Sentencia Civil 358/2022 del Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 371/2021 de 28 de septiembre del 2022

PRIMERO.- La presente cuestión litigiosa dimana de la demanda interpuesta por la represetación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de Getxo interpuesta frente a D. Evelio, D. Ezequiel y Dña Elisa Biodis Services Limited, y Irene. Ejercitaba acción confesoria de Servidumbre sobre de paso a favor de los actores sobre la llamada Finca Lote C denominado pasillo que ha venido perteneciendo proindiviso a las partes. Comenzaba señalando como hitos en primer lugar la Escritura de División otorgada por los Hermanos Aureliano el 21 de Septiembre de 1.949. La misma cesaba la proindivisión que los mencionados hermanos ostentaban sobre la finca radicante en Algorta de la Anteiglesia de Getxo y a la que se accedía por la Calle Particular de Achecolanda, en tal tesitura se formaron tres Lotes, el Lote I en el mismo además de los inmuebles que señalaba comprendía entre otros una edificación garaje al que se accedía por un camino que discurría entre los Lotes I y II. Una vez segregados los tres lotes el acceso al garaje solo era posible a través de terreno con forma de pasillo. Incidía la demandante en la relación de esa porción de terreno, como paso de personas y vehículos.

Posteriormente el Sr. Aureliano con fecha de 20 de Julio de 1.973 segregó en Escritura Pública el anterior Lote I adjudicado en tres nuevos Lotes ( A B y C) en el nuevo lote A se ubica el garaje referido y en el C el denominado pasillo (predio sirviente). El Lote A se vendió a los Srs. Benigno, y el Lote B a los Srs. Braulio y Candido . El Lote C respecto del mismo se vendió pro indiviso al 50% a los propietarios de los Lotes A y B estableciéndose como paso en forma expresa en la citada Escritura.

En fecha 7 de Marzo de 1.977 los propietarios del Lote A Srs. Benigno determinaron Escritura de Declaración de Obra Nueva y Constitución de Régimen de Propiedad Horizontal , en la citada Escritura se describe la nueva edificación de viviendas, previo derribo del garaje, fijándose una salida o acceso desde la planta 4 a la Calle Achecolandeta, lo que solo podía hacerse por el Lote C sobre el que los Srs. Benigno, y los Srs. Braulio habían deteminado la servidumbre de paso.

Explicaba igualmente la parte demandante que en Mayo de 2.015 se otorgó por los demandados y otros Escritura Pública en fecha 4 de Mayo de 2.015 Escritura de cese de proindivisión, segregación y posterior agrupación de fincas. Así cada finca los primitivos Lotes I y II casa chalet y al finca de los actores tuviera acceso por Calle denominada en la actualidad Joaquin Arizaga .

Con ocasión del otorgamieto por la entidad CESNA de Escritura de Declaración de Obra Nueva por rehabilitación en construcción y en el año 2.019 por Residencial Ereaga Playa de Escritura de Declaración de Fin de Obra y División en Régimen de propiedad horizontal, en las citadas Escrituras se menciona la existencia de acceso rodado por el pasillo hasta Calle Joaqui Arizaga.

En tales circunstancias incidia la demandante la existencia del paso que siempre se ha utilizado por los propietarios del predio dominante hasta que en la actualidad ha sido impedido por los demandandados

En tal tesitura se instaba la declaración del derecho de servidumbre de paso para peatones y vehículos de la finca que relacionaba, en segundo lugar se orden la inscripción en el Registro de la Propiedad de la citada servidumbre. En caso de que no se reconozca la servidumbre de paso se declare con carácter subsidiario que, dado el régimen de copropiedad sobre la finca NUM001 los demandados están realizando un uso excluyente y exclusivo del condominio condenándoles a respetar el derecho de la Comunidad de Propietarios demandante.

Los codemandados, formularon los Escrito de Contestación a la demanda que constan en las actuaciones, incidieron en el desconocimiento de la existencia de servidumbre, negando los hechos de la demanda, desconocimiento fundamentado, sustancialmente, en la no intervención básica en los actos en que se justifica la citada servidumbre, por demás señalaba aquellos fundamentos de hecho y de derecho que estimaba aplicables al caso instando la absolución de las pretensiones determinadas en la demanda

Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de los de Getxo a quien por turno de reparto correspondió el conocimiento del presente procedimiento dictó con fecha 14 de Mayo de 2.021 Sentencia desestimatoria de la demanda.

Frente a dicha resolución se alza la representación de la Comunidad de Propietarios Nº NUM000 de CALLE000) de Getxo. Comenzaba su exposición significando que las cuestiones contradictorias a resolver eran 1) Ejercicio de una Acción Confesoria de Seridumbre por la finca NUM001 bajo una doble consideración: a) la existencia de un signo aparente de servidumbre (por destino de padre de familia art. 541 C.c.) y b) Existencia de esa misma servidumbre de modo voluntario cuestión conocida por los apelados. Y en su caso y con carácter subsidiario el ámbito de copropiedad, realizando los codemandados un uso exclusivo y excluyente de la citada copropiedad. En primer lugar denunciaba infracción de lo dispuesto en el art. 541 del C.c. sobre servidumbre por destino de padre de familia, y en cuanto a la interpretación de los requisitos para su determinación. Mostraba su disconformidad con la resolución recurrida al estimar y desde la prueba que analizaba, y en particular obviamente señalando el relato circunstaciado de la historia de la finca. Concluía que según la prueba practicada se cumplen todos los requisitos para el reconocimiento de la servidumbre. Denunciaba igualmente como segundo motivo Infracción de lo dispuesto en el art. 536 del Codigo Civil sobre servidumbres voluntarias en relación con el art. 13 de la Ley Hipotecaria. En este punto ponía de manifiesto y desde la prueba que articulaba que siempre se habló de la existencia de la servidumbre y del paso y los compromisos de los demandado al respetar el paso por tanto constancia en tal sentido por los demandados de la servidumbre litigiosa. Como tercer motivo del recurso incidía en la realidad acreditada de que la finca C fue destinada a paso y posteriormente reiterado a lo largo del tiempo y así lo determina la prueba que analiza. Finalizaba instando la revocación de la Sentencia recurrida y la estimación del recurso de apelación y consiguientemente de la demanda interpuesta.

La representación de los demandados instaron la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que expresaban la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Desde los anteriores prolegómenos es visto que las cuestiones que se tratan de dilucidar son: 1) La existencia, como pretende la parte actora, con carácter principal de la acción confesoria de servidumbre de paso por destino del padre de familia. La inscripción de dicha Servidumbre en el correspondiente Registro de la Propiedad. Igualmente es necesario hacer pronunciamiento en relación a la existencia o no de título de la servidumbre pretendida. Debe igualmente hacer mención al respecto de las servidumbres voluntarias en relación con el art. 13 de la Ley Hipotecaria. 2) Sobre la infracción del art. 394 del C.c. sobre uso de la cosa común conforme a destino de la cosa común.

Para dar respuesta a las consideraciones del Recurso de Apelación determinadas a lo largo del primer motivo de apelación, con carácter previo puede mencionarse la Sentencia del Tribunal Supremo Civil sección 1 del 22 de julio de 2016 ".............................Con carácter general, debe señalarse que la naturaleza jurídica de la servidumbre de constitución por destino del pater familias es una cuestión controvertida tanto en el plano de la doctrina civilista, como en el desenvolvimiento de la jurisprudencia de esta Sala. En síntesis, concurren dos planteamientos doctrinales contrapuestos acerca del fundamento último de la naturaleza jurídica de la figura, bien con relación a su constitución tácita o voluntaria, o bien con relación a su constitución automática por obra de la Ley.

Para los defensores de la primera tesis, el fundamento de la figura responde al juego de la voluntad que la propia norma reconoce tanto en decisión (destinación) del propietario común de las fincas de crear la situación del servicio o signo aparente, como en el acuerdo tácito del transmitente y el adquirente de no expresar nada en contrario en el momento de la celebración del contrato, que determina la separación de las citadas fincas. En apoyo de esta tesis se suelen citar las SSTS de 3 de marzo de 1942 , 11 de junio de 1975 , 13 de mayo de 1986 , 10 de noviembre de 1986 , 29 de diciembre de 1989 y de 31 enero de 1990.

Para los partidarios de la segunda tesis, el fundamento de la figura responde a la constitución automática y directa de la Ley que por su cuenta, en el momento de la separación de las fincas, opera dicha transformación jurídica creadora de la servidumbre, sin conexión alguna en función de la voluntad negocial o presunta de los interesados . En apoyo de esta tesis se suelen citar las SSTS de 2 de junio de 1972 , 27 de septiembre de 1984 , 6 de diciembre de 1985 y 6 de julio de 1992.

Pues bien, en este contexto hay que señalar que esta Sala en su sentencia núm. 73/2016, de 18 de febrero , c on relación a la naturaleza y presupuestos de aplicación de esta figura, especialmente de la división de finca matriz, como acto o negocio comprendido en el requisito de «enajenación» previsto en la norma, ha reconocido el carácter voluntario de su constitución, en los siguientes términos:

«[...] La denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Código Civil , responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, caso que nos ocupa, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente procede a su división.

» Por lo que se refiere a sus presupuestos de aplicación hay que precisar, en primer término, que el requisito de enajenación que contempla la norma está sujeta a una interpretación flexible conforme a la naturaleza de su constitución. De forma que quedan claramente comprendidos los supuestos en los que el titular de la finca matriz procede a su división. Caso, entre otros, de la división de la finca conforme a la constitución del régimen de propiedad horizontal.

» En segundo término, y dadas las peculiaridades del supuesto de división finca matriz, el requisito de la existencia de un signo aparente también está sujeto a una necesaria interpretación flexible, pues basta con que el propietario de dicha finca lo hubiese establecido con anterioridad a la división de la finca».

No obstante, y dado que en el presente caso se vuelve a plantear la naturaleza y requisitos de aplicación de la servidumbre de paso por destino del padre de familia ( artículo 541 del Código Civil ), conviene que entremos a precisar la fundamentación técnica que lleva a esta Sala a inclinarse por la constitución voluntaria de la referida servidumbre.

En síntesis, deben destacarse los siguientes argumentos.

En primer lugar, conforme a la relevancia que la interpretación histórica tiene esta materia, debe resaltase que la tesis de la constitución tácita o voluntaria de esta servidumbre responde mejor tanto a la tradición histórica de la figura como a los antecedentes inmediatos que incidieron en el sentido y finalidad del actual artículo 541 del Código Civil . En efecto, en esta línea, y aunque el rigorismo propio del Derecho romano clásico no la reconociera expresamente, pues exigía la constitución nominatim de la servidumbre, no obstante se tiene una clara constancia de que la figura se generalizó a través de la obra de los glosadores que bajo el prisma central de la posición del pater familias atendían a su voluntad presunta en el título de transmisión, de forma que si nada se decía en contra, operaba tácitamente este modo de constitución tanto mortis causa, como intervivos. Posteriormente, el Derecho consuetudinario francés acogió este planteamiento y de ahí pasó al Código Civil francés de 1804; irradiando a los restantes Códigos de la época, entre ellos a nuestro Código Civil y al Código Civil italiano de 1865. El comentario de García Goyena al artículo 540 del Proyecto de 1851, antecedente directo de nuestro actual precepto, resulta especialmente ilustrativo al respecto, pues después de dar cuenta de las concordancias del artículo: «694 Francés, 748 Holandés, 484 de Vaud, 652 Sardo, 765 Luisiana y 615 Napolitano», señala que la figura «presume un convenio tácito de dejar las cosas como estaban; y la servidumbre revive en un caso y se establece en el otro».

Por su parte, la tesis de la constitución ex lege o automática de esta servidumbre se aparta de la tradición y antecedentes señalados. En este sentido, no hay duda de que su planteamiento arranca de la modificación operada en esta línea por él Código Civil italiano de 1942, particularmente de lo dispuesto en su artículo 1062 .

En segundo lugar, también hay que resaltar que la propia interpretación literal del precepto, condicionado por los antecedentes examinados, impide ignorar el sentido y finalidad que la informa respecto del carácter voluntario de esta servidumbre. En este sentido, no puede desconocerse que la propia letra del precepto parte de la presunción de la voluntad en el modo o en el iter de constitución de esta servidumbre. Juego de la voluntad que se manifiesta tanto en el momento de la decisión del propietario común de crear la situación del servicio o signo aparente, como en el momento de transmisión o separación de las fincas, sin que nada en contrario se exprese o se declare. Por tanto, el juego de la voluntad condiciona la interpretación de la norma, pues recorre toda la extensión de la formulación positiva informando la conexión lógica de todos sus elementos técnicos, a saber, el propio acto de destinación del pater familias y la creación del signo aparente, su consideración de título, y el acuerdo tácito en la transmisión de la finca y su constitución como servidumbre. De esta forma, la necesaria atención a la presunción de voluntad en el acto de destinación de esta servidumbre impide que se soslayen los aspectos prácticos que se derivan de la prueba de la misma, tal y como hace la tesis de su constitución automática o ex lege, pues la valoración de este juego de la voluntad no sólo permite la no aplicación del artículo 541 del Código Civil en el supuesto en que se acredite la inexistencia de una propia voluntad constitutiva de la servidumbre, caso que nos ocupa, sino también, en caso de su constitución, que se pueda tener en cuenta para la interpretación y alcance de la servidumbre a tenor del título de transmisión y de los actos posteriores de los propios interesados.

En tercer lugar, y dentro de la interpretación sistemática del precepto, también hay que señalar que la tesis de su configuración automática o ex lege, cercena injustificadamente el alcance sistemático que se deriva de este juego de la voluntad, especialmente con relación a la servidumbre cuyo acto de destinación responde a un criterio de mera utilidad, conveniencia o comodidad entre las fincas, y no a un estricto requisito de necesidad o servicio respecto del predio dominante que la justifique pues, en tal caso, dicha particularidad del criterio de mera comodidad resultaría inobservado con relación a la posible extinción de la servidumbre por causa de innecesariedad sobrevenida en los supuestos de constitución ex lege (caso del artículo 568 del Código Civil ), que sólo atiende a la razón de necesidad o servicio que se deriva de las servidumbres de paso legales o forzosas.

Por último, y con relación a lo ya expuesto, también hay que destacar que el desenvolvimiento jurisprudencial de esta Sala, con independencia de pronunciamientos más o menos favorables a una u otra tesis , en el desarrollo de los requisitos exigidos para la existencia de esta servidumbre ha atendido, de forma clara, al reconocimiento del juego de la voluntad tanto respecto del acto de destinación del signo por el propietario común de ambas fincas, como requisito previo para su constitución, como a la falta de declaración en contra en el título de enajenación o transmisión de la finca, como condición para su existencia.

En el presente caso, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial expuesta, no hay inconveniente en considerar que la servidumbre objeto de examen pueda darse tanto por la necesidad del gravamen o servicio que la justifica, propio de las servidumbres legales o forzosas, como por un fundamento de mera utilidad, conveniencia o comodidad que la justifique.

Sin embargo, debe precisarse que la controversia en el presente caso no descansa tanto en la indicada contraposición de las finalidades que justifican la reclamada servidumbre de paso, sino en la concurrencia de otro de los requisitos para su constitución, esto es, en la acreditación de la voluntad del último propietario común de las fincas registrales, United Dutch España, de configurar dicho signo aparente como un auténtico gravamen sobre la finca vendida a los demandados, don Rosendo y doña Sara . Hecho que ambas instancias, conforme a la valoración conjunta de la prueba practicada, consideran no acreditado por la demandante .

En este contexto, debe considerarse, en orden a la corrección de la sentencia recurrida, que la exigencia de esta prueba es de mayor grado en los supuestos en donde el signo externo sólo responde a una función de mera utilidad o conveniencia sin revelar, por su entidad, una clara y necesaria función de servicio entre una y otra finca. De ahí que la existencia de este gravamen, atendida a su constitución tácita, requiera de actos concluyentes ( facta concludentia), realizados por las partes al respecto, sin que pueda servir a tales efectos los actos de mera tolerancia observados por la propietaria del predio sirviente.

Además, en la línea de argumentación seguida, debe señalarse que en el presente caso este juego de la voluntad queda desdibujado si se tiene en cuenta que la transmisión del predio dominante se operó mediante un procedimiento de ejecución patrimonial contra la entidad United Dutch España, S.A, de la que resultaron adjudicatarios los demandantes.

Por último, también debe precisarse que lo anteriormente expuesto no contradice la doctrina jurisprudencial fijada por esta Sala en la sentencia núm. 85/2016, de 19 de febrero , por la que se declara: «que en el caso de servidumbre por destino, prevista en el artículo 541 CC , únicamente cabe estimarla subsistente en el supuesto de que represente una verdadera utilidad actual para el predio dominante, aun cuando no se haya hecho desaparecer el signo aparente ni se formule manifestación en contrario en los títulos de enajenación». Pues este criterio de utilidad, como requisito de la citada servidumbre, no se proyecta como una prevalencia del requisito o nota de necesidad o servicio para el predio dominante, propia de las servidumbres legales, sino como una exigencia de comprobación de que la utilidad, comodidad o conveniencia que en su día pudo llevar a la constitución de dicha servidumbre sigue existiendo en la actualidad. ---------------------"

Se puede reflejar con la Sentencia TS, Civil sección 1 del 20 de diciembre de 2005 ",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,SEGUNDO.- El primer motivo en que se apoya el recurso ( artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil ) denuncia infracción del artículo 541 del Código Civil y de la jurisprudencia, con referencia a las sentencias de esta Sala de 8 de abril de 1988 y 31 de enero de 1990 , y las que en la misma se citan.

En relación con el artículo 541 del Código Civil , que se considera infringido, la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 1991, citada, entre otras, por la de 18 de marzo de 1999 , declaró que «el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también, como asimismo ponen de manifiesto las sentencias de 21 de mayo de 1970 y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983 , que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra».

Del mismo modo, la sentencia de 7 de julio de 1983 se pronuncia en los siguientes términos: «es doctrina de esta Sala interpretativa de tal precepto, la de que "el artículo 541 del Código Civil establece una singular manera de constituirse alguna servidumbre predial aparente, conocida por 'destinación del padre de familia', mediante la concurrencia de los siguientes requisitos: a) dos fundos pertenecientes a un solo propietario; b) un estado de hecho entre ambos, del cual resulte por signos visibles y evidentes que uno preste al otro un servicio determinante de una servidumbre; c) que esos signos demostrativos de la servidumbre fueran establecidos por el dueño común, el 'padre de familia'; y d) que uno de los fundos sea enajenado por éste - S. de 30 octubre 1959-...»................................................"

Expuestas las anteriores consideraciones, la Sala ha examinado con detenimiento las actuaciones y debe concluir que la Sentencia recurrida verifica un análisis ponderado a las circunstancias de hecho concurrentes. En primer lugar en relación con la cuestión de la servidumbre voluntaria, deben consignarse los siguientes datos que resultan determinados, y que la parte apelada se encarga de destacar, y a saber que los actuales propietarios los distintos comuneros de CALLE000 NUM000 lo son desde el año 2.019, que los demandados cuando adquieren la parcela debatida no se encontraba inscrita en el Registro de la Propiedad, no tuvieron intervención en la Escritura de 1.973, tampoco tuvieron obviamente intervención en la Escritura de 1.949; que su intervención tampoco se produce en las posteriores Escrituras del año 1.977 declaración de Obra Nueva y Constitución de Regimen de Propiedad Horizontal, ni en las Escrituras de 2.016 y 2.017 de Obra Nueva y fin de Obra de 2.017.

Por otro lado, la Escritura de 1.949 Escritura de División los hermanos Aureliano hacen referencia a un pasillo, En en la Escritura de Segregación otorgada en el año 1.973 cuando los Srs. Benigno, Braulio y Aureliano otorgan o crean servidumbre voluntaria de paso sobre el pasillo C, que tiene ya indudablemente una configuración jurídica distinta. Ahora bien, llegados a este punto se debe observar en primer lugar, que como señala la Sentencia recurrida los demandados no intervienen en esta Escritura y en relación a cuya consideración debe decirse que no se encuentra inscrita registralmente la servidumbre sobre la finca debatida, y en ello señalar en tal sentido el art. 13 de la Ley Hipotecaria, del que no es necesario trascribir su texto pero que incide en la necesidad de inscripción Registral para que surta efectos frente a terceros. Hacer igualmente mención a los siguientes aspectos que se consideran relevantes, cual es que el acceso principal se da por el paseo de Ereaga, siendo el determinado por la Calle Arizaga, secundario, así el proyecto de Urbanización, previene que la entrada principal se realiza a través de la Calle Paseo de Ereaga, De todas formas no se precisa la voluntad de mantenimiento de Servidumbre de los actuales propietarios.

Desde tales consideraciones procede confirmar la desestimación de los motivos de apelación analizados.

TERCERO.- Como motivo de apelación, en los términos que son de ver en el escrito de formulación del recurso y sucintamente expuestos en la presente resolución, se denuncia infracción del art. 394 del Codigo Civil como acción declarativa que subsidiariamente se ejercita en la demanda; en base a dicha acción declarativa denunciaba que los demandados están haciendo un uso exclusivo y excluyente del condominio.

En relación al motivo de recurso ahora analizado debe consignarse que el mencionado motivo debe ser igualmente desestimado. En este sentido tiene relevancia y como pone de manifiesto la sentencia recurrida, se ejercitó en fecha 23 de Septiembre de 2.019 con carácter previo a la presentación de la demanda iniciadora del procedimiento que ahora nos ocupa, por los demandados en este procedimiento Srs. Leoncio, Elisa, Ezequiel, Sra. Elisa y la Mercantil Biodis, se interpuso frente a entre otros a la entidad Residencial Ereaga demanda mediante la cual se instaba la declaración del derecho de retracto de comuneros a favor de los actores. Se instaba una acción de retracto respecto de la transmisión de la venta de propiedad del 50% de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad correspondiente como finca NUM002, verificada entre los titulares inscritos Srs. Benigno y en favor de Residencial Ereaga y por el precio que significaba. Dicho procedimiento se siguió entre partes, y ante el Juzgado de Instancia Nº 2 de los Getxo y seguidos al nº 404/2.019. En su consideración determinaban los actores en fundamento de su pretensión (se adelanta que el conocimiento de dicho procedimiento recayó en via de recurso de apelación ante esta propia Sala de la Audiencia Provincial de Bizkaia) que son copropietarios del 50% de la finca NUM001 sita en Neguri, y del otro 50% eran copropietarios los hermanos Benigno que transmitieron su parte a la entidad mercantil Residencial EREAGA por Escritura Pública de 17 de Junio de 2.019 transmisión que habría sido conocida por los demandantes en fecha 17 de Septiembre de 2.019. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda de retracto de comuneros y absuelve a los codemandados. Como decimos frente a dicha Sentencia dictada el 22 de Febrero de 2.021 se interpuso recurso de apelación por los actores en dicho procedimiento (demandados en el procedimiento que nos ocupa). Con fecha 8 de Marzo de 2.022 por esta misma Sección III de la Audiencia Provincial de Bizkaia, se dictó sentencia en la cual y por los extensos argumentos allí determinados el Tribunal acoge el Recurso de Apelación formulado, declarando haber lugar al retracto de comuneros a favor de los actores respecto del 50% de la finca NUM001 de Neguri adquiriendo estos la mitad indivisa en las proporciones que se determinan, condenando a la entidad demandada a otorgar a favor de los actores escritura de retracto y subrogación de venta de la finca señalada y en las proporciones fijadas.

Resulta a estos efectos indudable que en el presente procedimiento resulta en su incidencia la consideración de copropiedad y decimos esto por lo expresado de que esta Sala ha estimado la acción de retracto de comuneros. Con relación a ello la parte demandante en el presente procedimiento ya precisaba su incidencia, y la parte demandada en su contestación incide igualmente en que si bien la finca litigiosa de momento es una proindivisión, si en su caso resultara estimado el retracto, la citada proindivisión finalizará. Ello es igualmente destacado en la Sentencia recurrida y en su consideración y que desde lo explicitado esta Sala asimismo debe compartir.

Por demás y en todo caso ha de ponderarse los argumentos que en este sentido desarrolla la sentencia de la instancia y en punto a destacar fundamentalmente el argumentario relativo a los diversos usos de los copropietarios y en razón a las cuotas, y el mero hecho de que el uso en su caso de la cosa común sea único, o proporcionalmente mayor al de la cuota no lo convierte en ilícito, incidiendo en su caso en los remedios procesales convenientes.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del recurso de apelación.

En cuanto a las costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC estimando la existencia de dudas de hecho y de derecho sobradamente determinadas no procede hacer expreso pronunciamiento en costas de esta alzada.

CUARTO -. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.