Sentencia Civil 85/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 18/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y:

1.- Se declare la obligación de la Comunidad demandada de realizar los trabajos y obras que resulten necesarios para la limpieza, barnizado y pintado exterior de las ventanas, terrazas, balaustradas y demás elementos de ornamentación, en la forma y proporción que indican las Normas Comunitarias en su artículo 10.2, antes de que concluya el presente año en curso.

2.- Conforme a lo expuesto en el pedimento anterior, se declare la obligación de la Comunidad demandada de ocuparse del mantenimiento de los elementos comunes y, en concreto, de la limpieza, barnizado y pintado exterior de las ventanas, terrazas, balaustradas y demás elementos de ornamentación, máximo, cada cuatro años, o en su caso, cuando resulte necesario a petición de cualquier propietario, sin necesidad de someter el acuerdo a Junta, al tratarse de una obligación establecida en las Normas comunitarias.

3.- En consecuencia, se declare la obligación de la Comunidad demandada de dotar a la Comunidad de un fondo destinado a cumplir los próximos años con la obligación recogida en el artículo 10 .2 de las Normas Comunitarias, con condena en costas a la misma.

Y ello por entender que el Juzgador en su sentencia en cuanto a los pronunciamientos que ahora se impugnan, en concreto:

.- La pretensión de esta parte se dice busca la ejecución de los elementos litigiosos y no una acción declarativa.

. - El presunto acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de fecha 22 de noviembre de 2018, debería haberse impugnado por resultar contrario a las normas comunitarias, en vez de ejercitar la acción declarativa ejercitada en la demanda.

.- El referido supuesto acuerdo adoptado en la Junta General de la citada fecha, se encuentra sometido a las normas de caducidad, es ejecutivo mientras no se dicte orden de suspensión y, por el transcurso de tiempo que marca la Ley, es firme inatacable por caducidad de la acción de impugnación.

Al sentar el Juzgador tales conclusiones:

I.- Incurre en una errónea valoración de la prueba.

Si tenemos en cuenta, como se argumenta en nuestro escrito de recurso, la evolución de la postura en el seno de la Comunidad adoptada en las distintas Juntas que a lo largo del tiempo se han desarrollado sobre de controversia entre las partes, no se entiende que el Juzgador considere que esta parte debió impugnar el acuerdo adoptado en la Junta de 22 de noviembre de 2018, cuando lo que de su lectura se colige es que no hubo tal por lo que no se puede impugnar; de ahí que solo nos quede la acción declarativa

Como se puede apreciar, es cierto que desde el año 2008, en prácticamente todas las Juntas Generales celebradas por la Comunidad de Propietarios, el mantenimiento de las ventanas, terrazas, balaustradas y demás elementos de ornamentación ha sido objeto de debate, ya que hay vecinos que opinaban que el gasto de dichas obras debía ser asumido de forma individual por cada propietario, en contra de lo establecido en los estatutos comunitarios, (cuya modificación en tal sentido requiere unanimidad), siendo lo cierto que no se ha aprobado en ninguna Junta General celebrada desde el año 2008 hasta el año 2019 ningún acuerdo de forma válida que modificara el art. 10.2 de los Estatutos comunitarios, en el sentido de que cada propietario debía hacerse cargo de tales gastos, siendo tales exclusivamente de la comunidad y no de los propietarios de forma individual.

II.- Incurre en incongruencia entre el petitum, la causa petendi y el fallo su sentencia.

El Juzgador estima que esta parte no peticiona la obligación de conservación, sino que solicita que se establezca su ejecución, lo que considera es contradictorio con el régimen de Propiedad Horizontal y así lo razona.

En este sentido, esta parte entiende que hay una evidente incongruencia entre lo solicitado en el escrito de demanda y el fallo, ya que en la demanda se ejercita una acción meramente declarativa, consistente en que se declare la obligación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 de asumir los gastos correspondientes al mantenimiento de las ventanas, terrazas, balaustradas y demás elementos de ornamentación, ante las reiteradas discrepancias de los vecinos durante nada más y nada menos que 11 años, como viene recogido en las Normas Estatutarias de la Comunidad así como la de dotar de un fondo al efecto destinado a cumplir los próximos años la misma. En ningún momento se está ejercitando ninguna acción ejecutiva, ni se pretende la impugnación de ningún acuerdo concreto, por lo que no es posible imputar a esta parte que se está tratando de modificar el contenido del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios el 22 de noviembre de 2018.

SEGUNDO.- El marco jurídico.

Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente la respuesta a la pretensión revocatoria de la parte actora que ha visto desestimada su demanda por lo que, difícilmente, puede considerarse la existencia de un vicio de incongruencia, dará lugar a que la Sala en un uso de las facultades devolutivas que le confiere el recurso de apelación ( art. 456 LEC) dentro de los límites del debate planteado en la instancia que se reproduce en la alzada dicte la sentencia que se estime ajustada a derecho, en atención a la prueba practicada y la aplicación del derecho.

Para ello deviene esencial tener en cuenta que la acción ejercitada por una serie de propietarios de elementos privativos integrados en el edificio que da lugar a la Comunidad demandada pretende que, en atención a las normas reguladoras de la misma recogidas en la escritura pública de declaración de obra nueva:

1.- Se declare la obligación de la Comunidad demandada de realizar los trabajos y obras que resulten necesarios para la limpieza, barnizado y pintado exterior de las ventanas, terrazas, balaustradas y demás elementos de ornamentación, en la forma y proporción que indican las Normas Comunitarias en su artículo 10.2, antes de que concluya el presente año en curso.

2.- Conforme a lo expuesto en el pedimento anterior, se declare la obligación de la Comunidad demandada de ocuparse del mantenimiento de los elementos comunes y, en concreto, de la limpieza, barnizado y pintado exterior de las ventanas, terrazas, balaustradas y demás elementos de ornamentación, máximo, cada cuatro años, o en su caso, cuando resulte necesario a petición de cualquier propietario, sin necesidad desometer el acuerdo a Junta, al tratarse de una obligación establecida en las Normas comunitarias.

3.- En consecuencia, se declare la obligación de la Comunidad demandada de dotar a la Comunidad de un fondo destinado a cumplir los próximos años con la obligación recogida en el artículo 10 .2 de las Normas Comunitarias", y para determinar la respuesta judicial a tal pretensión, debemos sentar las premisas jurídicas correspondientes:

I.- El régimen de propiedad horizontal.

Esta Sala al reflexionar, entre otras, en sus sentencias de 31 de marzo de 2016, 14 y 23 de mayo y 22 de octubre de 2018, 24 de enero y 4 de abril de 2019 y 26 de abril y 5 y 21 de octubre de 2022 sobre el significado del régimen de propiedad horizontal, ha declarado lo siguiente:

a.- el régimen de la propiedad horizontal, en el que se plantea el marco de las relaciones entre las partes en litigios, supone la coexistencia de una propiedad privada sobre los elementos privativos (viviendas y locales), y de una comunidad, inseparable de la anterior, sobre los elementos comunes, la cual se regula, en primer lugar, por el principio de autonomía de la voluntad: el titulo constitutivo y los estatutos, cuya aprobación se hace por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial ( art. 5 LPH), y cuya modificación requiere la unanimidad; en segundo lugar, por la normativa propia de la propiedad horizontal ( art. 396 Código Civil y L.P.H.), sin perjuicio de que ésta contenga ciertas normas imperativas que son inderogables por la autonomía de la voluntad; en tercer lugar por las normas del Código Civil sobre copropiedad (art. 392 y ss), propiedad en general ( art. 348 y ss) y toda su normativa ( art. 4 nº 3 Código Civil); y finalmente, junto a lo anterior, subordinado a ello, se halle el reglamento de régimen interior, que es una normativa de convivencia interna, cuya función es regular los detalles de la convivencia y la adecuada organización y utilización de los servicios y cosas comunes ( art. 6 LPH), respetando, en todo caso, tanto las normas legales como las estatutarias.

b.- la Comunidad de Propietarios precisa para su existencia y funcionamiento de diversos órganos, y entre ellos y por lo que ahora nos afecta:

1º.- El Presidente, y en su caso, los Vicepresidentes.

El mismo ostenta la representación de la Comunidad en juicio y fuera de él en todos los asuntos que la afectan, debiendo recaer su nombramiento en un propietario bien mediante elección de los demás, o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo, siendo la designación obligatoria, salvo que fuera relevado judicialmente ( art. 13 LPH).

Obviamente la designación de tal es un acuerdo a adoptar por mayoría de propietarios que representen la mayoría de cuotas, a no ser que implique la forma de su designación una alteración de las reglas que sobre ello contuviere el título constitutivo de la propiedad horizontal o los estatutos, en cuyo caso pudiera hablarse de unanimidad ( art. 17 LPH).

2º.- La Junta de Propietarios.

Es la máxima expresión democrática de la Comunidad de propietarios, a la que la Ley le reconoce una serie de facultades ( art. 14 LPH), entre las que se encuentra el nombramiento de las personas con cargos en su seno, y entre ellas el Presidente, así como la decisión de los asuntos de interés para la Comunidad.

Para la toma de las diversas decisiones, se hace precisa la celebración de las Juntas, a las que la asistencia es voluntaria ( art. 15 LPH), si bien condicionada a estar al corriente de pago de los gastos o cuotas a las que se debe contribuir ( art. 9 1 e) LPH), para lo cual es necesario que cada propietario conozca que se va a celebrar la Junta, y su orden del día, pues de otro modo difícilmente podría decidir si acude o no, de ahí que su convocatoria, entre otros requisitos, debe dar lugar a la oportuna citación de los propietarios ( art. 16 LPH), la cual deberá hacerse en el domicilio que conste, bien entendido que al respecto es una obligación de todo propietario la de " Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo.

Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.".

Si estas son las normas de citación, la convocatoria a la Junta debe de cumplir con lo dispuesto en el art. 16 LPH:

" 1.- La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación.

2.- La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el art. 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el art. 15.2.

Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre".

De lo que se colige que en una primera aproximación a tal cuestión no cabe adoptar otros acuerdos que no sean los referidos en el orden del día, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 10 de noviembre de 2004 y 18 de setiembre de 2006 " La jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo que en el orden del día de las Juntas de Propietarios se consignen los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (S.s. 16 diciembre 1987 y 26 junio 1995 )".

Una vez citados los propietarios, para la adopción de un acuerdo se requiere, en función de su contenido, un diverso quorum de asistencia y cuotas ( art. 17 LPH), sin olvidarse que aunque para determinados acuerdos la L.P.H. exija el consentimiento unánime de todos los propietarios, sin que baste el de la mayoría, no entraña que el acuerdo sin dicho requisito de la unanimidad esté viciado de nulidad radical o absoluta, pues la Jurisprudencia (T.S. 1ª S. 7 de Abril y 7 de Junio de 1.997, entre otras) tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la L.P.H. o de los estatutos de la respectiva comunidad, al no ser judicialmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación si no se impugnan en el plazo de caducidad que establece el art. 18 L.P.H. ( unanimidad tácita), quedando reservada la calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos acuerdos, que por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, han de estimarse nulos conforme al art. 6 nº 3 C. Civil y por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo.

Así el Tribunal Supremo Sala 1ª a la hora de diferenciar cual es el sistema de impugnación para cada acuerdo que se adopte en el seno de una Comunidad de propietarios, ha establecido ya desde su Sentencia de 26 de Junio de 1993, que si bien " la jurisprudencia de la Sala ha venido manteniendo posturas contradictorias, aparentemente al menos, y así, una de ellas, favorable a la tesis que defiende la recurrente, es la contenida en las sentencias reseñadas en el motivo del recurso, que se inclinan, con base en la imperatividad que ofrecen los arts. 12 a 17 LPH, a considerar que los acuerdos que contravengan tales normas se pueden impugnar sin la limitación del plazo de caducidad de treinta días previsto en el art. 16; en cambio, la otra postura es la derivada de las SS 6-2-89 y 22-5-92 que, con apoyo en las SS 4-4-84 y 18-12-84, 14-2-86, 16-12-87 y 25-11-88 y, 17-4-90 y 5-2-91 vinieron a declarar, de modo respectivo: "Hay que distinguir entre un orden de acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de sanción por efecto de la caducidad de la acción de impugnación, y otro cuya ilegalidad conllevaría la nulidad radical o absoluta sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad, pareciendo que deben ser incardinados en el primer grupo aquellos acuerdos cuya ilegalidad venga determinada por cualquiera infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, pues so pena de incurrir en el riesgo de crear un amplio y recusable margen de inseguridad jurídica, no puede ser otra la interpretación que corresponde al pfo. 1º, regla 4ª, art. 16 LPH, cuando como acuerdos impugnables y provisionalmente ejecutivos señala expresamente los que sean "contrarios a la ley o a los estatutos", para cuya impugnación el pfo. 2º de la propia regla, en íntima conexión con el primero, establece el plazo fatal de caducidad en 30 días, mientras que en el segundo de los aludidos sectores u órdenes de acuerdos habrían de situarse aquellos otros que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude a la ley, hayan de ser conceptuados como nulos de pleno derecho, conforme al pfo. 3º, art. 6 CC, y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo" y "jurisprudencia reiterada de ésta Sala, viene poniendo de manifiesto que sólo causas de nulidad, fundadas en normas que no sean reglas, aún imperativas y prohibitivas de la misma Ley de la Propiedad Horizontal, pueden propiciar aquella distinción; así la S 25-11-88 que se refiere, de un lado, a los acuerdos contrarios a la ley en el sentido del art. 6.3 CC (lo que aparejaría la nulidad de pleno derecho) y, de otro a los acuerdos contrarios a normas de la Ley de la Propiedad Horizontal o contrarios a los estatutos privativos que admiten, de ordinario, la convalidación consiguiente a la caducidad.

Resulta indudable que la postura que sostienen las SS 6-2-89 y 22-5-92 es la más correcta y ajustada a cuanto preceptúan los arts. 6.3 CC y 16.4 LPH, pues lo contrario supondría dejar vacía de contenido la acción impugnatoria que preconiza el pfo. 2º, regla 4ª, acción que se acomoda, por otro lado, a la salvedad que ofrece el núm. 3 art. 6 para los supuestos en que en las normas imperativas y prohibitivas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siendo de puntualizar, por último, que la doctrina jurisprudencial tenida en cuenta en la presente, resulta válida para los supuestos en que el acuerdo en cuestión hubiera sido notificado en forma al comunero ausente de la Junta".

Doctrina Jurisprudencial, que ratificada en sentencias posteriores del Tribunal Supremo, Sala Primera de 25 de mayo de 2002, 28 de octubre de 2004, 18 de abril y 21 de noviembre de 2007 y 17 de diciembre de 2009, es plenamente aplicable a la nueva LPH en su redacción dada por la Ley 8/1999, con la mera variación de los plazos de caducidad, art. 17 y 18, al diferenciar este último precepto entre los acuerdos contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios en cuyo caso el plazo es de un año, mientras que lo es de tres meses si simplemente resultan gravemente lesivos para los intereses de la Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios o implican un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

Finalmente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 13 de julio de 2012, lo que reitera en otra posterior de 28 de setiembre de 2012, ha declarado en materia de validez y plena eficacia de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios que "... como ya dice la sentencia de 18 de julio de 2011 " los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal. Por tanto aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia y afectan y obligan a aquéllos".

Ello se reitera en ulteriores resoluciones, como en sus sentencias de 4 de marzo de 2013, 5 de marzo de 2014 y recientemente en la de 12 de enero de 2022 en la que con cita de las anteriores dictadas a las que nos hemos referido declara:

".. 2.- Nulidad y anulabilidad de los acuerdos adoptados en el ámbito de la propiedad horizontal. Caducidad de la acción de impugnación. El argumento central de la comunidad recurrente se basa en la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la fuerza ejecutiva de los acuerdos adoptados en junta de propietarios, el carácter meramente anulable de los acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal o a los estatutos de la Comunidad, y su sanación por el transcurso del plazo para su impugnación.

Sobre la validez y plena eficacia de tales acuerdos, la jurisprudencia declara:

"los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos ( SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 , 7 de junio de 2006 y 700/2013, de 6 de noviembre )". El plazo de caducidad es de tres meses desde la fecha de adopción del acuerdo, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo ( art. 18.3 LPH ).

3.- Por otro lado, también es doctrina jurisprudencial (recogida, entre otras, en las sentencias de esta sala de 28 de octubre de 2004 , 25 de enero de 2005 , 17 de diciembre de 2009 y 6 de noviembre de 2013 ), que si bien son meramente anulables los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la respectiva comunidad de propietarios, corresponde la más grave calificación de nulidad radical o absoluta a aquellos acuerdos que infrinjan cualquier otra ley imperativa o prohibitiva, que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención, o que, por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3. º del artículo 6 del Código Civil , y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo ( SSTS 29 de octubre de 2010, RC 1077/2006 , 18 de abril de 2007 RC 1317/2000 , y 320/2020, de 18 de junio).

Como declaró la sentencia 342/2018, de 7 de junio , invocada por la recurrente:

"En el ámbito del art. 18.3 LPH ha sido objeto de debate la diferenciación entre acuerdos nulos, y por ende sin sujeción a plazo de impugnación, y acuerdos anulables, que sí están sometidos a plazo.

"En principio, los actos contrarios a la Ley son nulos de pleno derecho, conforme al art. 6.3 CC , pero este precepto añade "salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para su contravención".

"Precisamente es lo que hace el art. 18.1 a) LPH , que exige la necesidad de impugnar las posibles infracciones de la Ley o los Estatutos, pues, de no ser así, sufriría el normal desenvolvimiento de la Comunidad.

"En este sentido la sala ha consolidado un cuerpo de doctrina al distinguir entre acuerdos meramente anulables, y por tanto susceptibles de sanación una vez transcurrido el plazo legal previsto para su impugnación, de aquellos que son radicalmente nulos.

"En el primer grupo estarían comprendidos aquellos cuya ilegalidad tenga origen en cualquier infracción de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, mientras que en el segundo se incluirían los que infrinjan cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva, sin un efecto diferente para el caso de contravención, los que sean contrarios a la moral o al orden público, o los que impliquen un fraude de ley ( SSTS de 18 de abril de 2007 , de 11 de octubre de 2007 , de 25 de febrero de 2012 , de 5 de marzo de 2014 , entre otras).

"Por tanto, es de sumo interés y esencial, a los efectos del recurso, diferenciar entre acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal, y los quy esencial, a los efectos del recurso, diferenciar entre acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal, y los que puedan afectar a otras leyes que pudiesen calificarse como nulos ( sentencias de 25 de enero de 2005 )"".

Por otro lado, cuando el legislador se plantea a quién reconocer la legitimación para impugnar un acuerdo, en su art. 18 nº 2 LPH declara que la ostentan:

.- Aquellos propietarios que, hubieran salvado su voto lo que implica la presencia en la Junta, la capacidad de votar y la emisión de voto contrario al acuerdo, siendo discutible doctrinal y jurisprudencial la consideración al respecto que deba darse a la abstención.

En relación con el significado de la expresión "salvar el voto", el Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 10 de mayo de 2013 declara:

" No coincide esta Sala con la doctrina de las Audiencias que consideran que el propietario presente en la junta que vota en contra del acuerdo comunitario no está legitimado para el ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos si no ha salvado previamente su voto.

El artículo 18.2 de la LPH no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo. Se limita a conceder legitimación para impugnarlo a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La sentencia de 16 de diciembre de 2008, declara, entre otras cosas, que "no se modifica el artículo 18 LPH, en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo ". Salvar el voto y votar en contra no suponen por tanto lo mismo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disidente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos en la forma que previene la LPH.

No es posible obviar que el legislador modificó la Ley para introducir, entre otras cosas, una expresión tan controvertida como la de "salvar el voto", que no tenía antecedentes en el ámbito de la propiedad horizontal, y que mediante esta reforma que ha de operar en una realidad social determinada por una reunión de vecinos no debidamente ilustrada en estas cosas, puede entenderse suficiente el hecho de votar en contra para impugnar un acuerdo comunitario con el que no se está conforme, significado que, por cierto, nada tiene que ver con el que tendría en una sociedad capitalista, ni por las expresiones que en ella se utilizan ("asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo "), ni por la mayor exigencia de formalidades para éstas. La necesidad de salvar el voto únicamente tiene sentido en aquellos casos en los que los propietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos únicamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo. Con ello se evitaría, además, que el silencio o la abstención puedan ser interpretados como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria que se expresa en uno o en otro sentido."

En el fallo de la misma sentencia de esta Sala se concluye que: " Se declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: la expresión "hubieren salvado su voto", del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, debe interpretarse en el sentido de que no obliga al comunero que hubiera votado en contra del acuerdo, sino únicamente al que se abstiene.". Doctrina que se reitera en resoluciones posteriores, como las sentencias de 24 de mayo y 17 de octubre de 2013.

.- Los ausentes por cualquier causa, existiendo respecto de esta cuestión un debate doctrinal y jurisprudencial respecto cual ha de ser la incidencia en cuanto a la legitimación para impugnar de estos propietarios que ha de darse al hecho de que de conformidad con el art. 17 nº 1 párrafo cuarto, a tenor del cual, y para el caso de los ausentes, dichos votos se computan como favorables si hubieran sido debidamente citados a la Junta y si, "una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art. 9, no manifiestan su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción, entendiendo algún sector doctrinal que si no hay discrepancia o ésta se manifiesta fuera de plazo al ser su voto favorable, carecerían de capacidad para impugnar el acuerdo que convalidan con su conducta, mientras que otro sector estima que al no distinguir la LPH en su art. 18 " el ausente por cualquier causa", ello no es necesario pudiendo impugnar el acuerdo aunque no hayan disentido del mismo.

Polémica que ha resuelto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de diciembre de 2008 al sentar como doctrina jurisprudencial la de que en tales casos aunque el ausente no manifieste su discrepancia en el plazo de 30 días del art. 17 nº 1 LPH no queda privado de su legitimación para impugnar el acuerdo con arreglo a los requisitos del art. 18 LPH, salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto. Doctrina que se reitera en sus sentencias de 22 de octubre de 2013, 17 de marzo de 2016, 11 de noviembre de 2020 y 15 de setiembre de 2021, estas dos últimas tras la reforma de la Ley 8/2013 de 26 de junio que mantiene la redacción de este precepto.

.- Los privados indebidamente del derecho de voto, respecto de los cuales el art. 15 n º2 LPH establece que los propietarios que al momento de iniciarse la junta no estén al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la Comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, no tendrán derecho de voto, implicando ello una sanción para el propietario incumplidor de su obligación para con la Comunidad a la que pertenece como titular de un elemento privativo de contribuir a su sostenimiento ( art. 9 nº 1 e)), lo cual no excluye que no sean citados a la Junta en cuya convocatoria se debe contener un listado de propietarios deudores con indicación de la privación de voto ( art. 16 nº 2 LPH), ni que puedan acudir y participar en sus deliberaciones, mas no votar a no ser que con anterioridad a la misma se hayan puesto al corriente de pago en sus obligaciones.

Supuesto que se dé esa privación el propietario frente a los acuerdos adoptados en la Junta carecerá de legitimación para impugnarlos a no ser que acredite en ese proceso que tal privación era indebida porque había pagado, consignado o impugnado aquello de lo que trae causa la privación del derecho, bien entendido que no se subsana tal con la consignación judicial para impugnar los acuerdos que exige el art. 18 nº 2 in fine LPH, pues la privación era correcta al tiempo de la celebración de la Junta ( A.P. Asturias S. 6 de mayo de 2002, A.P. Alicante S 18 de abril de 2002, A.P. Granada S. 17 de Julio de 2002, A.P. Granada Sec. 3ª S. 13 de enero de 2003, A.P. Murcia Sec. 5ª S. 27 de julio de 2004 y 17 de marzo de 2005, A.P.Vizcaya Sec. 3ª S. 8 de abril de 2005, entre otras).

Además quien esté legitimado debe cumplir así mismo otros requisitos para que pueda ser analizada su pretensión impugnatoria:

I.- Estar al corriente de pago.

Así la LPH en distintos supuestos hace referencia para el ejercicio de determinados derechos de los propietarios a la necesidad de que éstos hayan cumplido con las obligaciones que la propia ley les impone, y entre ellas, la de haber contribuido conforme a su cuota de participación o a lo especialmente pactado, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble ( art. 9 nº 1 e) LPH), y en concreto:

a.- En el art. 15 nº 2 LPH, al tratar el tema de la asistencia a Junta de los propietarios se dice " Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontraren al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto".

b.- En el art. 18 nº 2 LPH, al tratar el tema de la legitimación para impugnar judicialmente los acuerdos de la Junta de los propietarios se dice " Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados del derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios".

Siendo este último supuesto el que motiva ahora nuestra reflexión, y respecto del cual esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 28 de noviembre de 2007 y 16 de octubre de 2008 y ha declarado lo siguiente: " La exigencia del antedicho precepto de hallarse el comunero al corriente de pago se refiere al momento de interposición de la demanda y en supuesto de consignación requiere que ésta se realice " previamente " a la interposición. El incumplimiento del requisito no es susceptible de subsanación siendo incluso apreciable de oficio una vez constatado, como esta Sala ha venido entendiendo ( así en sentencias de 21 de marzo y 9 de noviembre de 2005 y 19 de marzo de 2007, en idéntico sentido SS AP de Cádiz de 25 de marzo de 2002, de Alicante de 28 de enero de 2004, de Tarragona de 15 de junio de 2004 y 7 de enero de 2008, de Guipúzcoa de 24 de mayo de 2006, A.P. Cantabria Sec. 2ª A de 14 de abril de 2008 entre otras muchas ), ya que de él depende la legitimación para impugnar, lo que resulta ser diferente de la falta de acreditación o justificación documental de que el propietario esté al corriente en el pago si a la fecha de interposición de la demanda efectivamente lo estaba " Este criterio se reitera en las sentencias de esta Sala de 1 de junio y 28 de noviembre de 2007 y 23 de enero y 30 de setiembre de 2008, y en las de otras Audiencias Provinciales, además de las citadas, como las de la A.P. de Las Palmas de 8 de marzo y 8 de noviembre de 2006, o las de la A. P. Madrid Sec. 9 ª de 30 de enero y 1 de junio de 2007, A.P. Asturias Sec. 7º de 30 de julio de 2008, A.P. la Rioja de 13 de octubre de 2008 y A.P. Castellón Sec. 1ª de 16 de abril de 2009, entre otras. Criterio que mantiene otras Secciones de esta Audiencia, como la Sec. 3ª en su sentencia de 31 de marzo de 2008.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 28 de febrero de 2022 realiza un resumen de su doctrina jurisprudencial al respecto:

" El artículo 18.2 LPH dice:

"Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios".

El art. 9 e) de la referida disposición general establece, por su parte, como obligación de los propietarios "[...] contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización".

Las cuotas de participación son las que, por disposición del artículo 3. b) II de la LPH , se atribuyen a cada piso o local con relación al total del valor del inmueble y referidas en centésimas del mismo.

En definitiva, del juego normativo expuesto resulta que el art. 18.2 LPH establece una regla de legitimación activa a la que condiciona la impugnación de los acuerdos comunitarios, cual es que el propietario hubiese votado en contra o salvado su voto en la Junta, no hubiera acudido a la misma por cualquier causa (ausente) o hubiese sido indebidamente privado de su derecho de voto; pero es preciso, igualmente, que concurra un requisito adicional, consistente en estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Exigencia normativa que admite, a su vez, una excepción, en que no es preciso ni el previo pago o la consignación, cual es que se trate de la impugnación de acuerdos relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación del art. 9 LPH , entre los propietarios.

En este sentido, señaló esta Sala, en su sentencia 671/2011, de 14 de octubre , en interpretación de la excepción del último inciso del art. 18.2 LPH, que:

"Sin duda, esta excepción se refiere a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente, pero este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte por el hecho de que el comunero se encuentre privado de voto en la junta en que se aprobó. La causa que le impide votar y pasar a formar parte de la voluntad de la comunidad de propietarios en los acuerdos que se adopten, no puede convertirse en causa para negar legitimación al comunero para impugnarlos si morosidad proviene del incumplimiento del acuerdo tomado en junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9, ni debe ser óbice por tanto para la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2. Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad".

Pues bien, en dicho recurso, no se consideró concurrente la excepción a la consignación o pago, dado que el acuerdo adoptado se refería:

"[...] a la aprobación del presupuesto para la instalación del ascensor, si procede, y fijación de una derrama extraordinaria en función de las cuotas que cada vivienda tiene asignadas en la escritura. Se trata de un acuerdo de instalación, distinto del que implica la exención estatutaria de mantenimiento, conservación y modificación, del que resulta una derrama que no afecta a la cuota de participación que tiene asignada cada comunero en el título, a su establecimiento o modificación, puesto que se fija en atención a la misma".

En la sentencia 613/2013, de 22 de octubre , tampoco se entendió concurrente la excepción del art. 18.2 de la LPH , toda vez que:

"Los recurrentes pretendían impugnar dos acuerdos de la junta. El primero liquidaba la deuda que los demandantes mantenían con la comunidad, que había sido fijada en aplicación del sistema de distribución del pago de los gastos de la comunidad establecido en acuerdos adoptados en sendas juntas de propietarios de los años 2004 y 2005, que no han sido anulados ni suspendidos cautelarmente.

La impugnación de este primer acuerdo no ha de considerarse incluida en la excepción que el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal formula al requisito del previo pago o consignación, puesto que su objeto no es un acuerdo que establezca o altere la cuota de participación. En él simplemente se contabilizó la deuda fijada conforme al sistema de participación previamente establecido.

El segundo acuerdo impugnado consistía en eximir del pago de las obras de bajada del ascensor a cota cero a los propietarios de los bajos "bien entendido que el coeficiente de los dos bajos que asciende a 12% será asumido por las viviendas". Este acuerdo supone una alteración del sistema de participación en los gastos comunes puesto que no se ajusta al sistema "especialmente establecido" en esas juntas anteriores. Que dicha alteración no tenga un carácter permanente pues se refiere a un concreto gasto (bajar el ascensor a cota cero) no cambia la respuesta a la cuestión, puesto que el precepto no distingue entre alteraciones puntuales o permanentes.

Como consecuencia de lo expuesto, la desestimación de la demanda fue correcta en cuanto a la impugnación del acuerdo segundo de la junta, que aprobó el estado de cuentas y liquidación de la deuda que hasta ese momento mantenían los demandantes con la comunidad de propietarios, puesto que no se cumplió el requisito de procedibilidad de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Pero la aplicación de tal requisito a la impugnación del acuerdo cuarto de la junta, y la consiguiente desestimación del mismo sin entrar en el fondo de la impugnación planteada, no fue correcta pues se aplicó el requisito a un acuerdo cuya impugnación estaba exenta de cumplirlo, pues alteraba las cuotas de participación en los gastos comunes".

De nuevo, tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre la cuestión controvertida, en la sentencia 604/2014, de 22 de octubre , en la que declaramos: "Examinada la demanda, los acuerdos cuya nulidad pretendieron los recurrentes no se referían al establecimiento o alteración de las cuotas de participación, que son las que, por disposición del artículo 3. b) de la Ley de Propiedad Horizontal, se atribuyen a cada piso o local con relación al total del valor del inmueble y referidas en centésimas del mismo.

Los recurrentes solicitaron la nulidad de determinados acuerdos adoptados en dos Juntas.

Pues bien, por lo que se refiere a la Junta de Propietarios celebrada el día 25 de julio de 2009, los acuerdos en ella adoptados trataban de la aprobación de cuentas, aprobación de presupuesto 2009-2010 y renovación de cargos. Como resulta de su lectura, ninguna conexión tenían con las cuotas de participación. Por lo tanto, en relación con esta Junta la falta de legitimación de los actores estuvo correctamente declarada por la Audiencia. Por lo que se refiere a la Junta celebrada el 13 de Diciembre de 2008, el acuerdo impugnado trataba de la aprobación de una nueva cuota a cuenta de los gastos del año 2009. [...]

Pues bien, las alegaciones de la demanda en relación con el enunciado del acuerdo podrían llevar a la conclusión de que la Junta de Propietarios, si bien no alteró las cuotas de participación, sí introdujo un sistema nuevo de distribución de gastos. Pero examinado el acuerdo, esa posibilidad de admitirla excepción al requisito de procedibilidad desaparece, porque la Junta se limitó a aumentar la contribución a los gastos para el año 2009, lo que no equivale a incorporar o imponer un sistema nuevo de distribución de gastos.

Por lo tanto, también en relación con esta Junta, la falta de legitimación de los actores estuvo correctamente declarada por la Audiencia".

Más recientemente, en la sentencia 584/2019, de 5 de noviembre, reiteramos que:

"En el presente caso, el actor funda su demanda en que los acuerdos de la comunidad de propietarios alteran la forma de contribución a los gastos comunes según el coeficiente fijado en el título constitutivo y la manera indicada en los estatutos, sin distinción de los correspondientes a la mancomunidad y los distintos portales. Y la demandada admite la reformulación de las cuentas para adaptarlas a los estatutos y título constitutivo. Por todo ello, consideramos nos hallamos ante un supuesto de excepción a la consignación o previo pago de las cuotas comunitarias en aplicación del art. 18.2 LPH".

Ahora bien, en el caso presente, no concurre la mentada excepción a la necesidad de consignación o pago previo, ya que no nos encontramos ante ningún supuesto de impugnación de un acuerdo relativo al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 de la LPH entre los propietarios, sino que versa sobre la conformidad con el derecho de la apertura de una puerta de acceso a un patio comunitario, para lo cual se estableció una derrama, cuya forma de determinación de su importe, no se impugna, ni se sostiene se exigiese en contra de las reglas que rigen la contribución del actor a los gastos comunes según su cuota de participación.

Siendo así las cosas, como así son, el recurso de casación debe ser estimado. La asunción de la instancia determina que la demanda deba ser desestimada sin entrar en el fondo de la misma, por la ausencia de los requisitos del pago o consignación previos a los que se refiere el art. 18.2 LPH. ".

II.- La acción debe estar ejercitada en el plazo del art. 18 nº 3 LPH.

De la exposición realizada se deduce, y así lo ha reiterado sin objeción alguna la Jurisprudencia, entre otras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, Sala Primera, la de 30 de noviembre de 2011 y 12 de enero de 2022 así como las en ella citadas, que tanto el plazo de un año como el de tres meses, en consideración al motivo de impugnación que establece el citado precepto, lo son de caducidad.

Ello quiere decir que tratándose de un plazo de naturaleza sustantiva, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 22 de enero de 2009 en la que se hace referencia a su sentencia de 12 de junio de 2008 " ... comporta que transcurrido el mismo no puede ser ejercitado ya el derecho que alberga, nota característica que diferencia la caducidad de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización.".

Por tanto, se puede aplicar la doctrina sentada para otros supuestos de plazos de caducidad como lo es el de acción de saneamiento por vicios ocultos del contrato de compraventa del art. 1490 del Cº Civil, habiendo declarado al respecto esta Sala en su sentencia, entre otras, de 6 de mayo de 2010 con cita de resoluciones del Tribunal Supremo que la posibilidad de su apreciación de oficio y la imposibilidad de su interrupción en atención a la seguridad jurídica como fundamento de aquélla a diferencia de la prescripción y aunque es cierto que dicho principio ha sido matizado por la jurisprudencia en determinada ocasiones, no lo es menos que cuando se ha otorgado carácter interruptivo al acto de conciliación en relación con la caducidad, ha sido para casos acaecidos antes de la reforma operada por la Ley 34/84 de 6 de Agosto, que suprimió la obligatoriedad del acto de conciliación, al considerar que era una actividad precisa para la iniciación del proceso judicial, lo que actualmente no sucede dado su carácter facultativo. Así la sentencia del T.S. de 19-2-90 estima que la presentación de la demanda de conciliación no interrumpe el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción, y este criterio opuesto a la posibilidad de interrupción de los distintos plazos de caducidad, es constante en la jurisprudencia más reciente que declara que la caducidad no es susceptible de ser interrumpida ( SS. del T.S. de 30-9- 92, 20-7-93, 29-12-94, 4-2-96, 26-9-97 y 10-7-99 entre otras). En consecuencia, sólo el verdadero ejercicio de la acción en el juicio correspondiente impide el efecto preclusivo de su fatal fenecimiento, y el alcance del acto conciliatorio previo ha de entenderse necesariamente referido a aquellas acciones postuladas antes de la Ley 34/84 que no es el caso de autos, ya que esta nueva normativa ha privado a la conciliación de su fuerza obligatoria, así como de su condición de ejercicio anticipado de acciones ( SS. del T.S. de 24-5-90, 30-5-91, 2-7-92 y 16-12-93).".

Lo así argumentado en atención a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, se reitera en sentencias posteriores del Alto Tribunal de 23 de setiembre de 2015 y 17 de marzo de 2016.".

II.- La acción declarativa.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 5 de abril de 2022, con cita de anteriores resoluciones, al reflexionar sobre la misma declara:

"..

. 1.- La admisión legal de las acciones meramente declarativas.

El art. 5.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: "Se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley".

2.- Como hemos señalado recientemente en la sentencia 455/2020, de 23 de julio , este precepto legal prevé expresamente la pertinencia de solicitar de los tribunales un pronunciamiento meramente declarativo, lo que ya había sido admitido por la jurisprudencia desde las sentencias de esta Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de febrero , 3 de mayo y 22 de septiembre de 1944 , pese a la ausencia de una previsión legal expresa en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil.

3.- Los presupuestos jurisprudenciales para la admisión de las acciones declarativas y su distinción de las acciones constitutivas.

3.1. Por tanto, conforme al art. 5 LEC , puede solicitarse de los tribunales determinados pronunciamientos declarativos y, en concreto, "la declaración de la existencia de derechos y situaciones jurídicas". Esta posibilidad de tutela declarativa no es, sin embargo, ilimitada o irrestricta. Aparece condicionada por ciertos presupuestos que han sido perfilados por la jurisprudencia.

3.2. El derecho a la tutela judicial efectiva que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso, para promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas, exige la existencia de interés legítimo en obtener tal decisión ya que, como precisa la sentencia del Tribunal Constitucional 124/2002, de 20 de mayo , "no se trata, sin embargo, de un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal".

3.3. En el caso de las acciones declarativas, la sentencia del Tribunal Constitucional 210/1992, de 30 de noviembre , reiterando la 71/1991, de 8 de abril de 1991 , precisa que "la admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate".

El mismo Tribunal Constitucional ha perfilado en su sentencia 164/2003, de 29 septiembre , el significado del interés legítimo para el ejercicio de la acción, "como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial ( SSTC 65/1994, de 28 de febrero , F. 3, 105/1995, de 3 de julio , F. 2, 122/1998, de 15 de junio, F. 4 , y 203/2002, de 28 de octubre , F. 2)".

3.4. Bajo el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, esta Sala Primera del Tribunal Supremo, en la sentencia 614/2005, de 15 de julio , con cita de las de 8 de noviembre de 1994 y 18 de julio de 1997 , declaró:

"aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil no reconozca de modo expreso la posibilidad de las acciones mero declarativas, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten el ejercicio de estas acciones (...). Este tipo de pretensiones no intentan la condena del adversario sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación puesta en duda o discutida, por ello, la obtención actual del cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo. No obstante su ámbito es restringido pues de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica".

De esta doctrina, la sentencia 760/2011, de 4 de noviembre , extrae como presupuestos de las pretensiones mero declarativas las siguientes: (i)incertidumbre sobre la existencia, el alcance o la modalidad de una relación jurídica o, alternativamente, el temor fundado de futuro perjuicio; (ii) que la falta de certeza pueda ocasionar un perjuicio o lesión; y (iii) que no exista otra herramienta o vía útil para ponerle inmediatamente fin al estado de incertidumbre invocado. En este sentido, como recuerda la sentencia 131/2019, de 5 de marzo , "toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita ( sentencias 64/1999, de 5 de febrero , y 661/2005, de 19 de julio , entre otras)". Esta doctrina es reiteración de la expuesta en sus sentencias de 29 de marzo de 2022.

TERCERO.- Desde esta perspectiva jurídica, tras analizar la prueba practicada, resulta que en el seno de la Comunidad de propietarios existe discrepancia entre un grupo de propietarios, entre los que se encuentran los actores y la Comunidad en relación con el cumplimiento de la norma comunitaria establecida en la declaración de obra nueva en su art. 10 regulador de la " Revisión, Conservación y Mantenimiento de los Elementos Comunes y Privativos del Conjunto Edificatorio", en cuyo apartado 2 se dice:

" Al objeto de que las fachadas del Edificio mantengan un aspecto armónico, la limpieza, barnizado y pintado exterior de ventanas, terrazas, balaustradas y demás elementos de ornamentación, se realizará cada cuatro años como máximo, viniendo los propietarios obligados a contribuir a dichos gastos, en la forma y proporción que se indican en estos Estatutos" ( doc. nº 1 demanda)..

Discrepancia que se deduce de las distintas actas de las Juntas de propietarios que desde su constitución en el año 2004 se han unido a autos ( doc. nº 2 a 9 demanda y doc. nº 1 a 6 contestación), junto con la declaración en el acto de juicio del testigo Sr. Hernan, vecino del inmueble ( minuto 1,58 y ss Cd nº 1), por cuanto que frente a lo que venía siendo habitual desde el año 2008 que cada propietario sea quien asume el barnizado de tales elementos al amparo, se dice de lo establecido en la Junta de 26 de junio de 2008 por la referencia contenida en el apartado de " Asuntos varios, ruegos y preguntas" : " Algún vecino comenta el tema del barnizado de ventanas que ya se habló en su día y que viene regulado en los Estatutos la obligación de su mantenimiento que se efectuará cada cuatro años. Se solicitó presupuesto, pero el propio barnizador al llamar a algunos propietarios interesado, nos comentó que cada uno quería que se le barnizara en diferentes fechas y que así no podía ser. Por todo ello, cada propietario barnizará sus ventanas, siempre y cuando respete el barniz " ( doc. nº 1 b contestación), lo que no consta que se haya impugnado judicialmente, no habiéndose dado, al parecer, tal mantenimiento, en este tiempo, por todos los vecinos, entre ellos, por los hoy actores, sin que lo haya efectuado la Comunidad como tal.

El debate sobre si debe ser cada uno de los propietarios o la Comunidad quien asuma la tarea de manteniento se replantea, pasados los años, al menos, en las Juntas posteriores al año 2014, como se deduce de la documental aportada de cuyo examen cabe concluir que:

.- No existe acuerdo que modifique la norma comunitaria antes transcrita.

Tras esa situación fáctica derivada de la Junta de 2008 respecto de la cual es innecesario valorar su eficacia y alcance como deber de todos los propietarios y modificación de la norma estatutaria, en su caso, lo cierto es que existe un acuerdo ratificando la norma 10.2 y su no modificación, ya que surgida la discrepancia en el acta de la Junta de Propietarios del portal nº DIRECCION000 celebrada el de 21 de junio de 2017 en relación con el punto 7 del orden del día relativo a las decisiones a adoptar sobre el mantenimiento del Edificio ( limpieza, barnizado y pintado exterior de las ventanas, terrazas y balaustradas), tras recordar el tenor literal de la Norma 10.2, se dice:

"Por lo tanto el mantenimiento de estos elementos debe ser comunitario y para prevalezca otro tipo de acuerdo ( que cada propietario realice el mantenimiento de su vivienda) se debe aprobar por unanimidad, estando la comunidad del portal DIRECCION000 vinculada a la decisión del 23 y viceversa.

Tras un breve periodo de debate se somete a votación y es aprobado por unanimidad de los asistentes que se modifique este punto del artículo 10 del estatuto comunitario y que cada propietario se responsabilice y realice el mantenimiento de su vivienda de manera privativa.

En el portal nº DIRECCION000 en este punto del orden del día se ha recogido el voto favorable de todos los presentes para que se realice el mantenimiento de manera comunitaria.

Como el acuerdo tiene que ser unánime y están vinculados los dos portales, el mantenimiento del Edificio se realizará de manera comunitaria; por lo tanto se solicitara presupuesto para realizar las labores de mantenimiento descritas en el párrafo anterior que serán sometidas a la aprobación de la Junta" ( doc nº 4 b) contestación).

El acuerdo referido en este acta adoptado por la Junta de propietarios de la casa nº DIRECCION000 el día 21 de junio de 2017, se aporta como documento nº 4 a) de la contestación.

En Juntas posteriores se intentó modificar la norma, sin lograrlo, como admite la demandada en el escrito de contestación, esto es, la misma está vigente porque " Nunca se obtuvo la unanimidad necesaria para la modificación de los estatutos ni la mayoría necesaria para la aprobación de algún presupuesto" , pese a haberse intentado loque se deduce del doc. nº 6 demanda, del doc. nº 5 Junta de 21 de febrero de 2018 y del doc. nº 9, Junta de 22 de noviembre de 2018 de la contestación.

.- No se logra alcanzar un acuerdo, tras ello, respecto de los presupuestos para la ejecución de los trabajos o, al menos, de los más urgentes, Juntas de 21 de febrero, 24 de mayo, 21 de junio y 22 de noviembre de 2018 ( doc. nº 6 a 9 demanda y doc. nº 5 contestación).

De lo así razonado cabe concluir que la realidad y sentido de la norma comunitaria y su vigencia no se cuestiona por la Comunidad, como tal independientemente del alcance que pudiera tener en su día lo recogido en el acta de la Junta de 26 de junio de 2008, respecto de lo cual no hay constancia de la votación, si bien ha sido consentido y aplicado por los vecinos, sin debate hasta ahora.

b.- La acción ejercitada no versa sobre la impugnación de acuerdo alguno de la Junta de propietarios sobre esta cuestión, que como tal no se da, pues como admite la Comunidad, conforme se ha razonado, no se ha logrado acuerdo para la modificación de la norma comunitaria, ratificándose su vigencia y aplicación desde la Junta de 21 de junio de 2017, aun cuando, no puede obviarse la conducta observada durante todos estos años entre los propietarios, unos han mantenido tales elementos y otros no, con la incidencia que sin duda ello tiene en su estado de conservación, pese a lo cual no puede decirse, como sostiene la parte apelante que su acción es meramente declarativa, pues basta considerar lo suplicado en su demanda para entender que no es así:

1.- Se declare la obligación de la Comunidad demandada de realizar los trabajos y obras que resulten necesarios para la limpieza, barnizado y pintado exterior de las ventanas, terrazas, balaustradas y demás elementos de ornamentación, en la forma y proporción que indican las Normas Comunitarias en su artículo 10.2, antes de que concluya el presente año en curso.

Se impone a la Comunidad realizar los trabajos y obras que resulten necesarios para la limpieza, barnizado y pintado exterior cuando su obligación es el mantenimiento en la forma prevista en la norma , antes de que concluya el presente año en curso.

2.- Conforme a lo expuesto en el pedimento anterior, se declare la obligación de la Comunidad demandada de ocuparse del mantenimiento de los elementos comunes y, en concreto, de la limpieza, barnizado y pintado exterior de las ventanas, terrazas, balaustradas y demás elementos de ornamentación, máximo, cada cuatro años, o en su caso, cuando resulte necesario a petición de cualquier propietario, sin necesidad desometer el acuerdo a Junta, al tratarse de una obligación establecida en las Normas comunitarias.

Se agrava la norma por cuanto que, aun cuando, sea una obligación de la Comunidad no se puede eludir la competencia de la Junta de propietarios para decidir el presupuesto de tales trabajos, debatirlo y aprobarlo salvo que estemos ante reparaciones urgentes ( art.14 nº c en relación con el art. 10 y art. 20 LPH) y desde luego, no se puede agravar la obligación temporal del mantenimiento que lo es, como máximo en el plazo de cuatro años, e imponerse que cuando cualquier propietario con su simple petición así lo considere, al hacerse depender ello de su propio interés o conveniencia o de su criterio más o menos riguroso sobre su mantenimiento..., debiendo ser decisión de la Junta fijar en ese plazo tal tarea o la situación de agravación que justifique una medida excepcional de anticipación del plazo así como la aprobación del presupuesto para su ejecución.

3.- En consecuencia, se declare la obligación de la Comunidad demandada de dotar a la Comunidad de un fondo destinado a cumplir los próximos años con la obligación recogida en el artículo 10 .2 de las Normas Comunitarias

No puede exigirse la obligación de crear un fondo de reserva adicional cuando ya existir en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 9 nº 1,f) LPH, conforme se deduce del doc. nº 6 contestación, y desde luego tras la confirmación de la no modificación de la norma en la Junta de junio de 2021 no se ha considerado, en ninguna de las Juntas, que sea necesaria su ampliación.

En definitiva, lo así pretendido es algo más que es una prestación nueva que se trata de imponer por la fuerza o imperium de una declaración de condena de la sentencia y que desde luego excede del ejercicio de una mera acción declarativa que no procede cuando aquello que se interesa se declare no es una cuestión previamente controvertida, conforme se ha razonado, y nos recuerda la Audiencia Provincial de Granada, Sec. 5ª en su sentencia de 13 de setiembre de 2022:

" En consecuencia, esta cuestión procesal ha de resolverse en consideración a la diferencia entre las acciones declarativas que tienen cabida como como objeto del procedimiento, en la medida en que suponen la declaración de existencia de derechos o situaciones jurídicas, tal y como se señala en el art. 5º de la LEC, con aquellos pronunciamientos que, aunque se incluyan en el suplico de la demanda, no suponen propiamente el ejercicio de una acción declarativa porque no responden a una cuestión previamente controvertida, sino que responden al lógico presupuesto de la acción de condena; y ha de hacerse al hilo de lo que declara el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 131/2019, de 5 de marzo, en la que se remite a la núm. 303/2016, de 9 de mayo, para decir que ha admitido la procedencia de las pretensiones meramente declarativas, en las que la parte demandante tan solo pretende que el tribunal declare la existencia de un derecho, sin pronunciamiento condenatorio alguno, porque así considere restituida la paz jurídica o porque el pronunciamiento declarativo pretenda hacerlo valer prejudicialmente en otro proceso en que pretenda la condena ( sentencias 985/1994, de 8 de noviembre ; 667/1997, de 18 de julio ; y 540/2012, de 19 de noviembre ), pero el ámbito de estas acciones es restringido, pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello, lo que quiere decir que debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela, de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica: "La admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa".

Lo expuesto implica que siendo cierto que no se da la impugnación judicial de ningún acuerdo de la Junta de propietarios por parte de los actores quienes mantienen que ejercitan una acción declarativa, dicen, sin pretender ningún pronunciamiento de condena lo cual, como se ha razonado, no es así al solicitar modificar el alcance y contenido de la norma comunitaria fuera del ámbito de la LPH, esto es en la Junta que es soberana para decidir al respecto, sin perjuicio del control judicial, y dado que la Comunidad no cuestiona que la norma comunitaria está vigente, como se evidencia en la Junta de 21 de junio de 2017, sin modificación ulterior, no hay controversia al respecto que merezca ser digna de protección, por cuanto el deber de mantener tales elementos por parte de la Comunidad no se cuestiona y por ello ha de cumplirse, a no ser que la norma que así lo establece se modifique conforme a la LPH, debiendo adoptarse en el seno de la Junta para el cumplimiento de la misma, dándose su respuesta y protección respecto de los derechos y obligaciones de los propietarios en el marco de la citada norma.

CUARTO.- Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con las modificaciones en la presente realizadas, por lo que en relación a las costas procesales de esta alzada procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.