Sentencia Civil 1262/2022 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 821/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.-Objeto de esta alzada:

1.- El día 16 de octubre de 2019 Dña. Frida interpuso demanda en la que se ejercita acumuladamente unaacciónindividualpor daños y otra acción deresponsabilidadpor deudas, contempladas en losartículos 241 y 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital(en adelante LSC) frente a los administradores sociales desde la constitución de la mercantil Eryba Estudios de Mercado SL, D. Armando y D. Jeronimo, habiendo cesado este último el 14 de mayo de 2018.

La demandante Sra. Frida, ex trabajadora de la mercantil Eryba Estudios de Mercado SL, reclama 116.875,84 euros por cantidades insatisfechas en concepto de salarios, complementos de IT y vacaciones e indemnización por extinción de relación laboral, según reconocimiento de deuda social en acta de conciliación con avenencia de 11 de septiembre de 2017, y por sentencias de los Juzgados de los Social de 14 de mayo de 2018 y 21 de febrero de 2019, y tras haber recibido de FOGASA la cantidad de 27.703,20 euros.

En base a esas cantidades no abonadas por la mercantil Eryba Estudios de Mercado SL, la demandante ejercita ahora de forma acumulada y frente a sus administradores sociales:

i) Unaacciónindividualpor daños exart. 241 LSC, señalando que, de los estados contables de los ejercicios 2016/17 depositados en el Registro Mercantil, se ha producido un vaciamiento patrimonial de la mercantil o alzamiento de bienes, en perjuicio de los trabajadores, aparentemente únicos acreedores de la sociedad.

ii) Unaacciónderesponsabilidadpor deudas sociales, ex art. 367 y 363.1.e) de la LSC en tanto la sociedad estaba, al menos, desde el 31 de diciembre de 2017, en causa de disolución, por pérdidas agravadas que han dejado reducido el patrimonio neto a una cifra inferior a la mitad del capital social, sin que los administradores convocaran la preceptiva junta general prevista en el art. 365 de la LSC manteniendo a la entidad en una situación de absoluta inoperatividad jurídica y mercantil, perjudicando con ello a sus acreedores.

2.- A las pretensiones de la parte actora se ha opuesto el codemandado D. Germán, interesando la desestimación de la demanda por no concurrir los presupuestos necesarios para la estimación de las acciones entabladas, y también el otro codemandado D. Jeronimo que igualmente postula la desestimación de las acciones ejercitadas contra el mismo en la demanda, alegando: prescripción de lasaccionesentabladas y falta de legitimación pasiva porque dejó de ser administrador social a mediados de 2007 cuando se jubiló y falta de concurrencia de los presupuestos necesarios para su estimación.

3.- Tras dictarse Auto de fecha 12 de julio de 2021 por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia que acordó la nulidad de pleno derecho desde la providencia de 28 de septiembre de 2020, incluida la sentencia de 1 de febrero de 2021,< folios 379 y ss de autos> , se celebró audiencia previa el 28 de septiembre de 2021, en la que únicamente se admitió la prueba documental aportada con los escritos de alegaciones y la prueba pericial propuesta por la parte demandante, emitiéndose informe 26 de noviembre de 2021 por el Economista Auditor D. Constantino < folios 434 y ss de autos> , denegándose el resto de pruebas propuestas por las partes, y celebrándose el juicio el 15 de febrero de 2022.

4.- En la instancia recayó sentencia de 15 de marzo de 2022 por la que, estimando íntegramente la demanda interpuesta, condena a los codemandados a abonar a la demandante la suma de 116.875,84 euros de principal más intereses legales desde la fecha de las sentencias de los Juzgados de lo Social que fijan las sumas adeudadas a la demandante y costas procesales.

a).- El Magistrado de lo Mercantil, sobre la prescripción de la acción alegada por el coadministrador Sr. Jeronimo, resuelve que no ha prescrito su reclamación, al no haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto legalmente para ejercitarla, a contar desde su cese, que tuvo lugar, el 14/05/2018. Ni la jubilación ni su residencia habitual en Madrid, ni su "desvinculación" de la marcha societaria permiten retrotraer la fecha del cese al año 2007, como se sostiene en la contestación.

b).- Estima íntegramente la acción individual ejercitada al amparo del art. 241 de la LEC contra los dos coadministradores en base a la prueba pericial judicial practicada, de la que resulta probada la desaparición, al cierre del ejercicio de 2017, de la liquidez y las reservas contabilizadas en el 2016, de cerca de un millón de euros, sin justificación alguna. Ninguna prueba ni alegación ni justificación ha sido planteada por los codemandados que reste valor probatorio a este informe. Ni se justifica el destino de las partidas discutidas, ni tan siquiera se esgrime la inexistencia de las mismas, a pesar de haberse contabilizado.

c).-. Aunque ha sido estimada en su integridad la pretensión de condena con base en la acción individual de responsabilidad, pasa a analizar la acción de responsabilidad por deudas ejercitada acumuladamente ex art. 367 de la LCS.

Partiendo de que no ha sido discutida la deuda social insatisfecha, ni la causa de disolución por pérdidas (31/12/2017) ni el incumplimiento de sus deberes legales de los administradores, a los efectos de determinar el alcance de la responsabilidad (deudas posteriores al acaecimiento de la deuda social, vigente el cargo de administrador), se excluye la deuda laboral correspondiente a los años 2009 a 2016 (1.075,34 euros por el impago en el año 2016 en incremento de antigüedad de un trienio del 5% y 30.000 euros en concepto de salarios y atrasos cuya condena se produce en los autos de procedimiento ordinario 89/2017 por tratarse de cantidades que obedecen a periodos comprendidos entre el 2009 y 2016). Y respecto al Sr. Jeronimo, se excluye el crédito indemnizatorio de 93.370.07 euros, al haberse declarado la firmeza de la sentencia el 13.06.2018 (según la propia demanda), conforme a la doctrina jurisprudencial de que el derecho de crédito de la indemnización no nace con el contrato de trabajo, sino con la sentencia firme que lo acuerda y el crédito laboral de 11.209,51 euros, por la reclamación del complemento de IT y vacaciones, en los autos del procedimiento ordinario 600/2018, ante el juzgado de lo social nº 2 de Bilbao.

Por lo que se condena al coadministrador Sr. Jeronimo al pago de las deudas salariales insatisfechas correspondientes al ejercicio 2017, fijadas en el importe de 2.069,6 euros. y el coadministrador Sr. Germán, a la suma de 85.800,5 euros, correspondientes a la totalidad de la deuda social insatisfecha, a excepción de la generada por las prestaciones laborales correspondientes a los años 2009 a 2016, por ser anteriores a la constatación de la causa de disolución por pérdidas (datada a finales del 2017).

5.- El demandado D. Germán interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando la revocación de la sentencia de instancia a los efectos de que se desestime la demanda.

Como motivos de apelación, alega:

a).- Inadecuación de este procedimiento y cosa juzgada, en base a que se ha tramitado un concurso fortuito sin culpabilidad de los administradores y por otro lado los procedimientos sociales únicamente condenan a la mercantil por cantidades salariales e indemnizaciones, sin extender responsabilidad alguna al administrador ni en vía concursal ni en la vía laboral;

b).- Infracción de garantías procesales del art. 459 del LEC por inadmisión de pruebas propuestas por la parte; y,

c).- Error en la valoración de la prueba pericial practicada, ya que el dictamen pericial emitido lo califica de fútil, vacuo de información y realizado bajo una falta de diligencia, sin que del mismo quede acreditada ninguna responsabilidad del apelante en una mala llevanza de la contabilidad ni ningún movimiento extraño que dé lugar a ningún reproche civil, reiterando que el informe se fundamenta en especulaciones, sin que en ningún caso el apelante haya obtenido beneficio económico alguno.

6.- El codemandado D. Jeronimo también ha formulado recurso de apelación interesando se desestime la demanda formulada.

Invoca como causas de impugnación:

a).- Infracción de normas o garantías procesal por la inadmisión de pruebas propuestas.

b).- Error en la valoración de las pruebas practicadas, que deben llevar al convencimiento que el apelante Sr. Jeronimo cesé en el cargo de administrador en 2007.

c).- Error en la valoración de la prueba pericial, que resulta manifiestamente insuficiente para la prosperidad de la acción de responsabilidad ex art. 241 de la LEC, al contener especulaciones basándose únicamente en las CCAA depositadas en el Registro Mercantil de los ejercicios 2016 a 2018 sin tener documental de soporte de la contabilidad, conteniendo ambigüedades, contradicciones e hipótesis.

d).- Incorrecta aplicación de los requisitos para que prospere la responsabilidad por daños el art. 241 de la LSC.

e).- Prescripción de las acciones de responsabilidad ejercitadas.

7.- La demandante Dña. Frida no solo se opone a los recursos de apelación formulados de contrario, sino que ha impugnado la sentencia recurrida en el sentido de que se condene al Sr. Jeronimo, en atención a su responsabilidad por deudas sociales, en la cantidad de 74.590,87 euros, frente a los 2.069,20 euros fijados en la sentencia de instancia, por crédito salarial desde el 31/12/2017 a la fecha de la sentencia de 14/5/2018.

Defiende que debe ser condenado el Sr. Jeronimo a la cantidad de 72.521,27 euros por el crédito indemnizatorio devengado a la fecha de la sentencia de 14 de mayo de 2018, resultante de 93.370,07 euros fijados menos 20.848,80 euros abonados por FOGASA. El cese o dimisión del Sr. Jeronimo el mismo día de dictarse la sentencia de extinción de relación laboral del Juzgado de lo Social, 14/5/2018, cese que fue registrado el 25 de mayo de 2019, pone en evidente un claro abuso de derecho y fraude de ley y de sus legítimos acreedores para evitar su responsabilidad.

8.- En esta alzada, hemos practicado prueba de interrogatorio de la actora Dña. Frida, así como testifical de D. Nicanor, que fue administrador solidario hasta la inscripción del cese de su cargo en junio de 2017, y documental sobre requerimiento del codemandado Sr. Germán sobre CCAA y actas de Juntas Generales de aprobación de CCAA.

SEGUNDO.- De los efectos jurídicos de los procedimientos concursal y laborales de Eryba Estudios de Mercado SL:

1.- En el recurso de apelación del apelante Sr. Germán se introduce ex novo la alegación de inadecuación de procedimiento y cosa juzgada en relación con este procedimiento de responsabilidad de administradores sociales al amparo de la LSC, tras haber existido un concurso fortuito sin culpabilidad y un procedimiento laboral, que no han extendiendo responsabilidad alguna al Sr. Germán.

2.- Aducir la excepción decosa juzgadapor vez primera en esta segunda instancia, supone plantear unacuestión nueva, lo que en principio está vedado. No obstante, teniendo en consideración que se trata de una excepción que puede y debe estimarse de oficio (cuando la aprecia el tribunal aunque las partes no la planteen) si es evidente su existencia, toda vez que trasciende del mero interés particular de las partes para situarse decididamente en la esfera del interés público y constituir una manifestación el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( SSTS 411/2021, de 21 de junio; 574/2018 de 16 de octubre, 417/2018 de 3 de julio), procede su análisis a la hora de resolver el recurso.

3.- Y, en base a las circunstancias concurrentes, debemos rechazar este motivo obstativo a la prosperidad de las acciones, que extemporáneamente es introducido por el Sr. Germán.

4.- La presente demanda de responsabilidad de administradores ex art. 241 y 267 de la LSC fue instada el 2 de octubre de 2019, mientras que el Sr. Germán, administrador único de la mercantil Eryba, con posterioridad, el mismo día en que fue emplazado para contestar a la demanda de responsabilidad de administradores, el 28 de octubre de 2019, presentó concurso de acreedores de Eryba Estudios de Mercado SL, dictándose auto de 18 de noviembre de 2019 por el que se declara en concurso a la mencionada mercantil y su conclusión por inexistencia de masa activa con los efectos previstos en el art. 178 de la LC, y se acuerda la extinción de la sociedad y la cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil < folio 174 de autos> .

Por lo que el concurso express de la mercantil Eryba Estudios de Mercados SL no cierra en ningún caso la vía de la declaración de responsabilidad de administradores por mor del art. 136 del TRLC, ya que solo contempla la no admisión a trámitelas demandas que se presenten en las que se ejerciten acciones dereclamación de obligaciones socialescontra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes legales en caso de concurrencia de causa de disolución, desde la declaración de concurso hasta la conclusión del procedimiento; lo que no es trasladable al caso examinado, en que la demanda se formuló con anterioridad a la presentación del concurso y además éste ha concluido.

5.- Tampoco prospera el óbice procesal introducido por la parte apelante ex novo en su recurso en relación con los procedimientos laborales seguidos entre partes. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de 14 de mayo de 2018 declaró la extinción de la relación laboral con fijación de indemnización y abono de salarios, vacaciones y complementos dejados de percibir, si bien se desestima la extensión de responsabilidad del Sr. Germán, pronunciamientos que se enmarcan dentro de la órbita de lajurisdicciónsocialy, consiguientemente, quedan extramuros de nuestro ámbito jurisdiccional. Poco importa que la demanda presentada fueran dirigida contra la mercantil y contra el Sr. Germán por levantamiento de velo jurídico, Y desde esa perspectiva fue analizada exclusivamente laresponsabilidaddel Sr. Germán, lo que es ajeno a lo postulado en esta demanda formulada ante lajurisdiccióncivil con apoyatura jurídica ex art. 241 y ex 367 de la LSC, pedimentos que, al margen de no haber sido deducidos ante el Juzgado de loSocial, son ajenos a su parcela jurisdiccional, como es paladino.

TERCERO.- De la infracción de normas y garantías procesales:

1.- El art. 459 de la LEC dispone que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, y, cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, debiendo acreditar asimismo que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidadprocesalpara ello.

Destacamos como principios generales que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de las pretensiones deducidas, sino en el acceso a los tribunales, la propuesta y práctica de prueba, la formulación de alegaciones y la obligación de una resolución fundada en derecho ( STS 101/1987 de 5 de Junio), el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva comporta la obtención de una resolución judicial de fondo, que se pronuncia, favorable o desfavorablemente, sobre el fondo de la pretensión deducida...

Asimismo ha de tenerse en cuenta que la indefensión prohibida por el art. 24.1 de la CE no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglasprocesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución prohíbe. Si surge esa indefensión de la privación del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente, cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de su potestad de alegar, y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STS 287/2005 de 7 de Noviembre).

La jurisprudencia exige en líneas generales, para que proceda la nulidad de actuaciones, que se cumplan los siguientes requisitos; en primer lugar que el defecto en que se base afecte a cuestiones de forma y no de fondo, puesto que estas únicamente pueden ser debatidas, en el procedimiento de que se trata, a través de los recursos; el segundo lugar, que las infracciones que se denuncien como infringidas, hayan privado a una parte de las necesarias garantías procesales, o hayan mermado el derecho a la defensa; y en tercer lugar, que se haya denunciado en su momento agotándose, en su caso, la vía del recurso ordinario si ello es posible ( STS 28 Octubre 1988) o haber formulado la oportuna protesta y cuando de unainadmisiónde medios probatorios propuestos en la primera instancia debe hacerse valer mediante la reiteración en la alzada de las pruebas indebidamente rechazadas y no como motivo autónomo de impugnación de la sentencia, conforme preceptúa el art. 460.2 LEC, por lo que no podrá acarrear el efecto jurídico pretendido de no interesarse en la alzada la práctica de esas pruebas.

2.- En base a lo expuesto, la impugnaciónprocesalpor falta de práctica y/o admisión de prueba propuesta, no es acogida, teniendo en consideración que la prueba denegada/no admitida en la primera instancia fue reproducida enesta alzada, recayendo Auto de esta Sala de 7 de septiembre de 2022, que fue confirmado por el Auto de 17 de octubre de 2022, desestimatorio de los recursos de reposición formulados por Dña. Frida y por D. Jeronimo.

Este Tribunal ha dicho que las infracciones que, en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas, puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en losartículos 460,461.3y464 de la LEC, y la decisión que recaiga al respecto sólo es susceptible de recurso de reposición (artículo 451), sin que el auto que resuelva éste sea susceptible de recurso alguno (artículo 454), ni tampoco, obviamente, de nuevo examen en la sentencia que resuelva el recurso de apelación, pues tras la decisión del Tribunal al respecto, ya no tiene la parte trámite de audiencia a través del cual poder reproducir la cuestión, dado que el recurso de apelación ya estaba interpuesto con anterioridad.

Nótese que establece el art 465.4 párrafo segundo de la LEC que "no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defectoprocesalpudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto", y, como ya hemos dicho las infraccionesprocesalesen materia de prueba tienen un cauce específico de subsanación.

CUARTO.-Falta de legitimación pasiva de D. Jeronimo:

1.- El apelante Sr. Jeronimo discrepa de lo resuelto en la instancia (" El Sr. Jeronimo cesa en el cargo cuando acude al notario a elevar a público su renuncia (14.05.2018, doc. 9), no antes, cuando se "desvincula" de la sociedad según su defensa técnica "), para defender que cesó como administrador en 2007, desvinculándose de la gestión social desde entonces, a pesar de que el codemandado ha reconocido que no llevó a inscribir el cese. Respalda su tesis: (1) los correos electrónicos enviados por el propio apelante que reprueba al codemandado por no haber tramitado oportunamente su cese < folio 234 y ss de autos> ; (2) El codemandado Sr. Armando admite el cese del Sr. Jeronimo en 2007 en su escrito de 13/10/2020 al decir que "D. Jeronimo...no ha tenido nada que ver con esta mercantil desde hace más de 12 años, desde que se jubiló. Simplemente su baja en el registro mercantil como administrador no se produjo por un olvido de esta parte ," < folio 257 de autos> , (3) La concurrencia de mala fe en la actora al tener constatación del cese del Sr. Jeronimo en el año 2007 por conocimiento extra registral, como se evidencia de que las acciones sociales ejercitadas lo fueron exclusivamente contra el Sr. Armando; (4) Consta acreditada la jubilación del Sr. Jeronimo en 2007 y el cambio de domicilio a Madrid, que respalda que dejó de ser administrador muchos años antes de su cese el 14 de mayo de 2018 e inscrito en el Registro Mercantil el 25 de mayo de 2018.

2.- Del material probatorio resulta que:

1).- La mercantil Eryba Estudios de Mercado SL fue constituida el 24 de septiembre de 1985, siendo su objeto social estudios de mercado y opinión, servicios informáticos y telemáticos, programas de ordenador, servicios de portería, control de accesos e información al público.

2).-Desde su constitución eran administradores solidarios D. Germán, D. Jeronimo y D. Nicanor. Los mencionados administradores solidarios eran los únicos socios de la mercantil, teniendo el Sr. Germán el 50% y los otros dos un 25% del capital social de la mercantil.

D. Nicanor cesó como administrador solidario el 20 de junio de 2014, inscribiéndose su cese en el Registro Mercantil el 24 de mayo de 2017.

D. Jeronimo cesó de su cargo de administrador solidario por Juan Universal de Socios de 14 de mayo de 2018, elevado a escritura pública ese mismo día, de 14 de mayo de 2018 (igual fecha que la sentencia laboral que declara extinguida la relación laboral de la actora), siendo inscrita en el Registro de lo Mercantil el 25 de mayo de 2018. Por lo tanto, D. Jeronimo fue administrador de derecho de la mercantil desde su constitución hasta su cese en virtud de Junta Universal celebrada el 14 de mayo de 2018 acordando aceptar la renuncia y cese del administrador solidario Sr. Jeronimo, que fue elevada a escritura pública el 14 de mayo de 2018 < folios 240 y ss de autos> , inscrito el cese registralmente el 25 de mayo de 2018.

D. Germán figura como administrador de derecho desde la constitución de la sociedad.

c).-Las últimas cuentas anuales depositadas por la sociedad se corresponden con la anualidad 2017.

Las CCAA de 2015 fueron aprobados por Junta Universal de 30/6/2016 y las de 2016 en la Junta Universal de 30/6/2017, ambas certificadas por el Sr. Germán "en su calidad de Administrador solidario ", a diferencia de las CCAA de 2017 que fueron aprobadas en Junta Universal de 30/6/2018 esta vez por el Sr. Germán "en su calidad de administrador único" < según la documentación unida en el rollo de apelación> .

3.- Respecto de este particular en relación con lasaccionesentabladas, en concreto con laacciónderesponsabilidadindividual por vaciamiento patrimonial de la mercantil o por deudas sociales, lo que se reprocha a los administradores de la sociedad no es su mayor o menor capacidad para dirigir un negocio, o su mayor o menor dedicación, sino el incumplimiento de las obligaciones legales establecidas. Laresponsabilidadde los administradores no depende de la mayor o menor capacidad para dirigir un negocio. Es el administrador social quien asume las consecuencias que se deriven del cargo que ocupa y que voluntariamente ejerce.

Que eladministrador de derechose desentienda de las obligaciones de su cargo o participe en mayor o menor medida en la gestión no excluye suresponsabilidad. La existencia de un administrador de hecho no excluye laresponsabilidadque deba asumir eladministrador de derechocomo tal. Como señala laSTS 721/2012, de 4 de diciembre:

" aunque no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho- singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir laresponsabilidadde quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento-, como regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es eladministrador de derecho( Sentencias 261/2007, de 14 marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ), ya que, como afirman las Sentencias 509/1999, de 7 de junio , y 222/2004, de 22 de marzo , "al existir un administrador nombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad". Máxime cuando laresponsabilidadpretende derivarse de la omisión de una conducta cuyo cumplimiento no está al alcance del administrador de hecho -la presentación de unas cuentas cuya formulación está reservada aladministrador de derechoy su aprobación a la junta general, cuya regular convocatoria también reserva la norma a este-."

4.- En consecuencia, la falta de legitimación pasiva alegada por el demandado Sr. Jeronimo en relación con la cuestión litigiosa objeto de contienda, concurrencia o no deresponsabilidaddel administrador social por incumplimiento a los deberes inherentes al ejercicio de su cargo, debe ser desestimada.

Afirmamos la condición de administrador de derecho del Sr. Jeronimo, desde la constitución de la mercantil Eryba Estudios de Mercado SL en 1985, hasta la inscripción registral del cese como administrador, que tuvo lugar el 14 de mayo de 2018, inscrito en el Registro Mercantil el día 25 de mayo de 2018.

Es incuestionable el cese del Sr. Jeronimo como administrador en mayo de 2018, y no como pretende alegar desde el año 2007, precisamente como se constata en la propias Juntas Universales aprobando las CCAA de 2015 y 2016, en que se reconoce la existencia de administradores solidarios, a diferencia de la que aprueba (30/6/2018) las CCAA de 2017 en que lo hace el Sr. Germán como administrador único.

Ninguna de las objeciones opuestas por la parte apelante sirven para exonerar de responsabilidad en su calidad de administrador, partiendo del hecho indiscutible de que el Sr. Jeronimo cesó en su cargo de administrador solidarios efectivamente el 14 de mayo de 2018, inscrito el 25 de mayo de 2018:

a).- Ninguna eficacia probatoria cabe otorgar a los correos electrónicos redactados y enviados por el propio Sr. Jeronimo al Sr. Armando, todo ellos fechados en mayo de 2018 < folios 234 de y ss de autos> , días antes del dictado de la sentencia de 14 de mayo de 2018 que declara extinguida la relación laboral de la actora Sra. Frida y condena a la mercantil a abonar indemnización de 93.379,07 euros, puesto que se tratan de documentos pre constituidos a efectos de su exoneración de responsabilidad por el Sr. Jeronimo.

b).- No entorpece la responsabilidad del Sr. Jeronimo como administrador social, la circunstancia de que el Sr. Germán haya pretendido excusar de responsabilidad al Sr. Jeronimo en el escrito presentado para la celebración de la audiencia previa que posteriormente ha sido declarada nula, sino lo que se evidencia es un cambio en la defensa del Sr. Germán, puesto que en su escrito de contestación a la demanda se refería a la concurrencia de una administración conjunta de la mercantil por los dos codemandados da (" tanto los socios como los administradores de la mercantil han tratado en todo momento de reflotar la empresa " ó " la contabilidad era llevada diligentemente por los administradores y sus asesores ").

c).- De la testifical del Sr. Nicanor se deduce que, a partir de 2014 cuando aconteció su cese como administrador solidario, quedaron "dos administradores" de la sociedad Eryba Estudio de Mercado SL, habiendo tenido conocimiento del cese del Sr. Jeronimo en 2018.

QUINTO.-Prescripción de lasdos acciones ejercitadas de responsabilidad de administradores:

1.- Rechazada la falta de legitimación pasiva alegada por el codemandado Sr. Jeronimo es preciso examinar la excepción de prescripción también denunciada, antes de analizar si están o no presentes en este supuesto de hecho los presupuestos para la prosperidad de una u otra de lasaccionesentabladas.

2.- En lo que respecta a la prescripción de estasacciones, deresponsabilidadfrente a los administradores sociales, ni la Ley de Sociedades Anónimas en su Texto Refundido de 1989, ni la Ley de Sociedades de Sociedades deResponsabilidadLimitada de 1995 se habían ocupado de determinar los criterios ni el plazo para el ejercicio de lasaccionesderesponsabilidadde los órganos de las sociedades mercantiles.

Tampoco el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2010 hacía ninguna mención a esta circunstancia. Así que, elTribunal Supremo en Sentencia de 20 de julio de 2001 opta por unificar el plazo de prescripción tanto de laacciónderesponsabilidadindividual, como de laacciónderesponsabilidadpor deudas, acudiendo alart. 949 del CCompara establecer el plazo de 4 años computable desde la fecha de cese del administrador de la sociedad. Por ello, en el ámbito de laresponsabilidadde los administradores, la regla establecida en elart. 949 CCompor la cual el plazo de prescripción de cuatro años se contará desde que, por cualquier motivo, cesaren en el ejercicio de la administración, desplaza la regla general establecida en elart. 1969 CCque, en defecto de previsión legal, fijaba que la prescripción correrá desde el día que "pudieran ejercitarse".

La reforma de laLSC llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, da un giro drástico, introduciendo el art. 241bis que fija un plazo de prescripción de 4 años y un nuevo cómputo de plazo. El plazo no se cuenta desde que lo supo el agraviado, sino desde el día en que laacciónhubiera podido ejercitarse, de acuerdo con la regla delart. 1969 CCcon independencia de la continuidad del administrador en el cargo o inscripción de su cese.

La introducción de este precepto no está sin embargo exento de polémica. Pues, en relación con el nuevo régimen de prescripción, previsto en elart. 241 bis LSC, la controversia se suscita respecto a si éste resulta o no aplicable a laacciónderesponsabilidadpor deudas delart. 367.2 LSC.

Elart 241 bis LSCes claro y sólo se refiere a laacciónindividualo la social, sin embargo, se discute si procede someter laaccióndelart. 367 LSCal mismo plazo de prescripción del nuevoart. 241 bis LCo abogar por la regla delart. 949 CCom. (en este sentido ver las Sentencias de la AP de Pontevedra de 22 de julio de 2021).

3.- En cualquier caso, ninguna de las dos acciones de responsabilidad de administradores ejercitadas (ex art. 241 y ex art. 367 de la LSC) estarían prescritas, bien si se atiende a la aplicación del diez a quo establecido en el art. 949 del CCom, que se fija en el cese formal y registral del cargo de administración del Sr. Jeronimo, que fue inscrito el 25 de mayo de 2018, bien se aplique el diez a quo en el cómputo de 4 años el art. 241 Bis de la LSC, atendiendo a la fecha en que la acción individual de responsabilidad por daños puede ser ejercitada por la actora, que se fija cuanto menos en las declaraciones judiciales de insolvencia de las deudas sociales, que acontecieron el 10/7/2018, 3/9/2018 y 2/7/2019 < folios 72, 69 y 79 de autos> , y siendo que la demanda fue presentada el 15 de octubre de 2019.

SEXTO.- De la acción individual de responsabilidad ex art. 241 de la LSC .

1.- La jurisprudencia considera la acciónindividualderesponsabilidadcomo una modalidad deresponsabilidadpor ilícito orgánico, contraída por losadministradoresen el desempeño de las funciones de su cargo, y que constituye un supuesto especial deresponsabilidadextracontractual, con una regulación propia en el derecho de sociedades ( art. 241 LSC), que la especializa dentro de la genérica delart. 1902 CC( Sentencias 150/2017, de 2 de marzo, y 665/2020, de 10 de diciembre).

Para la apreciación de esta modalidad deresponsabilidad, deben concurrir los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de losadministradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta deladministradorsea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; v) el daño que se infiere sea directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y vi) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica deladministradory el daño directo ocasionado al tercero.

Con carácter general, no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de laresponsabilidadindividualde losadministradorespor cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por el impago de cualquier deuda social, aunque tenga otro origen. Lo contrario supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son su personalidad jurídica diferenciada, su autonomía patrimonial y su exclusivaresponsabilidadpor las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama elart. 1257 CC.

De ahí que resulte tan importante que se identifique bien la conducta deladministradora la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad.

2.- Traemos a colocación lasentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2020, que sintetiza y recoge los distintos supuestos resueltos sobre esta cuestión por el Alto Tribunal, señalando:

"En orden a delimitar el ámbito de los deberes legales cuyo incumplimiento es susceptible de generar laresponsabilidadindividualdeladministrador, dado el carácter genérico y abierto del precepto que impone esaresponsabilidad, resultan relevantes los precedentes de esta sala que lo han ido concretando. En particular:

(i) En las sentencias 131/2016, de 3 de marzo , y 242/2014, de 23 de mayo , apreciamos la acciónindividualporque el incumplimiento de una obligación legal de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador de una vivienda habitual (prevista en elart. 1 Ley 57/1968), produce un daño directo "a la compradora, que, al optar, de acuerdo con elart. 3 de la Ley 57/1968, entre la prórroga del contrato o su resolución con devolución de las cantidades anticipadas, no puede obtener la satisfacción de ésta última pretensión, al no hallarse garantizadas las sumas entregadas [...] El incumplimiento de aquella norma legal sectorial, de ius cogens, cuyo cumplimiento se impone como deber de diligencia deladministrador, se conecta con el ámbito de sus funciones ( arts. 225 , 226 , 236 y 241 LSC ), por lo que le es directamente imputable".

(ii) En caso de que el acreedor haya sufrido daños como consecuencia de la insolvencia de la sociedad deudora, la acción que puede ejercitarse no es por regla general laindividual, sino la social, que permite reintegrar el patrimonio de la sociedad. Pero en algunos precedentes hemos admitido que la imposibilidad del cobro de sus créditos por los acreedores sociales es un daño directo imputable a losadministradoressociales. Pero para ello hemos apreciado que es preciso que concurran "circunstancias muy excepcionales y cualificadas". Así, en lasentencia 150/2017, de 2 de marzo, identificamos ad exemplum algunas de estas situaciones excepcionales:

"[...] sociedades que por la realización de embargos han quedado sin bienes y han desaparecido de hecho, pese a lo cual losadministradores, en su nombre, han seguido contrayendo créditos; concertación de servicios económicos por importe muy elevado justo antes de la desaparición de la empresa; desaparición de facto de la sociedad con actuación de losadministradoresque ha impedido directamente la satisfacción de los créditos de los acreedores; vaciamiento patrimonialfraudulento en beneficio de losadministradoreso de sociedades o personas con ellos vinculados que imposibilitan directamente el cobro de los créditos contra la sociedad, etc.[...]".

(iii) Otro supuesto análogo fue el de la sentencia 274/2017, de 5 de mayo , que estimó también la acción en un caso en que se identificó como conducta negligente la salida injustificada del activo social de una elevada suma (en relación al patrimonio de la sociedad), en un contexto de liquidación de hecho, que privó de facto a la sociedad de cualquier posibilidad de pagar el crédito reclamado."

3.- En el presente caso, confirmando íntegramente la valoración de la prueba pericial que se realiza por el Magistrado de lo mercantil, consta demostrado que se produjeron estas "circunstancias excepcionales y cualificadas", en concreto, el vaciamiento patrimonial o salida de activo social de elevada cuantía, sin justificación alguna, por los codemandados, administradores solidarios que lo eran al cierre del 2017, por lo que concurre una relación de causalidad directa entre la acción de los coadministradores y el daño al patrimonio de la demandante, que ve insatisfecha la deuda laboral que mantiene con la sociedad como consecuencia de este vaciamiento patrimonial.

4.- Así resulta de la prueba pericial judicial emitida por el Economista-Auditor D. Constantino < folios 435 y ss de autos> , practicada bajo el principio de inmediación, sin que se exponga por las partes apelantes alguna razón válida para dudar del rigor de la prueba pericial practicada por designación judicial, ni de sus conclusiones, siendo contundente el Perito en sus conclusiones. No existe, por ello, error en la valoración de la prueba.

Efectivamente, en dicho dictamen consta que, por dos veces, con fecha 3 y 10 de noviembre de 2021 se requirió al letrado del hoy administrador único para la entrega de documentación soporte de las CCAA , siendo que con fecha 26 de noviembre de 2021 no le fue proporcionada dicha documentación solicitada al Perito Judicial, por lo que dicha parte procesal no puede ampararse en la falta de rigor de dicho dictamen, por una conducta que a él solo le es imputable, por lo que las consecuencias adversas de dicha falta de estudio y cotejo de dicha documentación soporte de las CCAA solo perjudica a la parte demandada.

Y dicho informe es contundente al afirmar que "Ha de advertirse que el patrimonio era negativo porque las reservas que poseía Eryba Estudios de Mercado SL al 31 de diciembre de 2016 por el importe de 646.305,78 euros, desaparecen en el ejercicio 2017, sin causa aparente justificada, puesto que las pérdidas de dicho ejercicio 2016 que se podían compensar con carga a reserva, ascendieron a 97.351,42 euros, debiendo de haber quedado tras la compensación, un saldo en Reservas netas de 548.954,35 euros, para el ejercicio 2017" añadiendo que " Desconocemos el tratamiento contable que se ha dado a esa desaparición de reservas y si la causa de su desaparición ha sido el reparto de esas reservas, ya que al no poseer la documentación solicitada por la sociedad, no podemos comprobar la justificación contable que a este hecho ha aplicado Eryba Estudios de Mercado SL". Igualmente se analiza la cuestión del destino real de estas reservas que desaparecen en el año 2017 y de la merma importante de la liquidez en el ejercicio de 2017 respecto del año 2016, tras revisar las memorias y estados contables de los ejercicio 2016 y 2017, que integran el activo corriente y el pasivo corriente, y la operatividad de la cuenta de pérdidas y ganancias, para recoger que "la tesorería de la sociedad tenía que ser al 31/12/2017 igual a... 557.352,06 euros y sin embargo la tesorería de Eryba Estudios de Mercado SL al 31/12/2017 según las cuentas depositadas en el Registro Mercantil de Bilbao era de ...77.436,59 euros " por lo que " Esto implica que hay una diferencia de menos de 479.915,47 euros en la tesorería de la sociedad, aparentemente no justificada ". "Respecto a la desaparición de las reservas de la sociedad al 31 de diciembre de 2017 es también injustificada pues estas solamente desaparecerían del balance para compensar pérdida o por haberse procedido al reparto de las mismas. En la Sociedad al 31 de diciembre de 2079 no hay pérdidas acumuladas de los ejercicios anteriores que eliminan en su totalidad las reservas procedentes del año 2016 por un importe neto de 548.954,35 euros. Únicamente tendría su razón lógica de desaparición, al haberse distribuido estas reservas, lo que a su vez coincidiría con la disminución injustificada de la tesorería."

Para concluir de forma contundente en que " El destino real de las reservas y de la liquidez se desconoce, pero que sí es verdad que ambos valores disminuyen injustificadamente, tal y como he explicado en el dictamen, lo que hace pensar lógicamente que las reservas han sido repartidas ".

Es decir, el Perito Judicial, que ha analizado las CCAA de los ejercicios 2016 y 2017 depositadas en el registro, ha constatado que, al cierre del ejercicio 2017, han desaparecido de las cuentas anuales depositadas la tesorería (479.915,47 euros) y las reservas (548.954,35 euros), sin que resulte de dichas cuentas ninguna explicación contable razonable.

Incumbía a los apelantes-administradores sociales la carga probatoria de no haber existido este vaciamiento patrimonial de reservas y tesorería durante el año 2017, en su beneficio exclusivo, es decir, de haber sido aplicado a deudas sociales, lo que ni siquiera han intentado, y cuya falta probatoria para justificar la evasión de efectivo de la mercantil con la aportación de la documentación acreditativa de los movimientos contables reflejados en los estados contables, a ellos solos les perjudica. Ni siquiera han intentado aportar dicha documentación en estas actuaciones ni han atendido a los requerimientos que a tales efectos les ha realizado por dos veces el Perito Judicial, ni, mucho menos, han practicado a su instancia prueba pericial que respalde la tesis que sostienen en este procedimiento.

En resumen, los apelantes no han justificado documental o pericialmente el destino o desaparición de tales fondos (reservas y tesorería durante el año 2017), y por lo tanto, la falta de prueba solo les perjudica a los mismos, por mor del art. 217 de la LEC, confirmando íntegramente lo resuelto en la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.-Acciónderesponsabilidadpor deudas sociales, exart. 367 en relación con elart. 363 ambos de la LSC.

1.- Elartículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, de conformidad con el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, anterior a la reforma operada por la Ley 16/2022 de 5 de septiembre, dispone:

"1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior".

Para la estimación de laacciónbasada en elart. 367.1 LSCes necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2021):i) Que exista la deuda social (crédito contra la sociedad) que se reclama, pues se trata de unaacciónreservada a los acreedores de la sociedad. ii) Que los demandados tengan la condición de administrador social de la mercantil deudora. Responderá de las deudas contraídas mientras es administrador, no tras su cese, pues laresponsabilidadcesa con el cese efectivo en el cargo. iii) Que concurra alguna de las causas de disolución de las sociedades de capital previstas en elartículo 363 LSC. iv) Que el administrador social haya quebrantado el mandato delartículo 367 LSC, que impone a los administradores la obligación de convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución o de remoción de sus causas, o (si la sociedad fuera insolvente) la obligación de promover el concurso. Si este acuerdo no puede ser logrado, ello no libera deresponsabilidada los administradores, a quienes elartículo 366 LSCimpone la obligación de subsidiaria de solicitar la disolución judicial de la sociedad. v) Que la deuda reclamada haya nacido con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución alegada. Se presume que la deuda social es posterior, salvo que el administrador acredite que es anterior a la causa de disolución. Por tanto, es necesario que la deuda se contraiga (nazca) estando la sociedad incursa en causa de disolución.vi) Que hayan transcurrido dos meses desde la concurrencia de la causa de disolución. El plazo de dos meses debe computarse desde que los administradores tuvieron o debieron tener conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad, si hubieran obrado con la diligencia normal de su cargo.

A tales requisitos legales, la jurisprudencia (entre otrasSTS de 10 de noviembre de 2010) ha añadido otros dos, referidos a la imputación objetiva y subjetiva de la conducta pasiva al administrador. Así se exige: vii) Que no exista causa justificadora del incumplimiento del deber por el administrador, pues cabría exonerar al administrador que demuestre que realizó unaacciónsignificativa para evitar o remediar el daño o que se encuentre ante la imposibilidad de evitarlo por haber cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disolución o haberse encontrado ante una situación ya irreversible. viii) Que exista buena fe en el ejercicio de laacción, pues si el acreedor demandante contrató con la sociedad a sabiendas de su situación de infracapitalización, no puede luego dirigirse contra sus administradores. Pero para excluir laresponsabilidaddel administrador no basta el mero conocimiento de la insolvencia por el actor, sino que deben concurrir circunstancias que permitan calificar la reclamación como contraria a la buena fe.

En cuanto a la naturaleza de laacciónderesponsabilidadpor deudas, la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, STS de 10 de noviembre de 2010) argumenta que nos encontramos ante unaresponsabilidadex lege por incumplimiento de la obligación de convocar la Junta General, cuando la sociedad se encuentra en situación legal de disolución y no proceden los administradores a su disolución. De esta forma, conociendo los administradores que la entidad que administran se encuentra en situación legal de insolvencia y que no podrá hacer frente a las obligaciones futuras, al no ejercitar sus competencias para superar dicho obstáculo, bien mediante convocatoria de Junta General para que en su seno se adopten las medidas adecuadas, bien mediante la adopción de medidas que permitan superar la situación de insolvencia, abocan con su actuación a la sociedad a no responder de los créditos que se contraigan posteriormente a la mencionada situación. Podríamos concluir que nos encontramos ante una situación preconcursal que trata de proteger el crédito de los acreedores que contratan con una sociedad cuya solvencia económica permite augurar la insatisfacción del crédito a su vencimiento.

2.- Como se recoge en la Sentencia nº 420/2019 del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2019 " Como recuerda lasentencia de esta sala 473/2016, de 13 de julio, la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremoha declarado que la sentencia del juzgado de lo social que acuerda la extinción del contrato de trabajo por incumplimientos graves del empleador reviste carácter constitutivo. Por tal razón, tanto la extinción de la relación laboral como el nacimiento delcréditoindemnizatoriocorrespondiente operan con carácterex nuncdesde la sentencia firme que lo acuerda ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 1497/1990, de 21 de diciembre , 22 de junio de 2011 , 20 de julio de 2012 , y 285/2016, de 13 de abril , y las en ellas citadas). Hasta el momento mismo de dictarse la sentencia, sigue existiendo la relación jurídica laboral entre el empleador y el trabajador; de ahí que, para el cálculo de la indemnización, se tome en cuenta el periodo temporal existente entre el inicio de la relación laboral y el momento en que se dicta la sentencia.

En consecuencia, las obligaciones sociales objeto de litigio eran posteriores a la causa de disolución, por lo que este primer motivo de apelación debe ser desestimado.

3.-Respecto a que D. Gines estuviese retirado de la administración y gestión de la sociedad y fuese, en todo caso, su hijo, nombrado apoderado general, quien gestionara la empresa, no empece a que quien debe asumir las obligaciones legales en orden a la convocatoria de la junta general es eladministradorformalmente designado ( arts. 166 y 167 LSC ). Lasentencia 721/2012, de 4 de diciembre, declaró que:

"[a]unque no cabe descartar la posible coexistencia deadministradoresde derecho puramente formales con otro u otros de hecho -singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir laresponsabilidadde quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento-, como regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es eladministradorde derecho ( Sentencias 261/2007, de 14 marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ), ya que, como afirman las Sentencias 509/1999, de 7 de junio , y 222/2004, de 22 de marzo , "al existir unadministradornombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad". Máxime cuando laresponsabilidadpretende derivarse de la omisión de una conducta cuyo cumplimiento no está al alcance deladministradorde hecho [...]".

La convocatoria de la junta general para acordar algunas de las medidas enervadoras de la situación de pérdidas cualificadas [ arts. 363.1 e ) y 365 LSC ] corresponde aladministradorsocial y no al apoderado general..."

3.- No ha sido discutida la concurrencia de los requisitos necesarios para la estimación de laacciónderesponsabilidadpor deudas sociales, sino únicamente, en esta segunda instancia, el alcance de la responsabilidad del Sr. Jeronimo en relación con el crédito indemnizatorio por la extinción de la relación laboral que mantenía la Sra. Frida con la Sociedad y que fue reconocida en la sentencia laboral de 14 de mayo de 2018, y que ha sido objeto de impugnación por la parte demandante.

Y aplicando la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta al caso examinado, no cabe duda que el demandado Sr. Jeronimo tenía al tiempo de generarse la deuda, el 14 de mayo de 2018, la condición de administrador social de la mercantil deudora Eryba Estudios de Mercado SL, siendo que la sentencia que reconoce dicha deuda social adquirió firmeza con anterioridad a la inscripción del cese de su condición de administrador en el Registro Mercantil lo que aconteció el 25 de mayo de 2018.

Lo anterior es así en tanto que tampoco puede apreciarse en este caso que:

i) Exista causa justificadora del incumplimiento del deber por los administradores, pues cabría exonerar al administrador que demuestre que realizó unaacciónsignificativa para evitar o remediar el daño o que se encuentre ante la imposibilidad de evitarlo por haber cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disolución o haberse encontrado ante una situación ya irreversible, cuestión a la que ya se hizo mención, por lo que doy por reproducido lo ya expuesto a la falta de legitimación pasiva del administrador Sr. Jeronimo.

ii) No existe mala fe en el ejercicio de laacción, en modo alguno puede estimarse probado que la actora hubiera prestado servicios laborales por cuenta ajena en la sociedad Eryba Estudio de Mercado SL, en su condición de empleadora a sabiendas de su situación de infracapitalización. No existe elemento alguno que permita excluir la buena fe de la parte actora en el ejercicio de laacción. Ninguna prueba ha desplegado la parte demandada al respecto, limitándose a realizar meras conjeturas sobre la concurrencia de la mala fe o abuso de derecho carentes de apoyatura probatoria.

LaSTS nº 420/2019, de fecha 15 de julio de 2019, señala respecto de este particular:" La jurisprudencia deesta Sala, representada por la sentencias 557/2010, de 27 de septiembre ; 173/2011, de 17 de marzo ; 826/2011, de 23 de noviembre ; 942/2011, de 29 de diciembre ; 225/2012, de 13 de abril ; 395/2012, de 18 de junio ; y 733/2013, de 4 de diciembre , establece que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar laacciónderesponsabilidadprevista en elart. 367 LSC. Por el contrario, al contratar en estas circunstancias, conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello.

En la citadasentencia 395/2012, de 18 de junio, después de reconocer que "la buena fe es exigible en el ejercicio de laacciónderesponsabilidadpor deudas, por lo que no cabe exigirresponsabilidada los administradores cuando la pretensión rebasa los límites de aquella", se concluye que no cabía "oponer frente al acreedor la mala fe derivada exclusivamente de su conocimiento de la precaria situación de la sociedad". Términos muy similares a los empleados en lasentencia 225/2012, de 13 de abril, al razonar que "para entender concurrente la male no es suficiente que el acreedor tanga conocimiento de que la sociedad se halla incursa en situación delicada".

4.- En resumen, con estimación de la impugnación de la sentencia recurrida por la actora Sra. Frida, el Sr. Jeronimo es responsable de la deuda de indemnización por resolución laboral reconocida en la resolución judicial de fecha14 de mayo de 2018, por importe de 72.521,27 euros, resultante de 93.370,07 euros fijados menos 20.848,80 euros abonados por FOGASA, más 2.069,20 euros por crédito salarial desde el 31/12/2017 a la fecha de la sentencia de 14/5/2018, en total, de la suma de 74.590,87 euros. Se mantiene la condena por responsabilidad por deuda social del Sr. Germán al abono de la cantidad de 85.800,50 euros, correspondientes a la totalidad de la deuda social insatisfecha, a excepción de la generada por las prestaciones laborales correspondientes a los años 2009 a 2016, por ser anteriores a la constatación de la causa de disolución por pérdidas (datada al 31/12/2017).

OCTAVO.-De las costas procesales:

1.- La desestimación de los recursos de apelación formulados conlleva a la imposición de las costas procesales causadas a los apelantes, en virtud del art. 398.1º de la LEC.

2.- La estimación de la impugnación de la sentencia recurrida conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de las costas causadas por ella, por mor del art. 398.2 de la LEC.

NOVENO -. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito , y en su apartado 8, aplicable a este caso también que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.