Sentencia Civil 175/2022 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 230/2021 de 02 de junio del 2022

PRIMERO.- Interponen recurso de apelación DON Rubén, -en su condición de sucesor y heredero de la causante y demandante Dª Araceli, interviniendo por sí, en nombre propio y en beneficio de la Comunidad Hereditaria surgida al fallecimiento de su madre, integrada por el mismo y su hermano D. Cayetano -, DOÑA Marcelina, DON Rogelio y DON Romualdo -que actúa en su propio nombre y derecho y en beneficio de la Comunidad de Bienes integrada por él, su hermano Don Eutimio y sus respectivos cónyuges-, contra la Sentencia que desestima las demandas formuladas frente a la Comunidad de Propietarios de los edificios nº NUM000 de la CALLE000 y nº NUM000 de la DIRECCION000 de Aranda de Duero, en las que se solicitaba la nulidad de los Acuerdos adoptados en las Juntas Generales Extraordinarias celebradas los días 26 de Abril de 2016 y 18 de Enero de 2017, por considerar la sentencia recurrida que las acciones ejercitadas estarían caducadas por haberse presentado las demandas transcurridas en exceso los tres meses previstos en el artículo 18.3 de la Ley de la Propiedad Horizontal.

En el recurso de apelación se solicita se revoque la Sentencia de Primera Instancia y "se estimen en su integridad las demandas interpuestas por los apelantes y, en consecuencia:

a) Se declare la nulidad radical o, subsidiariamente, la nulidad e ineficacia de las convocatorias a la celebración de las Juntas Generales Extraordinarias de fechas 26 de abril de 2016 y 18 de enero de 2017 y, consiguientemente, de dichas Juntas y de todos los acuerdos adoptados en las mismas, por las irregularidades en las convocatorias y en el acta de la Junta General Extraordinaria de 18 de enero de 2017 referidas en el motivo sexto de este recurso, vulnerando los artículos 16.2 y 19 de la Ley de Propiedad Horizontal , condenando a la Comunidad de Propietarios demandada a estar y pasar por tal declaración.

b) Subsidiariamente, se declare la nulidad e ineficacia del acuerdo adoptado en el segundo punto del Orden del Día de la Junta General Extraordinaria celebrada en segunda convocatoria el dieciocho de enero de dos mil diecisiete, por el que se aprobaron las derramas y el sistema de reparto de los gastos y pago de la instalación de los ascensores, así como las cantidades fijadas para ser abonadas por los propietarios de los locales comerciales por dicha instalación en el cuadro adjunto al acta de referida Junta, en el que se atribuye e impone a Dª Araceli la obligación de pago de la suma de DIECISEIS MIL SEISCIENTOS CINCO €UROS CON CUARENTA CENTIMOS (16.605,40 €); a Dª Marcelina TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO €UROS CON OCHO CENTIMOS (3.368,08 €); a D. Rogelio TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES €UROS CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (3.263,64 €) y a D. Romualdo (Hnos. Romualdo Eutimio) SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO €UROS CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (6.788,37 €), por referido concepto, dejando sin efecto el mismo, al vulnerar tanto los Estatutos de la Comunidad y el artículo 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal que exige la unanimidad para la modificación de las reglas estatutarias, conforme se ha argumentado en el motivo séptimo de este recurso, como los artículos 16.2 y 19 de referida LPH , por las irregularidades habidas en la convocatoria del orden de día y acta de dicha Junta General Extraordinaria, declarando que los locales comerciales están exentos de contribuir a los gastos de instalación de los ascensores, condenando a la Comunidad de Propietarios demandada a estar y pasar por dichas declaraciones.-

c) Se condene, consecuentemente, a la Comunidad de Propietarios demandada a la devolución y reintegro de las cantidades ya cobradas y de las que lo sean en el futuro, hasta la fecha de la firmeza de la sentencia dictada en el presente procedimiento, por los gastos de instalación de los ascensores al demandante apelante D. Rogelio."

Se alega, como motivo del recurso de la apelación, en primer lugar, la vulneración del artículo 18.3 inciso final párrafo primero, en relación con la letra a) del número 1 de ese mismo precepto, de la Ley de Propiedad Horizontal y Artículo 6.3 Código Civil y Doctrina Jurisprudencial aplicable sobre los mismos.

Con carácter previo al examen del recurso, se ha de precisar que solo los demandantes D. Rubén, Dª Marcelina, D. Rogelio y D. Romualdo han interpuesto recurso de apelación.

No han apelado la Sentencia de Primera Instancia los otros cuatro demandantes Dª Irene, D. Cipriano, D. Cornelio y D. Geronimo, que consecuentemente se han aquietado con sus pronunciamientos.

No son objeto del recurso de apelación, por tanto, las peticiones que se formulaban en la demanda relativas a la devolución y reintegro de las cantidades cobradas por los gastos de instalación de los ascensores a los propietarios demandantes Dª Irene, D. Cornelio y D. Cipriano.

SEGUNDO.- La nulidad de los Acuerdos adoptados en las Juntas extraordinarias de 26 de Abril de 2016 y de 18 de Enero de 2017, se solicitan con carácter de petición principal, por irregularidades en las convocatorias y por irregularidades en el Acta de la JGE de 2017, por vulneración de los artículos 16.2 y 19 de LPH.

Subsidiariamente, se solicita la nulidad del Acuerdo segundo de los adoptados en el segundo punto del Orden del día de la Junta General Extraordinaria del día 18 de Enero de 2017, por el que se aprobaron las derramas y el sistema de reparto de los gastos y pago de la instalación de los ascensores, así como las cantidades fijadas para ser abonadas por los propietarios de los locales comerciales por dicha instalación en el cuadro adjunto al acta de referida Junta, en el que se atribuye e impone a Dª Araceli la obligación de pago de la suma de DIECISEIS MIL SEISCIENTOS CINCO €UROS CON CUARENTA CENTIMOS (16.605,40 €); a Dª Marcelina TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO €UROS CON OCHO CENTIMOS (3.368,08 €); a D. Rogelio TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES €UROS CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (3.263,64 €) y a D. Romualdo (Hnos. Romualdo Eutimio) SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO €UROS CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (6.788,37 €), por referido concepto, dejando sin efecto el mismo, por vulnerar tanto los Estatutos de la Comunidad como el artículo 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal, que exige la unanimidad para la modificación de las reglas estatutarias.

La caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos de la comunidad de propietarios es preciso examinarla, como la parte actora y apelante señala, atendiendo a los términos en que la acción se plantea en la demanda, de tal forma que si la impugnación de los acuerdos se formulan por infracción de la normativa de la Ley de la Propiedad Horizontal, o por ser los mismos contrarios a los Estatutos, es claro que el plazo de caducidad no es el de tres meses, señalado en la Sentencia recurrida, para justificar la desestimación de la demanda sin entrar en el fondo del asunto, sino el de un año, tal y como con toda claridad señala el artículo 18.3 LPH que dice: "La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de Propietarios salvo que se trate de actos contrarios a la Ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año..."

La nulidad de los acuerdos de las dos Juntas, con carácter de pretensión principal, se fundamenta en la vulneración de las reglas de convocatoria de las de la Junta de Propietarios, previstas en el artículo 16 y 19 LPH, esto es por infracción de las normativas de la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que el plazo de caducidad es de un año, subsidiariamente por contravenir el sistema de pago de la instalación del ascensor lo especialmente establecido en acuerdos anteriores de la comunidad.

Cuando se formulan las demandas, la de FUNDAMAY, como tutora de Dª Araceli, causante del hoy apelante D. Rubén, que se presentó el 6 de Octubre de 2017, y la segunda demanda, la presentada, entre otros, por los hoy apelantes Dª Marcelina, D. Rogelio, el 17 de Enero de 2017, no había transcurrido el plazo de un año desde la celebración de la Junta de 18 de Enero de 2017, por lo que la acción no había caducado y resultaba totalmente injustificado la apreciación de la excepción de caducidad.

Si había transcurrido un año desde la celebración de la primera de las Juntas impugnada, la celebrada el 26 de Abril de 2016 cuando se formulan las demandas, por lo que la acción de impugnación de los acuerdos ejercitados al amparo del artículo 18 LPH estaba caducada.

La parte actora alega en su recurso, que como se interesa la nulidad radical o de pleno derecho, por tratarse de un defecto no suceptible de subsanación o convalidación por el paso del tiempo, a tenor del artículo 6,3 del código Civil, hay que entender que fue ejercitada en plazo.

La alegación de la parte apelante no es acertada. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara. Así la STS 547/2012 de 25 Feb. 2013, Rec. 2217/2008, declara que son meramente anulables los acuerdos que entrañan infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los estatutos de la Comunidad, mientras que la más grave calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención. Y que el plazo de caducidad que fija la LPH para la impugnación de los acuerdos meramente anulables oscila desde los tres meses, para los supuestos en los que el acuerdo haya vulnerado alguna norma estatutaria, hasta un año para el caso que la infracción afecte a un precepto de la LPH ( artículo 18.3 LPH). En las SSTS de 7 de marzo de 2002, 28 de octubre de 2004 se señala que la infracción de las reglas de la Convocatoria son susceptibles de convalidación, si no se impugnan el plazo previsto para ello.

La parte apelante fundamenta su petición de nulidad de las Juntas de 26 de Abril de 2016, y de 18 de enero de 2017, en la existencia de irregularidades en la convocatoria, con infracción de los artículos 16.2 y 19 LPH. También el segundo motivo de impugnación del acuerdo del segundo punto del Orden del día de la segunda Junta se formula por infracción de la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal, art. 9 y 17.6.

En definitiva, ambas Juntas y sus acuerdos se impugnan por infracción de un precepto de la LPH, y, por tanto, la acción de impugnación está sujeta al plazo de caducidad de un año.

La demanda solicitando la nulidad de la primera Junta se formula transcurrido en exceso el plazo de una año, por lo que esta caducada.

Pero la acción de impugnación de la segunda junta y sus acuerdos se formula antes del transcurso del año de su celebración, por lo que la declaración de caducidad por la Sentencia recurrida es desacertada.

TERCERO.- Falta de Capacidad de FUNDAMAY como tutora de Dª Araceli, por falta de autorización judicial de la tutora, para formular la demanda.

Como reconoce la parte demandada en su escrito de oposición al recurso de apelación, ya no concurre este motivo de oposición que alego la demandada en primera instancia, al quedar subsanado por haber obtenido la tutora, con posterioridad a la demanda, la autorización por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Aranda de Duero. Así por Auto de 8 de Marzo de 2018, dictado en el Expediente de Jurisdicción Voluntaria 558/2017.

Tampoco concúrrela excepción de falta de legitimación activa de D. Romualdo por inexistencia de acuerdo para formular la demanda de los comuneros, propietarios del local industrial o de negocio descrito como finca tres de orden, que pertenece, por mitad y proindiviso, a las respectivas sociedades de gananciales de D. Eutimio, su esposa Dª Raquel, D. Romualdo y su esposa Dª Sonia.

Como ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo, entre otras SSTS de 22 de Mayo de 1993, 16 de Febrero de 1998, interpretando el artículo 394 del Código Civil, cualquiera de los participantes están legitimados activamente para litigar en su propio nombre y derecho y en beneficio de la comunidad, toda vez que la Sentencia que en su favor recaiga aprovechara de todos los comuneros, sin que les perjudique la adversa. Y ello sin necesidad de acuerdo previo, aún cuando no ostentara una participación mayoritaria, máxime cuando, como en el caso de autos, no consta oposición de los demás integrantes de la Comunidad de bienes.

CUARTO.- Falta de legitimación Activa de Dª. Marcelina y D. Romualdo por impago de las cuotas de instalación de ascensores.

La parte demandada sostiene que estos demandantes carecen de legitimación para impugnar los acuerdos adoptados en dicha Junta por aplicación de lo dispuesto en el art. 18.2 L.P.H., toda vez que no han abonado las cuotas para la instalación de ascensor e aprobadas en la Junta de 18 de enero de 2017 y devengadas hasta el momento de presentar la demanda.

La parte apelante sostiene que resulta de aplicación la excepción prevista en el nº 2, in fine, del artículo 18 de la LPH, al tener por objeto la impugnación, precisamente, el acuerdo de la Junta General Extraordinaria de 18 de enero de 2017 que establece el reparto de los gastos o derrama de la instalación de los ascensores. Considera la apelante que no " es adecuado exigir el cumplimiento anticipado de la obligación a quien cuestiona y somete a la decisión judicial la legalidad del acto acordado en Junta de propietarios que se impugna y del cual surge nueva carga económica, máxime cuando todos ellos se encuentran al corriente en el pago de las cuotas ordinarias. Y ello porque como lo que se está debatiendo es el establecimiento y reparto de las cuotas para el pago de los gastos de ascensor, debe entenderse que para la impugnación del acuerdo de la Junta en que se ha debatido y acordado la asignación de una derrama no se exige ni el pago ni su consignación, pues de obligar a pagar o consignar se obligaría a acreditar el cumplimiento del contenido del acuerdo cuya legalidad es objeto de debate."

El Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 28 de febrero de 2022, analiza los requisitos de procedibilidad que el articulo 18.2 LPH exige para ostentar legitimación activa para impugnar los acuerdos. Y lo hace de la siguiente forma: "El artículo 18.2 LPH dice: "Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios".

El art. 9 e) de la referida disposición general establece, por su parte, como obligación de los propietarios "[...] contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización".

Las cuotas de participación son las que, por disposición del artículo 3. b) II de la LPH , se atribuyen a cada piso o local con relación al total del valor del inmueble y referidas en centésimas del mismo.

En definitiva, del juego normativo expuesto resulta que el art. 18.2 LPH establece una regla de legitimación activa a la que condiciona la impugnación de los acuerdos comunitarios, cual es que el propietario hubiese votado en contra o salvado su voto en la Junta, no hubiera acudido a la misma por cualquier causa (ausente) o hubiese sido indebidamente privado de su derecho de voto; pero es preciso, igualmente, que concurra un requisito adicional, consistente en estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Exigencia normativa que admite, a su vez, una excepción, en que no es preciso ni el previo pago o la consignación, cual es que se trate de la impugnación de acuerdos relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación del art. 9 LPH , entre los propietarios."

A continuación, esta Sentencia del Tribunal Supremo recuerda la doctrina del alto Tribunal respecto del artículo 18,2 LPH, en los siguientes términos:

" En este sentido, señaló esta Sala, en su sentencia 671/2011, de 14 de octubre , en interpretación de la excepción del último inciso del art. 18.2 LPH , que:

"Sin duda, esta excepción se refiere a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente, pero este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte por el hecho de que el comunero se encuentre privado de voto en la junta en que se aprobó. La causa que le impide votar y pasar a formar parte de la voluntad de la comunidad de propietarios en los acuerdos que se adopten, no puede convertirse en causa para negar legitimación al comunero para impugnarlos si morosidad proviene del incumplimiento del acuerdo tomado en junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9, ni debe ser óbice por tanto para la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2. Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad".

Pues bien, en dicho recurso, no se consideró concurrente la excepción a la consignación o pago, dado que el acuerdo adoptado se refería:

"[...] a la aprobación del presupuesto para la instalación del ascensor, si procede, y fijación de una derrama extraordinaria en función de las cuotas que cada vivienda tiene asignadas en la escritura. Se trata de un acuerdo de instalación, distinto del que implica la exención estatutaria de mantenimiento, conservación y modificación, del que resulta una derrama que no afecta a la cuota de participación que tiene asignada cada comunero en el título, a su establecimiento o modificación, puesto que se fija en atención a la misma".

En la sentencia 613/2013, de 22 de octubre , tampoco se entendió concurrente la excepción del art. 18.2 de la LPH , toda vez que:

"Los recurrentes pretendían impugnar dos acuerdos de la junta. El primero liquidaba la deuda que los demandantes mantenían con la comunidad, que había sido fijada en aplicación del sistema de distribución del pago de los gastos de la comunidad establecido en acuerdos adoptados en sendas juntas de propietarios de los años 2004 y 2005, que no han sido anulados ni suspendidos cautelarmente.

La impugnación de este primer acuerdo no ha de considerarse incluida en la excepción que el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal formula al requisito del previo pago o consignación, puesto que su objeto no es un acuerdo que establezca o altere la cuota de participación. En él simplemente se contabilizó la deuda fijada conforme al sistema de participación previamente establecido.

El segundo acuerdo impugnado consistía en eximir del pago de las obras de bajada del ascensor a cota cero a los propietarios de los bajos "bien entendido que el coeficiente de los dos bajos que asciende a 12% será asumido por las viviendas"

Este acuerdo supone una alteración del sistema de participación en los gastos comunes puesto que no se ajusta al sistema "especialmente establecido" en esas juntas anteriores. Que dicha alteración no tenga un carácter permanente pues se refiere a un concreto gasto (bajar el ascensor a cota cero) no cambia la respuesta a la cuestión, puesto que el precepto no distingue entre alteraciones puntuales o permanentes.

Como consecuencia de lo expuesto, la desestimación de la demanda fue correcta en cuanto a la impugnación del acuerdo segundo de la junta, que aprobó el estado de cuentas y liquidación de la deuda que hasta ese momento mantenían los demandantes con la comunidad de propietarios, puesto que no se cumplió el requisito de procedibilidad de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Pero la aplicación de tal requisito a la impugnación del acuerdo cuarto de la junta, y la consiguiente desestimación del mismo sin entrar en el fondo de la impugnación planteada, no fue correcta pues se aplicó el requisito a un acuerdo cuya impugnación estaba exenta de cumplirlo, pues alteraba las cuotas de participación en los gastos comunes".

De nuevo, tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre la cuestión controvertida, en la sentencia 604/2014, de 22 de octubre , en la que declaramos:

"Examinada la demanda, los acuerdos cuya nulidad pretendieron los recurrentes no se referían al establecimiento o alteración de las cuotas de participación, que son las que, por disposición del artículo 3. b) de la Ley de Propiedad Horizontal , se atribuyen a cada piso o local con relación al total del valor del inmueble y referidas en centésimas del mismo.

Los recurrentes solicitaron la nulidad de determinados acuerdos adoptados en dos Juntas.

Pues bien, por lo que se refiere a la Junta de Propietarios celebrada el día 25 de julio de 2009, los acuerdos en ella adoptados trataban de la aprobación de cuentas, aprobación de presupuesto 2009-2010 y renovación de cargos. Como resulta de su lectura, ninguna conexión tenían con las cuotas de participación. Por lo tanto, en relación con esta Junta la falta de legitimación de los actores estuvo correctamente declarada por la Audiencia.

Por lo que se refiere a la Junta celebrada el 13 de Diciembre de 2008, el acuerdo impugnado trataba de la aprobación de una nueva cuota a cuenta de los gastos del año 2009.

[...]

Pues bien, las alegaciones de la demanda en relación con el enunciado del acuerdo podrían llevar a la conclusión de que la Junta de Propietarios, si bien no alteró las cuotas de participación, sí introdujo un sistema nuevo de distribución de gastos. Pero examinado el acuerdo, esa posibilidad de admitir la excepción al requisito de procedibilidad desaparece, porque la Junta se limitó a aumentar la contribución a los gastos para el año 2009, lo que no equivale a incorporar o imponer un sistema nuevo de distribución de gastos.

Por lo tanto, también en relación con esta Junta, la falta de legitimación de los actores estuvo correctamente declarada por la Audiencia".

Más recientemente, en la sentencia 584/2019, de 5 de noviembre , reiteramos que: "En el presente caso, el actor funda su demanda en que los acuerdos de la comunidad de propietarios alteran la forma de contribución a los gastos comunes según el coeficiente fijado en el título constitutivo y la manera indicada en los estatutos, sin distinción de los correspondientes a la mancomunidad y los distintos portales. Y la demandada admite la reformulación de las cuentas para adaptarlas a los estatutos y título constitutivo. Por todo ello, consideramos nos hallamos ante un supuesto de excepción a la consignación o previo pago de las cuotas comunitarias en aplicación del art. 18.2 LPH ".

Ahora bien, en el caso presente, no concurre la mentada excepción a la necesidad de consignación o pago previo, ya que no nos encontramos ante ningún supuesto de impugnación de un acuerdo relativo al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 de la LPH entre los propietarios, sino que versa sobre la conformidad con el derecho de la apertura de una puerta de acceso a un patio comunitario, para lo cual se estableció una derrama, cuya forma de determinación de su importe, no se impugna, ni se sostiene se exigiese en contra de las reglas que rigen la contribución del actor a los gastos comunes según su cuota de participación. Siendo así las cosas, como así son, el recurso de casación debe ser estimado.

La asunción de la instancia determina que la demanda deba ser desestimada sin entrar en el fondo de la misma, por la ausencia de los requisitos del pago o consignación previos a los que se refiere el art. 18.2 LPH ."

Conforme a la doctrina expuesta, el comunero impugnante debe estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas, sin embargo, no es preciso ni el previo pago o la consignación cuando se trate de la impugnación de acuerdos relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación del art. 9 LPH entre los propietarios.

En el caso que estudia el Tribunal Supremo en la Sentencia transcrita, no concurre esa excepción pues el acuerdo versaba sobre la apertura de una puerta cuya derrama no se cuestionó ni en cuanto a la determinación de su importe, ni porque alterara el régimen de contribución a los gastos comunes según su cuota de participación

En el caso de autos, si bien el acuerdo que se impugna establece el pago de la instalación del ascensor por los comuneros según la cuota de participación de cada inmueble privativo , la parte demandante lo impugna por considerar que en juntas anteriores, así en la Junta de 13 de octubre de 2009 y en la Junta de 11 de marzo de 2010, la Comunidad de propietarios había acordado eximir del pago de la instalación del ascensor a los propietarios de los locales y que, por lo tanto, el acuerdo impugnado no se ajusta a lo "especialmente establecido" por la Comunidad en esas juntas anteriores.

En definitiva, se impugna el acuerdo por considerar se establece una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con lo "especialmente establecido" en esas juntas anteriores por la comunidad, sin la mayoría exigible en el acuerdo impugnado, por lo que, en el concreto caso de autos, si estamos ante la excepción de prevista en el párrafo ultimo del artículo 18.2 de la LPH.

En cualquier caso, señalar que de los cuatro demandantes apelantes, solo dos, Dª. Marcelina y D. Romualdo, no estaban al corriente del pago de las cuotas de instalación de ascensores.

QUINTO.- Falta de legitimación activa de los cuatro propietarios apelantes, por no haber votado en contra, ni haber salvado su voto, respecto del Acuerdo adoptado en el segundo punto del Orden del Día de la Junta General Extraordinaria celebrada el 18 de enero de 2017.

Se alega en el Recurso de Apelación que esta excepción no resulta admisible, " toda vez que los apelantes votaron en contra de dicho acuerdo - la causante y madre de D. Rubén lo hizo a través del propietario que la representó, D. Baldomero, al igual que Dª Marcelina -, lo mismo que el resto de propietarios de locales comerciales, habiendo asistido personalmente los otros dos apelantes - D. Adriano y la esposa de D. Rogelio (Dª Piedad) -, por lo que el acta de dicha Junta no recoge fielmente el sentido del voto del acuerdo referido a la forma de pago (contado o financiación a 8 años) de los gastos de instalación del ascensor, ya que la opción real de dichos propietarios, así como de los demás propietarios de los locales representados por D. Baldomero, sobre las alternativas de pago no fue la abstención, sino la oposición a ambas."

La parte actora impugna los acuerdos relativos al punto 2 del Orden del Día de esta Junta General, que según consta en la Convocatoria, documento nº 19 de la demanda, era el siguiente: " 02. Elección de presupuesto para eliminar las barreras arquitectónicas mediante la instalación de los ascensores. Derramas para atender el pago de los mismos. Acuerdos."

Según consta en el Acta se realizará dos votaciones y se adoptarán dos acuerdos. Se eligió el presupuesto de Thyssenkrupp por importe de 250.830 euros, IVA incluido. Y se acordó el pago con financiación a 96 meses.

En el Acta, en relación al Segundo punto del orden del día, después de informar el Administrador sobre este punto, y dejar constancia de que en ese momento el propietario Baldomero paga la deuda de una de las personas representadas por él, y que el Administrador da la deuda por liquidada, literalmente consta:

" Sin más dilación se procede a elegir mediante votación el presupuesto. Sometido a votación, se aprueba por mayoría según el cuadro que se expone a continuación, aceptar el presupuesto de Thyssenkrupp por un importe de 250.830 euros, IVA incluido".

En el cuadro incorporado al acta constan los nombres de los propietarios y cuotas de participación que votaron a favor y en contra.

Y en el Acta se añade:

" Resultado de la votación: Votos a favor de Thyssenkrupp: 16 representando el 46, 05000 % de las cuotas; Votos en contra: 14, representando el 38,71000 % de las cuotas; Un propietario sin derecho a voto que representa el 0, 79000 %."

Como segundo punto a debatir en votación, se presenta por parte del

Administrador la forma de pago. Puede ser al contado o mediante una financiación a 8 años.

Y después de resolver sobre las dudas sobre el seguro de impagos, y de dejar constancia de que " las derramas correspondientes a cada propietario, incluido el importe d las tasas del ayuntamiento, si se aprueba el pago financiado, son las que figuran en el listado adjunto, (cuadro que figura incorporado al libro de Actas (folio55), inmediatamente después del Acta de esta Junta), se recoge literalmente en el acta:

" Se procede a la votación, y se aprueba por mayoría el pago con financiación a 96 meses, según los resultados del cuadro adjunto".

En el cuadro incorporado al acta constan los nombres de los propietarios y cuotas de partición que votaron a favor de uno y otra forma de pago.

Y en el Acta se añade: " Resultado de la votación: Votos a favor de la financiación: 11, representando el 31,29000 % de las cuotas; Votos favorables al pago al contado: 10, representando el 28,43000 % de las cuotas; Abstenciones: 12".

Si asistieron 34 propietarios, y entre una y otra forma de pago votaron 21 propietarios, estando excluido de voto uno de los propietarios representados, los restantes, 12, se indica en el acta que se abstuvieron.

La parte apelante, tal y como señalaba en la demanda, alega que el Acta incurre en un error, y que los propietarios de los locales tanto los representados por el Sr. Baldomero (5), como los que asistieron personalmente, votaron en contra de las dos formas de pago, que no se abstuvieron, por lo que están legitimados para impugnar el Acuerdo.

D. Baldomero que asistió personalmente, representando, además, a otros cinco propietarios de locales, intervino como testigo en el Juicio, no recordando prácticamente nada de lo acontecido en la Junta, siendo sus manifestaciones vagas y contradictorias, sin que en ningún caso acrediten la alegación de la actora. Lo único que se puede concluir de su declaración es que "no está de acuerdo con que paguen los locales, aunque él está pagando para evitar gastos y molestias de un juicio".

Tampoco del testimonio de la esposa de D Rogelio, Dª Piedad, que asistió a la Junta y que declaró como testigo, permite tener por acreditado el error del Acta que se denuncia, Esta testigo, que no era propietaria en los años 2009 y 2010 , declaro que de los propietarios de los locales ella fue la primera en manifestarse respecto al punto relativo a la forma de pago, y en el juicio manifestó que en la Junta dijo " que no decía, ni uno, ni lo otro", porque entendía que el acuerdo de la forma de pago de los gastos de instalación ni les vinculaba , ni les afectaba.

En definitiva, ninguno de los dos testigos declaró que votaran en contra o que hubieran manifestado en la Junta su voluntad de impugnar los acuerdos. Es más la declaración de Dª Piedad corroboraría la abstención consignada en el acta.

A lo expuesto se añade, que ninguno de los propietarios apelantes, al recibir el Acta de la Junta, reclamaron al Administrador o al Presidente su corrección, ni por escrito, ni verbalmente, pues ninguna prueba se ha presentado al efecto. Ni siquiera en el Burofax, que el 9 de febrero de 2017 remitió, al Administrador, FUNDAMAY, tutora de Dª Araceli, se deja constancia del error que se alega, por primera vez, en la demanda. Así, en ese Burofax ni se dice que se hubiera votado en contra de las dos formas de pago, ni que no se abstuvieran de votar, como se infiere de lo consignado en el acta, ni que en la Junta se hubiera salvado el voto, manifestando en el Burofax, únicamente, su voluntad de impugnar los acuerdos de esta Junta.

Consecuentemente, debiendo partirse de que los propietarios demandantes se abstuvieron de votar este acuerdo, no constando salvaran su voto, esto es, no constando acreditado que en la Junta manifestaran su voluntad de impugnar los acuerdos relativos al ascensor, no se puede tener por cumplido el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 18.2 LPH.

Tampoco consta que los propietarios apelantes manifestaran en la Junta su voluntad de impugnar ninguno de los restantes acuerdos adoptados en la misma, carentes de relación con la instalación del ascensor, manifestación que ni siquiera alegan haber realizado, respecto de los que tampoco se alega haber votado en contra.

SEXTO.- En cualquier caso, aun en la hipótesis de que los actores apelantes hubieran ostentado legitimación para ejercitar la acción de impugnación, en ningún caso las irregularidades o defectos denunciados en relación a la Convocatoria de la Junta o la redacción del Acta podría determinar la nulidad de los Acuerdos adoptados en la Junta de 18 de Enero de 2017.

El incumplimiento de las formalidades establecidas para la convocatoria y redacción de las actas, salvo que tengan trascendencia en la formación de la voluntad comunitaria, no puede dar lugar a la nulidad de acuerdos. Y en el caso de autos las irregularidades denunciadas por la parte apelante no tienen la incidencia que esta pretende.

En relación con la omisión de la relación de propietarios morosos en la convocatoria, no puede, sino considerarse contrario a la buena fe ( artículo 7.1 Código Civil) impugnar los acuerdos de la junta so pretexto de un defecto formal en la convocatoria cuando el impugnante asistió a ella y no denunció ese defecto al inicio de la misma. Este es el caso de autos. Todos los propietarios impugnantes apelantes, asistieron a la Junta, unos personalmente, otros representados, ninguno denuncio la omisión en la convocatoria de la relación de morosos.

Es cierto que en la Convocatoria se omitió indicar la relación de los propietarios que no estaban al corriente en el pago de las deudas vencidas con la comunidad la omisión, que exige el artículo 16.2 de la LPH, no siendo hasta el comienzo de la Junta cuando se indica la existencia de dos propietarios morosos:

"Herederos de Melchor, con una cuota de 0,79 %", y Dª Salome, con una cuota de 3,06 %.

Dª Salome, según consta en el Acta no asistió a la Junta, y no ha impugnado los acuerdos, por lo que no cabe entrar en especulaciones sobre el posible sentido del voto de la misma, sino estar a las circunstancias expuestas respecto a esta comunera excluida de voto, esto es, que no asistió, que no voto, y que no ha impugnado los acuerdos, por lo que la omisión de la Convocatoria respecto a ella resulta irrelevante, ya como ausente debe considerarse transcurrido un mes sin impugnar el cuerdo como voto favorable conforme dispone el artículo 17.1ª LPH.

Si asistió el otro propietario moroso, "Herederos de Melchor", a través de su representante en la Junta, D. Baldomero, que pago el importe adeudado antes de tratarse y votarse el segundo punto del orden del día, a pesar de lo cual tampoco se le permitió votar. En este caso la omisión de la convocatoria, si pudo tener relevancia, pues de haber sido oportunamente advertido, este propietario podría haberse puesto al corriente en el pago de las deudas comunitarias antes de comenzar la Junta y no habría quedado excluido de voto. Ahora bien, aun cuando se computara el voto de este propietario, que no ha impugnado los acuerdos, como voto como contrario al primer acuerdo del segundo punto del orden del día, dada su cuota de participación de 0,79 %, el acuerdo hubiera quedado aprobado por mayoría, igualmente, por lo que la omisión de la Convocatoria, también en este caso, carece de trascendencia en la formación de la voluntad comunitaria.

SEPTIMO.- Respecto de la denuncia de irregularidades en el Acta de esta Junta, porque no refleja de forma fiel y exacta los resultados de la votación, ya se ha señalado anteriormente que ninguna irregularidad en la redacción del Acta se ha probado en relación a los votos de los morosos, ni en relación a la consignación de los 12 abstenciones en relación al segundo acuerdo del segundo punto del orden del día.

Si ha de apreciarse que en el Acta no se indica, expresamente, lo que hicieron dos de los comuneros asistentes a la Junta , uno representado por el otro, en relación al primero de los dos acuerdos del Segundo punto del orden del día, votos de los propietarios que votaron a favor y en contra del presupuesto elegido y del rechazado.

Constando en la relación de asistentes a la Junta D. Constantino , con una cuota de 2,79 %, quien, además, representó en la misma a D. Fabio , con una cuota de 2,76 %, estos propietarios no constan en ninguna de las dos relaciones de copropietarios que votaron a favor o en contra del presupuesto elegido y del rechazado, del primer acuerdo del segundo punto del orden del día. En este acuerdo consta que fueron 32 los votantes consignados en las dos relaciones de votantes, cuando según la relación de asistentes estos fueron 34.

No habiendo impugnado estos dos propietarios los acuerdos, que consta en el Acta, que si votaron a favor del segundo acuerdo del segundo punto del orden, además en el sentido de votar a favor del pago al contado del coste de la instalación, es claro que no cabe especular con que hubieran votado a favor de la opción de no aprobar ningún presupuesto, como hace la parte apelante , sin la más mínima prueba de que así hubiera sido, cuando lo que consta ya de lo consignado en el acta es la voluntad clara de estos dos propietarios de pagar al contado el ascensor. Con estos datos la alegación de la parte apelante respecto a que su voto podría alterar el sentido del voto del primer acuerdo, no habiendo traído al juicio a estos propietarios, que están conformes con el resultado de los acuerdos consignados en el acta, al no haberlos impugnado, no es sino una mera alegación especulativa carente de prueba.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19. 2 f) LPH se exige que se recoja, al menos, " Los acuerdos adoptados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen."

No se exige que se recoja los nombres de los que se hubieran abstenido, solo se exige que se consigne " los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen"; por lo que con los datos expuestos, falta de impugnación del acuerdo por los propietarios afectados, a lo sumo cabria considerar se habrían abstenido, supuesto en el que ni siquiera cabria considerar que el Acta hubiera incurrido en irregularidad ninguna.

En definitiva, en el caso de autos, el hecho de que dos propietarios asistentes a la Junta, que no han impugnado los acuerdos de la misma, y que votaron a favor del pago al contado de la instalación del ascensor, no figuren en el listado de los que votaron "a favor del presupuesto sometido a aprobación", ni tampoco en el listado de los que votaron a favor de "ninguna opción", no constituye irregularidad que afecte a la formación de la voluntad comunitaria.

OCTAVO.- Nulidad e ineficacia del acuerdo adoptado por el que se aprobaron las derramas y el sistema de reparto de los gastos y pago de la instalación de los ascensores, así como las cantidades fijadas para ser abonadas por los propietarios de los locales comerciales por dicha instalación en el cuadro adjunto al acta de referida Junta,

La parte apelante sostiene que el Acuerdo impugnado se opone al adoptado por la Comunidad de Propietarios demandada en la Junta General Extraordinaria celebrada en segunda convocatoria el 13 de octubre de 2009, que dice se ratificó en la Junta General Ordinaria celebrada el 11 de marzo de 2010, por el que se aprobó simultáneamente la instalación de los ascensores y la exención de su pago a los locales comerciales.

La Comunidad de propietarios demandada apelada se opone por considerar, que en estas Juntas de 2009 y 2010 se trataba de tantear las posibilidades de poder instalar los ascensores, por lo que en modo alguno se puede considerar que en esas Juntas se acordara eximir de pago a los locales.

A tenor del artículo 17 LPH, si bien los acuerdos que supongan una modificación del título constitutivo o estatutos requieren unanimidad, sin embargo, cuando se trata de un acuerdo referido a la instalación ex novo de un ascensor y al sistema de distribución o contribución a los gastos, para este acuerdo de distribución de los gastos del ascensor basta la misma mayoría que el acuerdo principal de instalación del ascensor en el momento de su adopción, aun cuando ello implique la modificación del título constitutivo o de los Estatutos, de conformidad con reiterada doctrina del Tribunal Supremo. Así, las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011, de 13 de septiembre de 2010 y de 21 de abril de 2021

Sin embargo, esto no es lo sucedido en el caso de autos, pues en la Junta General de 13 de octubre de 2009, no se adoptaron -simultáneamente- los acuerdos de la instalación ex novo de un ascensor y del sistema de distribución o contribución a los gastos, conforme resulta con toda claridad de la literalidad del Acta de dicha Junta.

Así consta, literalmente, en el acta la Junta General Extraordinaria de 13 de octubre de 2009

El enunciado del punto 1º del Orden del Día de la Junta General Extraordinaria celebrada en segunda convocatoria el 13 de octubre de 2009, era el siguiente " Propuesta de varios propietarios para la instalación de ascensores en el edificio. Aprobación, si procede", Y el Acta en relación " Al punto primero" consta lo siguiente:

"Abre la sesión el Sr. Presidente otorgando la palabra al Señor Administrador, el cual procede a proponer a votación la posibilidad de instalar el ascensor en cada uno de los portales de la Comunidad.

Lo primero que se propone a votación es la posibilidad del pago del ascensor a los locales comerciales de la comunidad ya que estos no van a disfrutar de este servicio. La votación queda de la siguiente manera:

· Votos a favor de eximir del pago del ascensor a los locales comerciales:

26 votos que corresponde al 67,010%.

· Votos en contra de eximir del pago del ascensor de los locales

comerciales: 6 votos que corresponde al 17,010% ( DIRECCION000, NUM000:

NUM001, NUM002 y NUM003; CALLE000, NUM000: NUM004, NUM005 y NUM006).

Por lo tanto, se podría llegar a aprobar por la mayoría de los vecinos el eximir del pago a los locales comerciales, en el caso de que se montasen unos hipotéticos ascensores .

Este acuerdo se debe ratificar en próximas Junta de Gobiernos a fin de cerrarlo en firme, puesto que no se ha conseguido la unanimidad exigida por la LPH 49/60.

Tras este sondeo, se comenta por parte de la Junta de Gobierno, el proponer a votación la posibilidad de mirar la instalación de los ascensores por donde menos perjudique a los vecinos intentando llegar a lograr un acuerdo beneficioso para todos. Para la votación solo se va a exigir el voto de las viviendas ya que si se confirmara el eximir del pago del ascensor a los locales comerciales, se entiende que éstos, no deberían de emitir su voto. La votación queda de la siguiente manera:

· Votos a favor de mirar la instalación de los ascensores en la Comunidad: 19 votos que corresponde al 64,220%.

· Votos en contra de mirar la instalación de ascensores en la Comunidad: 7 votos que corresponde al 19,800% ( DIRECCION000, NUM000: NUM007, NUM001, NUM002 y NUM003; CALLE000, NUM000: NUM004, NUM005 y NUM006).

Por lo tanto, SIN CONTAR CON LOS VOTOS DE LOS LOCALES, quedaría aprobada el mirar la posible instalación de los ascensores con la intención de volver a realizar Junta General para votar nuevamente una vez se obtengan presupuestos reales de casas de ascensores.

Todas estas soluciones pasan por definir técnicamente la posibilidad de instalar. A partir de la posibilidad técnica de instalar los ascensores, se partía a ver el reparto de los costes y con todos estos datos definidos y definitivos, se retomarían las votaciones a fin de buscar un acuerdo beneficio que beneficie a todos. (....)".

En el acta la Junta General Extraordinaria de 13 de octubre de 2009 consta con toda claridad que la votación sobre la posibilidad de eximir del pago del ascensor a los locales comerciales de la comunidad era " un sondeo", y que el voto favorable alcanzado, suponía que " se podría llegar a aprobar por la mayoría de los vecinos el eximir del pago a los locales comerciales, en el caso de que se montasen unos hipotéticos ascensores", y que en todo caso "Este acuerdo se debe ratificar en próximas Junta de Gobiernos a fin de cerrarlo en firme"

Además en esta Junta no se acordó la instalación del ascensor, pues al margen de que se sometió a votación solo de los propietarios de viviendas, SIN CONTAR CON LOS VOTOS DE LOS LOCALES, lo que se sometió a votación fue solo " la posibilidad de mirar la instalación de los ascensores por donde menos perjudique a los vecinos intentando llegar a lograr un acuerdo beneficioso para todos", y ello "con la intención de volver a realizar Junta General para votar nuevamente una vez se obtengan presupuestos reales de casas de ascensores.

Todas estas soluciones pasan por definir técnicamente la posibilidad de instalar. A partir de la posibilidad técnica de instalar los ascensores, se partía a ver el reparto de los costes y con todos estos datos definidos y definitivos, se retomarían las votaciones a fin de buscar un acuerdo beneficio que beneficie a todos. (....)".

En la Junta General Ordinaria, celebrada en segunda convocatoria, el 11 de marzo de 2010, el punto 4 del orden del día, se titulaba: "Presentación de alternativas para ubicar los ascensores en los portales. Presentación de presupuestos para estas alternativas. Aprobación, si procede. Aprobación del reparto de gastos".

En el Acta de esta Junta, en relación: "AL PUNTO CUARTO", se comienza diciendo:

"En este punto se plantean dos alternativas para la instalación de los ascensores.

Se toma como punto de partida, la mayoría existente para corroborar el interés de los propietarios por la instalación de los ascensores en el edificio.

Se plantean las alternativas....

Y a continuación se recoge

"Así pues, y tras esta exposición se presentan las ofertas económicas y el sistema de reparto del gasto. El presupuesto global para la instalación de los dos aparatos, por las ubicaciones elegidas (huecos de escaleras), asciende a 360.000,00 € (impuestos y licencias incluidas), presentado por la mercantil Construcciones Hermanos Riesgo, montando ascensores de la reconocida marca Thyssenkrupp Elevadores, S.A.

La fórmula de reparto de gasto se plantea repercutiendo a las viviendas la instalación en base a tres criterios:

A partes iguales la parte proporcional, eximida a los locales comerciales.

Por alturas, teniendo en cuenta la hipotética revalorización de las finca.

Por coeficiente de participación, repercutiendo la superficie de los pisos.

El cuadro de cantidades se presenta como ANEXO II al presente Acta.

( ... )

Así, se plantea la votación para el acuerdo sobre instalación, presupuesto, y sistema de reparto de gasto siendo los votos los siguientes:

A favor: 16, representando 46,130% de coeficiente y 43,240% de propietarios.

En contra: 9, representando 28,090% de coeficiente y 25,00% de propietarios. ( NUM001; NUM004; NUM002; NUM003, DIRECCION000, NUM000 y NUM007 y NUM006; NUM004; NUM005; NUM008; NUM003, CALLE000, 1) Abstenciones: 1 voto 2,790% de coeficiente y 2,702% de propietarios. ( NUM007 DIRECCION000, NUM000) ".

Abstenciones: 1 voto 2,790% de coeficiente y 2,702% de propietarios. NUM007 DIRECCION000 , NUM000)

Abandonan la Sala antes de la votación:3 Irene, Baldomero, y Melchor, locales comerciales.

Teniendo en cuenta la falta de propietarios a la Junta u otros que abandonan la reunión antes de las votaciones, se otorgan los plazos requeridos por la Ley 49/60 de 21 sobre propiedad Horizontal para recoger, en el plazo de un mes desde la recepción de la presente acta, los votos de los ausentes.

Por tanto queda en espera de la contabilización de losvotos de los ausentes para tener un acuerdo firme de instalación, presupuesto y reparto.

Aun así, los asistentes solicitan recabar más presupuestos para esta instalación, que se presentaran en la próxima Junta General."

La literalidad de Acta de la Junta de 2010 evidencia que no se alcanzó ningún acuerdo respecto al ascensor, ni de instalación, ni de reparto de gastos, teniendo en cuenta la falta de propietarios a la Junta u otros que abandonaron la reunión antes de la votaciones, quedando a la espera de lo que se acuerde en la junta general siguiente

En la siguiente Junta, que se celebró el 11 de julio de 2011, no consta la más mínima referencia la junta anterior, la del año 2010 referido. En la Junta de 2011 se hace referencia únicamente a que " Debido a que varios propietarios desean se trate la posibilidad de instalar ascensores para eliminar barreras arquitectónicas, se solicita a los presentes se someta a votación si están interesados en que se pidan estudios y presupuestos al respecto". se somete a votación y se prueba por mayoría según el resultado que se consigna.

En la siguiente Junta, que se celebró el 21 de febrero de 2012, en contestación a la pregunta de un propietario respecto a cuanto debería pagar cada vecino, se indica por el Administrador que "depende de si participan los locales", ya que según ha podido leer en las actas, en la ocasión que se trató se habló de no contar con los locales". Consta después en el Acta. " Intervienen varios propietarios y dicen que hay que hacerlo conforme indica la LPH y por lo tanto tendrá que participar toda la Comunidad". Se somete a votación la eliminación de barreras arquitectónicas mediante instalación de ascensor, acuerdo que se aprueba por mayoría.

Es en esta Junta de 2012 cuando se aprueba la instalación del ascensor, no siendo las votaciones anteriores sino sondeos para ver si había posibilidades de instalar ascensor en la comunidad. Y en esta junta de 2012 cuando se aprueba la instalación, acordándose solicitar presupuestos se acuerda convocar nueva Junta para elegir la empresa que lo ejecute. Ningún acuerdo se toma, ni se somete a votación, para establecer el sistema de reparto, ni para eximir a los locales de contribuir al pago.

El acuerdo de reparto del gasto de instalación del ascensor que se toma en la junta de enero de 2017, con las mayorías exigibles, de conformidad con la cuota de participación de cada elemento privativo, no contraría lo acordado en juntas anteriores, porque ningún acuerdo respecto al reparto del gasto de instalación del ascensor se había tomado anteriormente por la Comunidad.

NOVENO.- La desestimación de las demandas acumuladas determina la imposición de las costas de la primera instancia a los demandantes ( artículo 394 LEC).

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( artículo 398 LEC).