Sentencia Civil 84/2023 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 419/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO. - Por MULMAN TRADE S.L. se formuló demanda de desahucio por precario frente a Dª Sofía, Dª Tania, D. Alberto, D. Alexander e IGNORADOS OCUPANTES de los inmuebles sitos en Burgos:

1.- Cl. CALLE000 Núm. NUM000 Finca registral NUM004

2.- Cl. CALLE000 Núm. NUM001, Finca registral NUM005

3.-Cl. CALLE000 Núm. NUM002, Finca registral NUM006

4.-Cl. CALLE000 Núm. NUM003, Finca registral NUM007

Alegaba la actora ser propietaria de dichas fincas a virtud de escritura pública de compraventa de 29/11/2021, estando ocupando los demandados las fincas sin título que legitimara tal posesión.

Los demandados opusieron la inadecuación del procedimiento de desahucio por precario, dado que existe un debate sobre la propiedad, con un título que amparaba su posesión, no concurriendo situación de precario. Igualmente, abuso de derecho y fraude de ley

La sentencia de instancia desestima la demanda considerando que existe un conflicto sobre la propiedad, no siendo el juicio de desahucio por precario el procedimiento adecuado para la decisión de tales derechos, habiendo aportado los demandados una prueba semiplena o de apariencia de buen derecho de su título. Razona entre otros argumentos:

-la actora no es tercero hipotecario del art. 34 Ley Hipotecaria.

-Conforme al Plan de Liquidación del concurso de GRUPO RESIDENCIAL LOS JARDINES 8-10 S.L. la actora, compradora asumió la venta en el estado jurídico y ocupacional en que se encontraban.

-El Auto que aprobó el Plan de liquidación en el concurso de acreedores recoge que debe clarificarse la situación de las viviendas, y el contrato habrá de cumplirse, o en su caso resolverse como corresponda.

-No se ha resuelto el contrato, ni notarial ni judicialmente, existiendo una mera manifestación resolutoria del administrador concursal.

-en mayo de 2007, otorgada por el Ayuntamiento licencia de primera ocupación de las viviendas, estas fueron entregadas a los demandados.

-los compradores han pagado a la vendedora 288.018,17€, quedando pendiente del total precio 276.930,55€.

Frente a dicho pronunciamiento se formula por MULMAN TRADE S.L. recurso de apelación, alegando en esencia:

-los demandados no tienen ningún título válido de propiedad.

-la actora tiene un título de propiedad.

-el conflicto puede resolver en este procedimiento de desahucio

-no procede imposición de costas al existir serias dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO. -La tesis primordial que plantea la apelante, y sobre la que construye su recurso es la afirmación de que en el presente caso estamos ante una situación de precario, susceptible de valorar y decidir en el mismo el desahucio de los demandados.

Para una adecuada resolución, entiende este Tribunal que hemos de reseñar como antecedentes relevantes:

-como recoge la sentencia de instancia y no se ha impugnado, los demandados D.ª Tania, D. Alexander, D. Alberto y Dª Sofía (a través de quien fuera su padre y tío, D. Leovigildo) otorgaron el 29/12/2001 con la entidad vendedora GRUPO RESIDENCIAL LOS JARDINES 8.10 S.L., documento privado de compraventa, habiendo pagado a la vendedora 288.018,17€, y quedando pendiente de abono 276.930,55€. Consta que se liquidó el impuesto de transmisiones en 2002 (acceso a registro público), y se legitimó notarialmente el contrato privado el 13/01/2002.

-Con posterioridad la vendedora constituyó hipoteca sobre tales fincas, para responder cada una de ellas de 282.000€, siendo la prestataria CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, en 2014 sustituida por VANADIUM INVESTMENT. S.A.R.L.

-En 2007 se otorga por el Ayuntamiento licencia de primera ocupación, pasando las viviendas a ser ocupadas por los aquí demandados, quienes contratan los correspondientes suministros y servicios, y participan en la Comunidad de propietarios.

-GRUPO RESIDENCIAL LOS JARDINES S.L. es declarada en concurso ordinario por auto de 6/09/2019.

En dicho concurso, por Auto de 11/12/2020, se aprueba el Plan de Liquidación de la concursada, que reconoce la posibilidad de venta directa al Acreedor Hipotecario, incluso a través de una sociedad designada. No obstante, dicho Auto establece que el "el oferente asumirá el estado en que se encuentra el inmueble, tanto física como jurídicamente", e igualmente en cuanto a las fincas hoy litigiosas, " las fincas no podrán ser liquidadas en cuanto su situación no quede clarificada... El contrato habrá de cumplirse o, en su caso, resolverse como corresponda. Por tanto, las partes deberán cumplir lo que a cada una les incumbe o, en su caso, ante el incumplimiento de la contraria, instar la resolución contractual.".

-Por Auto del Juzgado de lo Mercantil de 13/10/2021 se autoriza a la administración concursal para vender las fincas, lo que se verifica en la escritura notarial de compraventa de 29/11/2021, adquiriendo dichas fincas la hoy actora, MULMAN TRADE S.L., sociedad vinculada a la acreedora hipotecaria.

La hoy apelante reitera que los demandados no tienen título válido que ampare su posesión, pues:

1.-el contrato de compraventa no se ha consumado o completado, no trasladándose la propiedad a los compradores. Sostiene ello en cuanto la vendedora no levantó la carga hipotecaria, no habiendo sido tampoco pagado el resto del precio de la compra. El contrato no desplegó efectos.

2.- El contrato de compraventa de 2001, es resuelto, con efecto de cosa juzgada ( art. 222 CC), en el marco del concurso de acreedores de RESIDENCIAL JARDINES.

Examinadas las actuaciones se aprecia como:

. en fase de liquidación, se presentó Plan de Liquidación

.Por Auto de 11/12/2020 se aprobó el Plan de Liquidación, con matizaciones las matizaciones ya expuestas.

Este Auto reconoce que se trata de contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes. Insta a que se cumpla, pero, para llegar a un acuerdo será preciso conformidad con acreedor privilegiado (hipotecario).

No se pudo alcanzar acuerdo para dar cumplimiento al contrato de compraventa, y en tal sentido la Administración concursal presentó escrito el 19/04/2021. En dicho escrito, junto a las diferentes comunicaciones que se acompañan, la administración concursal expresa que "quedando resueltos los contratos, informa de que se solicitará la autorización de la venta al acreedor privilegiado, en virtud de lo establecido en el Plan de liquidación" y termina con "tenga por comunicado que no se ha llegado a un acuerdo entre oferentes y acreedor privilegiado, y en consecuencia, resueltos los contratos, se informa que se procederá a la solicitud de venta de las fincas registrales"

En la tesis de la apelante, esa imposibilidad absoluta de cumplir la vendedora la entrega libre de cargas (acreedor hipotecario no presta conformidad a la oferta de compradores), supone llegar al incumplimiento contractual, y consecuentemente a la resolución del contrato, o más propiamente, extinción de las obligaciones. En su opinión, se ha producido, por mor de esa imposibilidad, la resolución del contrato.

3.- Hay una resolución judicial que declara tal resolución. Lo solicitó el Administrador concursal en su escrito de 19/04/2021, interesando se le autorizara a vender las fincas. Los hoy demandados se opusieron, pero por resolución de 27/07/2021 el Juzgado desestima las tesis de los demandados, aprobando la actuación del Administrador resolviendo el contrato de compraventa, lo que no fue recurrido. Y en Auto de 13/10/21 el Juzgado valida expresamente la resolución del contrato de compraventa de 2001 y autoriza las ventas al acreedor privilegiado.

Examinando las actuaciones, este Auto lo que acuerda es autorizar la venta a la acreedora. No obstante, en FD 2, respecto a la providencia de 27/07/2021 , expresa que la misma que no fue recurrida, recordó la correcta actuación de la Administración concursal respecto de las fincas, no habiéndose instado incidente alguno, respecto de los contratos resueltos por la administración concursal.

Es decir, la resolución judicial de 27/07/2021, fue una mera providencia, que declara la actuación correcta de la administración concursal.

4.- en la escritura pública de compra por la actora, de 29/11/2021, ya recoge en cuanto a la situación ocupacional de las fincas (pág. 31 de Ac. 2) " y cuatro (4) Fincas (fincas registrales números NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007) el contrato de compraventa al que estaban sujetos ha quedado resuelto atendiendo al cumplimiento de las previsiones del Plan de Liquidación, encontrándose actualmente en situación de ocupación irregular por parte de terceros, sin autorización de la Vendedora, ni título alguno que habilite o legitime dicha ocupación ".

Este Auto de 11/12/2020 aprobando el Plan de Liquidación, ya menciona el problema de los pagos realizados por los demandados, y la traditio, pero sin conclusiones fuera de que se pongan de acuerdo. Los hoy demandados fueron allí parte, cuestionando el Plan de liquidación. Y dice que "los contratos no han sido resueltos en sentido estricto, lo procedente es el cumplimiento", pero eso supondría liberar los bienes de sus cargas, con cargo a la masa. El problema es que haya masa activa para ello. Se ha propuesto un acuerdo con el acreedor privilegiado.

Auto acuerda: *las fincas no podrán ser liquidadas en tanto su situación quede clarificada.

*el contrato deberá cumplirse, o en su caso resolverse como corresponda.

*las partes deberán cumplir lo que a cada una le incumbe, o en su caso, ante el incumplimiento de la contraria, instar la resolución contractual.

*caso de llegar a un acuerdo, ha de existir conformidad del acreedor privilegiado.

La parte apelada se opone al recurso indicando la corrección de la sentencia de instancia por cuanto:

1.- El contrato se ha perfeccionado (consentimiento, objeto y causa). Y se ha consumado con la entrega de las viviendas en 2007, habiendo disfrutado las mismas los demandados de forma pública y pacifica como dueños (alta en servicios, CCPP...). No es precisa escritura pública, ficta traditio. No hay condición suspensiva de la adquisición de dominio, ni pacto de reserva de dominio.

Estamos ante un conflicto de títulos de propiedad. A resolver por vía del oportuno juicio declarativo, no en un verbal, que si bien genera el efecto de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC), no permite que los demandados, vía reconvención puedan hacer valer en el mismo aquel derecho de propiedad que afirman, controvertir sobre aquello que realmente existe la divergencia entre las partes, constituye su conflicto principal, la propiedad, no el mero hecho posesorio.

2.- El propio Juzgado Mercantil, en su Auto de 11/12/2020 aprobando el Plan de Liquidación (3D), ya hizo constar la situación de las fincas.

3.- Una vez cancelada la carga hipotecaria, han consignado judicialmente las cantidades que completan el precio del inmueble.

4.- El Auto aprobando el Plan de liquidación ya establece que " El contrato habrá de cumplirse o, en su caso, resolverse como corresponda. Por tanto, las partes deberán cumplir lo que a cada una les incumbe o, en su caso, ante el incumplimiento de la contraria, instar la resolución contractual.".

Pero en el concurso no se declaró que el crédito de los demandados se concretare en un derecho de recobro del precio, (efecto propio de la resolución) o que se convertían en un crédito ordinario.

5.- Cuando la actora, que no es tercero hipotecario, otorgó la escritura notarial de compraventa, allí se reflejó -pág. 31 - "Conforme a lo dispuesto en el Plan de Liquidación, la Compradora ha asumido como consecuencia de la venta el estado en que se encuentran las fincas registrales anteriormente descritas, tanto en cuanto a su configuración básica como a su situación jurídica y ocupacional.."

6.- Una declaración unilateral de resolución es ineficaz si no la acepta la otra parte (STS18/07/2012)

7.- No se puede resolver en juicio de desahucio por precario la prevalencia de los títulos de las partes o la doble venta. No cabe en este juicio verbal reconvención que permita introducir tal debate.

Existe apariencia de buen derecho de los demandados. No concurre una CLARA falta de validez o inexistencia de título en los demandados, con independencia del debate sobre si prevalece o no frente al de la demandante.

Analizando las alegaciones de las partes, entiende este Tribunal que procede confirmar el Fallo de la sentencia de instancia por cuanto:

1.- No se acoge que el contrato privado de compraventa carezca de efectos. El contrato de compraventa, de transmisión de las fincas, se firmó, se alcanzó el acuerdo de voluntades, y el mismo desplego efectos desde entonces. Que ello, unido a las posteriores vicisitudes implique la traslación de la propiedad (como, en base a la tenencia de la cosa alegan los demandados) o no, es cuestión que afecta de forma clara al alcance del derecho de propiedad. A su vez, existe contienda sobre la procedencia de su cumplimiento o no en el momento actual (los demandados promovieron en junio de 2019 juicio ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil, frente a GRUPO RESIDENCIAL LOS JARDINES, y frente a quienes fueron sus administradores, a fin de que se les condene a otorgar escritura pública de compraventa de las cuatro fincas, con la previa exigencia de cancelación de hipoteca.

2.- El juicio de desahucio por precario, si bien tiene carácter plenario, la sentencia produce cosa juzgada, tiene por objeto debatir y resolver sobre el derecho a poseer la cosa; determinar si los demandados carecen de título para poseer, bien porque nunca lo tuvieron o bien porque el mismo ha perdido eficacia.

Pero en el presente caso lo que existe entre las partes es una controversia sobre la propiedad. Y no una artificiosa creación de la parte demandada, sino basada en una serie de hechos y documentos no controvertidos y especialmente relevantes: el contrato privado de compraventa de 2001, legitimado notarialmente en 2002, y la realidad de una ocupación de las viviendas aparentemente en concepto de dueños, desde 2007, tras haber pagado gran parte del precio de las mismas.

Que, frente a dicho título documental, y la posible consumación del contrato (a virtud de una posible "traditio" o entrega de la cosa - arts. 609 y 1962 CC-), pueda prevalecer la escritura pública notarial de 29/11/2021, es cuestión que excede del ámbito de este juicio posesorio verbal.

El juicio de desahucio por precario no permite que los demandados, vía reconvención puedan hacer valer en el mismo aquel derecho de propiedad que afirman, controvertir sobre aquello que realmente existe la divergencia entre las partes, constituye su conflicto principal, la propiedad, no el mero hecho posesorio.

3.- El alcance de las resoluciones judiciales que según la apelante determinan un claro pronunciamiento resolutorio (sustancialmente la providencia de 27/07/2021 y el Auto de 13/10/2021 del Juzgado Mercantil que tramita el concurso de la inicial vendedora GRUPO RESIDENCIAL JARDINES9, será cuestión a valorar en el oportuno juicio ordinario, pero "prima facie", no presentan el carácter de un pronunciamiento tan categórico sobre la cuestión de la resolución de los contratos que permita considerar la tesis de los demandados como un mero artificio carente de base.

Examinando las actuaciones, este Auto lo que acuerda es autorizar la venta a la acreedora. Y en FD 2, respecto a la providencia de 27/07/2021, expresa que la misma que no fue recurrida, recordó la correcta actuación de la Administración concursal respecto de las fincas, no habiéndose instado incidente alguno, respecto de los contratos resueltos por la administración concursal.

Es decir, la resolución judicial de 27/07/2021, fue una mera providencia, que declara la actuación correcta de la administración concursal.

4.- Como recoge la SAP de Valencia, sección 11 del 17 de octubre de 2022 ha de rechazarse la pretensión cuando " los motivos que se sustentan el error de valoración probatoria como los argumentos de oposición al recurso son propios de las acciones afectantes al derecho de propiedad..(..)..este proceso no versa ni es marco adecuado para dirimir el alcance de propiedades sino sobre derechos posesorios sin título".

La SAP Jaén, sección 1 del 20 de octubre de 2022 recoge como " Así, como consecuencia, del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda.

Sin embargo, el hecho que en la LEC de 2000, este juicio tenga la naturaleza de plenario, no implica que suponga la modificación de la acción que se ejercita, que es el precario, circunscrito al ámbito de la posesión así, por ejemplo, las SSAP de Barcelona de 21-2-03 o de 8-5-07 , lo recogen cuando textualmente dice que "la ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde...", esa es la forma correcta de interpretar la nueva regulación de las previsiones de la nueva ley y, en concreto, de la exposición antes expuesta; por lo tanto no cabe, a pesar de que ya le reconoce la ley ese carácter plenario, discutir la propiedad de la finca ni de algún título legitimador de la posesión, sino que la discusión deberá limitarse a la plena posesión derivada de la cesión en precario; todo lo demás excede del ámbito del juicio y debe ser resuelto en otro procedimiento.

Así, el Art. 250.2 habla de lo cedido en precario; evidentemente, la situación relativa a la propiedad, confrontación de títulos o cualquier otra alegada como posible título para justificar la posesión, deberán ser objeto de análisis, para apreciar que no son meras alegaciones carentes de una cierta fiabilidad y con la única finalidad de alargar esa situación de interinidad posesoria.".

En el presente caso, tal y como expresa la sentencia de instancia, y comparte este Tribunal, la parte demandada ha aportado una prueba semiplena o de apariencia de buen derecho de su título, por lo que no hablamos de meras alegaciones carentes de un mínimo de fiabilidad y formuladas con el único fin de alargar ilegítimamente la interinidad posesoria.

TERCERO. - En relación a las costas de la Primera instancia, ciertamente el conflicto sobre la propiedad puede resultar complejo, pero no existen serias dudas de hecho o derecho acerca de que el debate no tiene naturaleza posesoria, por lo que es correcta la imposición de costas efectuada en la instancia.

En cuanto a las de segunda instancia, habrá de estarse al art. 398 LEC.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación