Sentencia Civil 195/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 1121/2022 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento.

1.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda interpuesta por Martin Cuatro SL, socio el 49 % del capital social de la mercantil demandada Kodera Comercial del Cantábrico SA, que, de conformidad con el art. 348 bis de la LSC, interesa la declaración de su derecho de separación de la Sociedad, condenando a la mercantil a adquirir sus acciones conforme a lo dispuesto en el Título IX del Capítulo III de la Ley de Sociedades de Capital, toda vez que la Sociedad demandada ha obtenido beneficios durante los tres últimos ejercicios anteriores y los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años no superan el 25% de los beneficios legalmente distribuibles, sin que concurra ninguno de los supuestos de excepción recogidos en el apartado 5 del art. 348 bis LSC.

El Magistrado de lo mercantil se basa en la STS nº 104/2021, de 25 de febrero, que interpreta qué debe entenderse por " ejercicio anterior" utilizado por el art. 348 bis LSC, al referirse exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos, porque el sistema bascula sobre el dato cronológico de que las cuentas examinadas y aprobadas son las del ejercicio precedente al momento en que se celebra la junta general (...) el derecho de separación debe ejercitarse en relación con las cuentas del ejercicio anterior a la fecha de celebración de la junta general, desestimando el recurso de casación que pretendía que la referencia al ejercicio anterior que hace el art. 348 bis LSC debía entenderse respecto de cualquier ejercicio cuyas cuentas hayan sido sometidas a aprobación en la junta general que acordó la no distribución de beneficios y no solo al ejercicio inmediatamente anterior a la fecha de dicha junta general.

Y considera que "En primer lugar, el último ejercicio social respecto del que se adoptó el acuerdo de no distribución de beneficios, esto es, el ejercicio 2020, se adoptó el (no) acuerdo en la Junta General celebrada el día 1 de marzo de 2022.

Pues bien, si la Junta General se celebra en el año 2022 las cuentas a tomar en consideración corresponde al ejercicio 2021, y dichas cuentas no han sido formuladas ni sometidas a aprobación.

Esta conclusión alcanza también a las cuentas anuales aprobadas en esta misma reunión de la Junta General correspondientes al ejercicio 2018 porque la referida STS nº 104/2021, de 25 de febrero , dispone (...) el derecho de separación por no distribución de dividendos solo puede ejercitarse en relación con la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior a la junta general en que se acuerda la no distribución."

Para continuar exponiendo que "En segundo lugar, por lo que respecta al ejercicio social 2019, el acuerdo de no distribución de beneficios se adoptó en la Junta General celebrada el día 15 de octubre de 2021.

Por tanto, conforme a lo indicado anteriormente, la demanda también debe ser desestimada respecto de este concreto acuerdo porque (...) el derecho de separación por no distribución de dividendos solo puede ejercitarse en relación con la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior a la junta general en que se acuerda la no distribución."

2.- La demandante Martín Cuatro SL interpone recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia recurrida a los efectos de que se estime íntegramente la demanda planteada, con expresa imposición de las costas procesales.

Alega que la sentencia de instancia no se ajusta a derecho porque, por un lado, no ha tenido en cuenta el resultado de la prueba practicada ni la ha valorado correctamente, y, por otro lado, ha aplicado de forma i ndebida diversos fundamentos recogidos en la sentencia.

Distinguimos dos bloques impugnatorios contra lo argumentado en la sentencia de instancia:

a).- Basa la inexistente o incorrecta valoración de la prueba practicada, por un lado, en el acta notarial de la Junta celebrada en fecha 1 de marzo de 2022, donde se recoge la imposibilidad de llevar a cabo la celebración de la Junta General señalada para el día 29/12/2012, la cual no se celebró, pero no por culpa del socio minoritario sino de la propia Sociedad. Y, por otro lado, en que la recurrente, ante la ausencia de convocatoria por la Sociedad demandada de Junta en plazo legal, utilizó los mecanismos legales promoviendo el expediente de jurisdicción voluntaria para la celebración de Junta, lo que motivó que la Sociedad demandada convocase la Junta dentro de la anualidad del años 2021 para aprobar las cuentas del ejercicio de 2020, archivándose el expediente de jurisdicción voluntaria por carencia sobrevenida de objeto o satisfacción extraprocesal.

La STS nº 104/2021 de 25 febrero, en que el Magistrado de lo mercantil se basa para desestimar la demanda, no es aplicable al caso examinado, puesto que la demandante hizo todo lo que estuvo en su mano al solicitar la convocatoria judicial para que se celebrase la junta dentro del año 2021, al volver a plantear por segunda vez un procedimiento judicial de jurisdicción voluntaria para convocar junta transcurridos los plazos legales, cuya tramitación y duración del procedimiento hubiera exceso el 31/12/2021.

b).- Indebida aplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial porque para determinar cuál es el ejercicio inmediatamente anterior, se debe estar tanto al año natural como al contenido en las cuentas, sobre todo durante el periodo que va desde el 1 de enero hasta el 30 de junio. Se pretende el ejercicio del derecho de separación respecto al no reparto de dividendos del ejercicio 2020, es decir , la información contable y económica de la mercantil desde 1 de enero al 30 diciembre de 2020 y la cuentas anuales del ejercicio 2021 comprenden desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2021, sin embargo, legalmente el plazo establecido para su aprobación se extiende hasta el 30 de junio de 2022. Por tanto, a efectos prácticos y reales las únicas cuentas oficiales existentes de la Compañía hasta el 30 de junio de 2022 son las del ejercicio 2020, por tanto, ese debe ser considerado como el ejercicio inmediatamente anterior, al no existir obligación legal de que exista una documentación contable de 2021 sobre la que se pueda actuar.

SEGUNDO.- De los antecedentes fácticos acreditados:

1.- La demandada Kodera Comercial del Cantábrico SA fue constituida el 24 de julio de 1996, cuyo objeto social es la comercialización de masas fritas, cuyo domicilio social está en Bilbao.

Tiene un capital social de 120.202,42 euros, ostentando la mercantil demandante Martin Cuatro SL el 49% del capital social, correspondiendo a D. Fulgencio el 8,34% y a Sanmar Anaiak 2006 SL el restante 42,66%.

2.- Los resultados de la Sociedad en los ejercicios anteriores de 2015 a 2020, han ido los siguientes, aplicándose los beneficios obtenidos en su totalidad a reservas voluntarias:

Año 2015: 405.265,99 euros

Año 2016: 331.997,10 euros

Año 2017: 166.220,22 euros

Año 2018: 324.121,92 euros

Año 2019. 331.997,10 euros

Año 2020: 112.543,30 euros

3.- Ante la falta de convocatoria de Junta General de Accionista de Kodera Comercial del Cantábrico SA se instó por Martin Cuatro SL, con fecha 12 de abril de 2021, demanda de jurisdicción voluntaria para convocatoria de Junta General Ordinaria para aprobar la gestión y las cuentas del ejercicio económico de 2019, que se siguió con el nº 390/2021 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao.

Se celebró Junta de accionistas convocada judicialmente el 15 de octubre de 2021, en que se aprobaron las cuentas del ejercicio 2019 con un beneficio de 321.261,06 euros, y la aplicación del resultado a reservas, sin distribución de beneficios en el ejercicio 2019, aprobándose por una mayoría del 51% con el voto en contra (49%) de la actora.

La demandante votó en contra de tal distribución de beneficios, solicitando el reparto de beneficios, lo cual resultó rechazado por la mayoría, haciéndose consta la protesta y desacuerdo, anunciando la intención de ejercitar el derecho de separación por tal motivo.

4.- Como a fecha 30/6/2021 no se había convocado ni celebrado Junta de Accionistas para la aprobación de la gestión y de las cuentas el ejercicio de 2020, la hoy demandante volvió a promover expediente de jurisdicción voluntaria de convocatoria a Junta General para la aprobación de la gestión y las cuentas anuales de 2018 y 2020, seguido con el nº 450/2021 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de los de Bilbao.

Ante la existencia de dicho procedimiento judicial, la Sociedad demandada convocó la Junta para el 29 de diciembre de 2021, por lo que el procedimiento se archivó por carencia sobrevenida de objeto o satisfacción extraprocesal.

La convocatoria de Junta prevista para el 29/12/2022, no se celebró, como consta en la escritura pública con protocolo 465/2022, en la cual se transcribe : "... como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo la celebración de la Junta General Ordinaria señalada para el día 29.12.2021, el administrador único convoca a los señores accionistas de la sociedad a la Junta General Ordinaria que tendrá lugar en el domicilio social el día 8 de febrero de 2022..." Finalmente la Junta se celebró el 1 de marzo, por conveniencia de todas las partes

En la Junta General de accionistas finalmente celebrada el día 1 de marzo de 2022 los socios mayoritarios aprobaron las cuentas anuales de los ejercicios 2018 y 2020, acordando la aplicación de resultado positivo a reservas, sin distribución de beneficios en ambos ejercicios, aprobándose por una mayoría del 51% en la Junta.

La demandante votó en contra de tal distribución de beneficios, solicitando el reparto de beneficios, lo cual resultó rechazado por la mayoría, haciéndose constar la protesta y desacuerdo, anunciando la intención de ejercitar el derecho de separación por tal motivo .

TERCERO. Sobre la aplicación temporal del derecho de separación por no reparto de dividendos:

1.- El artículo 348 bis LSC recoge el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos en los términos siguientes

" 1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas."

Los presupuestos del derecho de separación por falta de distribución de dividendos, derecho introducido en nuestro ordenamiento por la Ley 15/2011, de 1 de agosto, en protección del socio minoritario y frente a situaciones de abuso por parte de la mayoría que rechaza repartir dividendos, son los siguientes:

-Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil. La norma, por tanto, sólo exige cinco años desde la inscripción, no la negativa reiterada al reparto de dividendos manifestada durante cinco ejercicios.

-Que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior al acuerdo.

-Que los beneficios sean legalmente repartibles.

-Que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos.

-Que el derecho se ejercite en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta.

-Que no se trate de una sociedad cotizada.

2.- En supuesto aquí examinado, de los distintos requisitos exigidos por el artículo 348 bis de la LSC, no se cuestiona que la Sociedad lleva inscrita en el Registro Mercantil más de cinco años, que la junta general no acordó la distribución de dividendos, que la demandante votó en contra del acuerdo y que el derecho se ejercitó en plazo. Tampoco se pone en duda los beneficios obtenidos en el ejercicio 2020.

Atendiendo a la situación procesal de rebeldía de la demandada Kodera Comercial del Cantábrico SA, y lo resuelto en la sentencia de instancia recurrida, el objeto de esta alzada ha quedado circunscrito a determinar si procede o no el derecho de separación de la apelante, atendiendo al concepto de ejercicio anterior a que se refiere el precepto invocado el art. 348 Bis de la LSC

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 104/2021, de 25 de febrero de 2021, ciertamente analiza esta cuestión, si el concepto de ejercicio anterior a que se refiere el art. 348 bis de la LSC es la anualidad inmediatamente anterior a la celebración de la junta general o cualquier ejercicio cuyas cuentas hayan sido examinadas en esa junta, porque en su orden del día se acumularon varios ejercicios, y ello tras poner en relación el mencionado art. 348 bis de la LSC: con el art. 253 LSC, que dispone que la formulación de las cuentas de la sociedad debe ser anual; con el art. 272 LSC, que establece la obligatoriedad de que las cuentas anuales sean aprobadas por la junta general; con el art. 164 LSC, que dispone que "La junta general ordinaria, previamente convocada al efecto, se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado"; y con el Plan General de Contabilidad (PGC), en que las cuentas anuales deberán ser formuladas en el plazo máximo de tres meses, a contar desde el cierre del ejercicio y expresarán la fecha en que se hubieran formulado y en cada uno de los documentos (balance, cuenta de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivo y memoria) deberá figurar de forma clara el ejercicio al que se refieren. En la mencionada STS nº 104/21 se recoge textualmente:

"4.- Desde ese punto de vista es más lógico considerar que la mención al ejercicio anterior se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos, porque el sistema bascula sobre el dato cronológico de que las cuentas examinadas y aprobadas son las del ejercicio precedente al momento en que se celebra la junta general.

La nueva redacción del art. 348 bis LSC introducida por la Ley 11/2018 abona la interpretación que sostiene la sentencia recurrida, puesto que sigue haciendo mención expresa al ejercicio anterior y únicamente se refiere a otros ejercicios para establecer las condiciones de ejercicio del derecho de separación: (i) que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores; y (ii) que el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivalga, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo. Pero, en todo caso, el derecho de separación debe ejercitarse en relación con las cuentas del ejercicio anterior a la fecha de celebración de la junta general.

5.- Los criterios de interpretación del precepto ( art. 3 CC ) que propugna la parte demandante no pueden ser compartidos:

(i) En cuanto a la interpretación literal, no cabe duda de que la propia dicción del art. 348 bis LSC se refiere únicamente al ejercicio anterior y no a una pluralidad de ejercicios cuyas cuentas son examinadas en una misma junta general.

(ii) En lo que respecta a la interpretación sistemática, ya hemos visto que una interpretación conjunta con los preceptos de la misma LSC y del Plan General de Contabilidad que regulan las formulación y aprobación de las cuentas anuales de las sociedades de capital abonan la conclusión de que el derecho de separación por no distribución de dividendos solo puede ejercitarse en relación con la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior a la junta general en que se acuerda la no distribución.

(iii) Respecto a la interpretación sociológica, que sea una máxima de experiencia que la acumulación de ejercicios sociales en una única junta pueda perjudicar al socio minoritario, no excluye que éste pueda reaccionar con los instrumentos que le permite el ordenamiento jurídico, básicamente la solicitud de convocatoria judicial o registral, o la impugnación de los acuerdos sociales. Y en todo caso, esa difusa realidad social (más bien, societaria) no puede contravenir lo que resulta de la interpretación literal y sistemática. Salvo de supuestos de fraude de ley, cuya existencia no ha sido declarada probada en este caso.

(iv) En cuanto a la interpretación teleológica, una cosa es que el sentido de la norma sea proteger al socio minoritario frente al rodillo de la mayoría y otra que se ensanche artificialmente el periodo que la ley establece para poder ejercer el derecho de separación, pues ello conllevaría una inseguridad jurídica que produciría resultados contrarios a los pretendidos con la propia institución.

(v) Por último, el elemento cronológico o histórico tampoco favorece la interpretación pretendida por el recurrente, puesto que si el propio legislador decidió repetidamente la suspensión de la vigencia de la norma (en situaciones de crisis económica notoriamente conocidas), difícilmente cabría una interpretación que permitiera el ejercicio del derecho suspendido respecto de un ejercicio plenamente afectado por la decisión legislativa de suspensión."

3.- Ahora bien, atendiendo a las circunstancias que concurren en este concreto caso, consideramos que no es aplicable la mencionada STS nº 104/2021, al juzgar un supuesto diferente el aquí examinado.

En primer lugar, la STS nº 104/2021 hace referencia a una junta celebrada en el ejercicio 2017, pero que somete a aprobación las cuentas acumuladas de los ejercicios 2013, 2014 y 2015. En el presente supuesto, la Junta se convocó por la propia Sociedad en la anualidad de 2021 (29 de diciembre de 2021) para aprobar las cuentas del ejercicio inmediatamente anterior de 2020, aunque finalmente se celebrase por culpa exclusiva de la propia Sociedad el 1 de marzo de 2022.

En segundo lugar, la STS nº 104/2021 atribuye al socio minoritario que pueda reaccionar con los instrumentos que le permite el ordenamiento jurídico, básicamente la solicitud de convocatoria judicial o registral, o la impugnación de los acuerdos sociales. En el presente supuesto, la apelante efectivamente reaccionó ante la inacción de la Sociedad demanda volviendo a presenta demanda de jurisdicción voluntaria de convocatoria judicial para que la Junta se celebrase cuanto antes y dentro del año 2021. De hecho, la mercantil demandada convocó la junta (recordemos que inicialmente dentro del año 2021), atendiendo tardíamente al requerimiento extrajudicial del socio minoritario (lo cual es necesario para la admisión a trámite del procedimiento) y una vez supo de la existencia de la intención de presentar demanda judicial por el socio minoritario, por lo que el procedimiento de jurisdicción voluntaria iniciado en el ejercicio 2021 fue archivado por satisfacción extraprocesal. Señala que, con la tramitación del expediente de jurisdicción voluntaria, es difícil que se hubiera celebrado la Junta en el 2021 a través de convocatoria judicial, si atendemos a los plazos estatutarios y legales para la presentación y aprobación de cuentas (hasta el 30 de junio de 2021), a la preparación de la demanda, reparto interno del Juzgado, notificación, y demás tramitación pertinente hasta la celebración de la junta.

4.- Por lo expuesto, con revocación de lo resuelto en la instancia, declaramos procedente el derecho de separación del art. 348 bis LSC de la actora Martín Cuatro SA, siendo que la falta aprobación de las cuentas del ejercicio 2020 durante la anualidad del año 2021 única y exclusivamente es imputable a la Sociedad demandada, ya que el socio minoritario demandante, ante la morosidad de la Sociedad en la formulación y aprobación de las cuentas, y a los efectos de poder ejercitar el derecho de separación, efectuó el requerimiento extrajudicial a la Sociedad demandada a tal fin y acudió al procedimiento de convocatoria judicial de junta previsto en los arts. 117 y ss. de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. La inactividad de la Sociedad demandada no puede generar preclusión o pérdida de ninguno de los derechos que la LSC otorga a los socios, ni, por ende, vetar el derecho de separación de los socios.

CUARTO.- De las costas procesales:

1.- La revocación de lo resuelto en la sentencia recurrida da lugar a la estimación de las pretensiones contenidas en la demanda, y ello conlleva la imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte demandada, de conformidad al art. 394.1º de la LEC.

2.- La estimación del recurso de apelación implica no efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en virtud del art. 398.2º de la LEC.

QUINTO.- Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la DA 15.ª de la LOPJ y, por tanto, ha de devolverse al recurrente.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.