluso allanarse, rectificando su criterio anterior. Es el registrador quien califica los documentos sometidos a su consideración bajo su exclusiva responsabilidad y con absoluta independencia de la DGRN, como actividad propia, con el resultado de inscribir el título o rechazar la inscripción. Es además el que defiende los intereses de los terceros, directa o indirectamente afectados por la inscripción, que están ausentes en todos los trámites del procedimiento, y que no pueden hacerlo personalmente, como garante de la legalidad registral y en suma del control de la contratación inmobiliaria en aras de la seguridad jurídica que precisa y exige el artículo 9.3 CE ; todo lo cual justifica el interés legitimador puesto que se trata de funciones que no son asumidas por la DGRN, que no tiene esta posibilidad de control pues no ha sido parte en el procedimiento, ni existe expediente administrativo. Lo hace bajo su propia y personal responsabilidad ( artículos 18 , 99 y 100 LH ), y como consecuencia de esa calificación resulta legitimado pasivamente ante los tribunales del orden jurisdiccional civil.".

En un supuesto como el presente en el que la parte que insta la inscripción registral de la escritura de fecha 6 de febrero de 2020, ante la calificación negativa del Registrador de la Propiedad nº 2 de Bilbao, no opta directamente por presentar demanda de juicio verbal contra tal acto, impugnándolo para obtener su revocación judicial, como así le permite el art. 324 nº 1 LH, supuesto en el que el único legitimado pasivamente para soportar tal acción es el Registrador, como autor material de la resolución que se impugna ( siendo este el caso al que responde la sentencia del Tribunal Supremo citada ), sino que hace uso del recurso potestativo que el citado precepto le confiere ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, hoy Dirección General de la Seguridad Jurídica y de la Fe Pública y al ser el mismo desestimado, es cuando la última posibilidad de obtener su revocación se encuentra en el juicio verbal del art. 328 LH, en sus distintas instancias, debiendo dirigir la demanda contra quien sea el autor de la resolución impugnada, en este caso, la Dirección General, no deduciéndose del citado precepto ni del art. 324 y art. 327 LH la necesidad de la llamada al proceso del Registrador, pues ni los preceptos legales ni la sentencia citada del Tribunal Supremo permiten valorar la posibilidad de una situación de litisconsorcio pasivo necesario.

Esta conclusión no debe ser modificada ante lo alegado por la parte apelante, pues no se justifica su llamada al proceso por el hecho de que si la resolución de la Dirección General se revocara, con incidencia en lo calificado por el Registrador, este es quien ha de cumplir la sentencia dictada en el juicio verbal en el que no ha sido parte, olvidándose la parte apelante que la estimación de la demanda lo que implica es la estimación del recurso gubernativo, dejándose sin efecto la calificación negativa en la forma determinada en la sentencia, debiendo proceder el Registrador a practicar la inscripción, como previene el art. 327 LH ( ".. Publicada en el ''Boletín Oficial del Estado'' la resolución expresa por la que se estime el recurso, tendrá carácter vinculante para todos los registradores mientras no se anule por los Tribunales. La anulación de aquélla, una vez firme, será publicada del mismo modo.

Habiéndose estimado el recurso, el registrador practicará la inscripción en los términos que resulten de la resolución...".).

Cuestión distinta es que, voluntariamente, pudiera intervenir el Registrador en los términos del art. 13 LEC, no siendo necesaria su intervención ya que la tutela jurisdiccional solicitada se puede hacer efectiva demandando exclusivamente a la Dirección General, ni puede entenderse que al contestar en el presente proceso asume voluntariamente su condición de demandado, pues si lo ha hecho lo es porque ha sido expresamente demandado por la Comunidad actora, contestando a la demanda para evitar su rebeldía, y alegando, en todo momento, su falta de legitimación pasiva.

Tal es el criterio de otras Audiencias Provinciales, como la A.P. de Castellón Sec.3 ª en su sentencia de 27 de noviembre de 2019; A.P. de Las Palmas, Sec. 5ª en su sentencia de 20 de noviembre de 2020 y la A.P. de Sevilla, Sec. 5ª en su sentencia de 30 de setiembre de 2015 y las en ellas citadas.

TERCERO.- Establecida en el fundamento de derecho precedente que la respuesta a la pretensión ejercitada por la parte actora encuentra en la DGSJFP el organismo respecto del cual ha dirigir su pretensión, al amparo del art. 328 LH, interesando la revocación del recurso gubernativo desestimado y con ello de la calificación negativa con inscripción por tanto de la 0escritura pública de fecha 6 de febrero de 2020 autorizada por el Notario de Bilbao Sr. Llorente Gonzalvo, con el nº 200 de su protocolo.

Si ello es así, no ha de olvidarse, como nos recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias, entre otras, de 17 y 15 de diciembre de 2021 que:

" Como resume la sentencia 625/2017, de 21 de noviembre, invocada en el recurso, conforme a los arts. 18 LH y 100 RH, el registrador de la propiedad debe calificar, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos registrales. Y, en relación con la inscripción de los mandamientos judiciales, el art. 100 RH dispone que la calificación registral se limitará a la competencia del juzgado o tribunal, a la congruencia del mandamiento con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro.

Está función calificadora no le permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial en la que se basa el mandamiento, es decir, no puede juzgar sobre su procedencia. Pero sí comprobar que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos en el registro.".

Por otra parte, según resulta de Ley Hipotecaria y del Reglamento que la desarrolla, el Registrador, de acuerdo con los principios registrales, de tracto sucesivo y legitimación registral, no puede, por su propio imperio, acceder a la inscripción del título que resulte contradictoria con los asientos registrales si no se ordena al mismo tiempo la cancelación del asiento contradictorio. Ello es así ya que el contenido registral se presume veraz. Y de ahí que los asientos del Registro estén bajo la salvaguardia de los órganos judiciales y produzcan todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud ( art. 1 LH).

Y si bien, dicha presunción de exactitud registral es iuris tantum ya que puede acreditarse que determinado asiento es inexacto por cualquier causa. Y la inexactitud motivará la rectificación del asiento correspondiente resulta que el artículo 40 LH contempla, de un lado, las distintas causas que originan la inexactitud del Registro y, además, en función de cada causa de inexactitud, prevé cómo se hará la rectificación del asiento; y, por otra parte, regula la acción de rectificación del Registro. La inexactitud puede deberse a la falta de acceso al Registro de alguna relación jurídica inmobiliaria, a la extinción del derecho inscrito, a la nulidad del asiento, o a la nulidad o cualquier otro defecto del título que hubiera motivado el asiento, y, en general, dice el artículo 40, a cualquier otra causa de las no especificadas anteriormente. Ello no obstante, cualquiera que sea la causa de inexactitud del asiento se prevé, de manera directa o por remisión, la resolución judicial como medio de rectificación. Y la resolución judicial debe tener acceso al Registro mediante su certificación y el mandamiento oportuno ( art. 521 LEC).

Pues bien, si analizamos el supuesto de autos y atendemos a las consideraciones fácticas y jurídicas de la resolución dictada el día 4 de setiembre de 2020 por la DGSJFP (doc. nº 7 A) y 7 B) demanda no impugnados), esta Sala, al igual que el Juzgador de instancia, considera que la demanda ha de ser desestimada compartiendo el contenido de la misma cuando desestima el recurso interpuesto contra la calificación del Registrador Sr. Lucas.

Y ello es así, por cuanto que pretendiendo la parte actora que sea objeto de inscripción registral la escritura de 6 de febrero de 2020 por la que:

.- Se eleva a público el contenido del acta de la Junta de propietarios de la Comunidad celebrada el día 13 de noviembre de 2019 referida al acuerdo de fijación y constitución estatutaria, por ratificación de actos y actas anteriores, de las cuotas de participación de los distintos pisos y locales con relación al total edificio ( Punto Primero del Otorga).

.- Se recogen a los efectos oportunos los datos registrales de las fincas objeto de la escritura, tanto el inmueble en su conjunto finca NUM003 como de los distintos elementos privativos ( lonjas y viviendas) que lo integran ( Punto Segundo del Otorga).

.- Se solicita del Sr. Registrador de la Propiedad número de dos de los de Bilbao, que se sirva inscribir en los libros a su cargo, cuanto resulta de la presente, consintiendo expresamente la inscripción parcial de la presente escritura, en el supuesto de que cualquiera de sus cláusulas o estipulaciones adoleciesen de algún defecto a juicio del Registrador de la Propiedad ; con consecuente consideración como elemento común o perteneciente a la señalada comunidad de propietarios de todos aquellos elementos y espacios de la edificación que no aparecen descritos como susceptibles de aprovechamiento independiente y que no tienen asignada cuota de participación en la comunidad, como es el caso, en coherencia -por otro lado- con la inscripción13.ª de la finca NUM003 de este Registro (inscripción por la que previa calificación favorable se tiene anotada Sentencia firme en cuya virtud y a instancia de esta Comunidad de Propietarios se declaró la extinción de determinados derechos de servidumbre que gravaban esa finca de su propiedad y se ordenaban inscripciones de las citadas extinciones y cancelaciones de los asientos registrales a que hubiere lugar en virtud de esa misma extinción), de los espacios (planta baja -salvo las lonjas laterales a derecha e izquierda entrando- y parte del piso primero -o ciento cuarenta y un metros cuadrados en un ángulo a la trasera de la casa a la altura del primer piso de esta-) sobre los que se asentaban las extintas servidumbres a las que se refiere dicha inscripción13.ª".

Título respecto del cual el Sr. Registrador de la Propiedad cuando realiza su calificación no es que cuestione como tal que no reúna las condiciones y requisitos formales necesarios para su inscripción, sino que lo que advierte, en atención a la historial registral de la finca NUM003 y de los distintas fincas registrales a las que ha dado lugar, como se relata en la resolución de la DGSJFP lo cual no se ha rebatido como incierto y se deduce de la documental aportada en el proceso ( doc. nº 2 a 5, 7 a )y b) demanda; expediente administrativo, f 186 y ss), es que:

1º.- Entre los propietarios de los elementos privativos a los cuales se atribuye la cuota de participación cuya suma implica el 100%, conforme a la LPH, no se incluye a quienes figuran en la inscripción segunda de la finca registral NUM003 en la que figuran como titulares registrales, en virtud de la escritura de 9 de abril de 1943, por la que se dividió la finca entre sus propietarios, adjudicándose determinados elementos en compensación a su respectiva participación lo siguiente:

" ...Y don Romeo., como mandatario de su padre don Alvaro. y don Celsa., como mandatario de sus hijos, don Aureliano., don Pablo Jesús. y doña Paulina., dividen la finca de este número y en compensación a su respectiva participación, se adjudica a don Alvaro., la parte Este o derecha entrando, planta baja que corresponde a la derecha y viviendas de los pisos que corresponden a la parte izquierda subiendo la escalera, excepto la parte del piso primero que se destina a servicio del cinematógrafo, y a don Aureliano., don Pablo Jesús. y doña Paulina., por terceras e iguales partes, la parte Oeste o izquierda entrando, planta baja que corresponde a la izquierda y viviendas de los pisos altos que corresponden a la parte derecha subiendo la escalera, excepto la parte del piso primera que se destina a servicio del cinematógrafo, adjudicándose por mitad y proindiviso, una mitad por terceras e iguales partes a los señores Pablo Jesús Aureliano Paulina. y la otra mitad a don Alvaro., la parte del primer piso que se destina a servicio del cinematógrafo".

Esto es, los titulares registrales en relación con este primer piso que se identifica por el servicio al que está destinado, servicio de cinematógrafo, por mitad y proindiviso, una mitad por terceras e iguales partes a los Sres. Aureliano y Pablo Jesús y a la Sra. Paulina. y la otra mitad al Sr. Alvaro , no constan entre quienes ostentan en virtud del acta de la Junta a inscribir la condición de propietarios de elementos privativos con cuota asignada hasta el 100% total, lo que pone en cuestión el acuerdo adoptado.

Es más, tal titularidad registral, aun cuando, data de 1943 ha sido objeto de una anotación preventiva de embargo sobre la sexta parte del Sr. Aureliano, que se dice gravada por una servidumbre, practicada en mayo de 2019, esto es tras la inscripción, en noviembre de 2018, una vez firme de la sentencia de 11 de noviembre de 2014 que declaraba la extinción de las servidumbres de paso de la finca NUM003.

2º.- La sentencia referida de 11 de noviembre de 2014 se dictó en un procedimiento en el que actuó como parte actora la Comunidad como tal, sin que el hecho de que como alega la parte apelante, el Sr. Indalecio que dice es sucesor de los titulares registrales de ese piso primero, se miembro de la Comunidad, tenga la relevancia que se pretende de no suspender la calificación registral por no respetarse el principio de tracto sucesivo ( art. 20 LH) y de presunción de existencia y veracidad registral ( art. 38 LH), ya que, sin constancia cierta de tal vinculación, lo importe es que, de ser así, no interviene en el proceso como tal sino en el seno de la Comunidad actora quien busca la extinción de servidumbre de paso que recaía sobre, obviamente, elementos comunes de la misma, pues para la extinción de tal sobre elementos privativos carecía de legitimación al corresponder a quien sea, en este caso, propietario del predio sirviente a lo que se une que, además, en el acta de la Junta elevada a escritura pública se considera que todo lo que no es elemento privativo es común, y por ende, de titularidad de la Comunidad, conforme LPH, declarando aquélla la extinción de la servidumbres que gravan a la finca NUM003.

Así en el escritura de 6 de febrero de 2020 se dice: " .. con consecuente consideración como elemento común o perteneciente a la señalada comunidad de propietarios de todos aquellos elementos y espacios de la edificación que no aparecen descritos como susceptibles de aprovechamiento independiente y que no tienen asignada cuota de participación en la comunidad, como es el caso, en coherencia -por otro lado- con la inscripción13.ª de la finca NUM003 de este Registro (inscripción por la que previa calificación favorable se tiene anotada Sentencia firme en cuya virtud y a instancia de esta Comunidad de Propietarios se declaró la extinción de determinados derechos de servidumbre que gravaban esa finca de su propiedad y se ordenaban inscripciones de las citadas extinciones y cancelaciones de los asientos registrales a que hubiere lugar en virtud de esa misma extinción ), de los espacios (planta baja -salvo las lonjas laterales a derecha e izquierda entrando- y parte del piso primero -o ciento cuarenta y un metros cuadrados en un ángulo a la trasera de la casa a la altura del primer piso de esta-) sobre los que se asentaban las extintas servidumbres a las que se refiere dicha inscripción13" , esta parte del piso primero es la inscrita a nombre de los hermanos Sres y Sra.. Pablo Jesús Aureliano Paulina y del Sr. Alvaro.

Tal discordancia entre la titularidad registral de ese primer piso destinado al servicio del cinematógrafo junto con el hecho de que se trata de atribuir la condición de elemento común a tal en base a una sentencia que no tiene por objeto resolver sobre si ostenta tal condición o no, sin que exista constancia de la intervención de los titulares registrales ni su consentimiento ( art. 82 LH), ni de su conformidad con tal actuación, piénsese que en mayo de 2019 se anota el embargo frente a uno de sus titulares, sin que exista constancia de lo acontecido, justifica la decisión del Sr. Registrador de suspender la calificación, sin que ello, implique extralimitación en sus funciones al no respetar, como entiende el apelante, la cosa juzgada de la sentencia, ni se vea condicionado porque tal esté inscrita en noviembre de 2018, pues ello no impedido la anotación de embargo antes referida, ni con ella se subsana cualquier error, ya que conforme al art. 38 LH se presume que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento, lo cual está bajo la protección de los Tribunales ( art. 1 LH), a quienes se ha acudir para la contradicción de tal asiento y presunción, no pudiendo adoptarse, como parece pretenderse por la parte actora, tal decisión en el presente procedimiento que tiene por objeto resolver, desde la perspectiva del Derecho registral, si la suspensión de la calificación fue correcta o no, y no alcanza a determinar si la sentencia antes referida afecta en sus derechos a quienes no han sido parte en el proceso en el que se ha dictado y quienes son titulares registrales de tales bienes, con asiento vigente, y a quienes no se considera entre los propietarios de los elementos privativos, debiendo respetarse, igualmente, el significado y alcance de lo que implica el principio del tracto sucesivo del art. 20 LH que establece que " Para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos.

En el caso de resultar inscrito aquel derecho a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisión o gravamen, los Registradores denegarán la inscripción solicitada...".

Lo expuesto junto con lo razonado en la sentencia de instancia y en la resolución de la DGSJFP de 4 setiembre de 2020, determina la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con las matizaciones en la presente realizadas.

CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.