Sentencia Civil 412/2023 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 360/2021 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La mercantil ALMIRANTE BONIFAZ, S.A. formuló demanda de Juicio Ordinario frente a la mercantil BARCELÓ ARRENDAIENTOS HOTELEROS, S.L., solicitando, con carácter de pretensión principal la resolución del contrato de arrendamiento y explotación hotelera firmado el 1 de febrero de 2019 entre la parte actora (arrendadora) y Barceló Arrendamientos Hoteleros SL (arrendataria). La Resolución contractual que se solicitó por el incumplimiento de la sociedad arrendataria (Grupo Barceló) al dejar de pagar las rentas y operar una resolución unilateral del mismo sin soporte legal ni contractual (abandono del hotel arrendado), solicitando asimismo la indemnización consistente en el pago de las rentas fijadas para el periodo de obligado cumplimiento del contrato (cuatro anualidades de rentas), 1.176.500 euros, así como los perjuicios consistentes en el coste abonado por la parte actora por la finalización de las relaciones laborales de los trabajadores del hotel, tras el abandono del hotel por la demandada, 275.523,18 euros.

La parte demandada BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L., se opuso a la demanda y, además, formuló demanda reconvencional, solicitando la declaración de validez de la resolución unilateral del contrato por la arrendataria; subsidiariamente la resolución del contrato por mutuo disenso y, subsidiariamente, la reducción de las rentas objeto de indemnización en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

La Sentencia de Primera Instancia estimando parcialmente la demanda principal, y desestimando la demanda reconvencional, declara la resolución del contrato de 1 de Enero de 2019 por incumplimiento por la demandada del contenido esencial del mismo, condenando a la demandada BARCELÓ a abonar a la actora principal ALMIRANTE BONIFAZ, S.A., como indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 1.176.500 €, sin hacer imposición de las costas derivadas de la demanda principal, y con condena al pago de las costas de la demanda reconvencional a la demandada reconviniente.

Interponen recurso de apelación las dos partes litigantes.

1 .-La parte actora principal solicita: - La estimación de la pretensión indemnizatoria por los daños derivados de la finalización de las relaciones laborales con los trabajadores del hotel, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 275.523,18 euros, más expresa condena en costas de la instancia de acuerdo con el 394 de la LEC.

- Subsidiariamente, que se estime la pretensión indemnizatoria con moderación de la misma, de conformidad con el artículo 1303 del Código Civil, en no más del 50% de los 275.523,18 euros, más expresa condena en costas de la instancia de acuerdo con el 394 de la LEC.

- Subsidiariamente, para el caso de la desestimación del motivo anterior, se condene a las costas de la primera instancia a la demandada, de conformidad con el artículo 394 de la LEC 1/2000 y la doctrina de la estimación sustancial de la demanda; así como con el artículo 394.2 de la LEC 1/2000.

Como motivos de su recurso alega: 1º. Contravención del artículo 1124 en relación con el 1101 ambos del Código Civil, habida cuenta de que de los hechos probados resulta un incumplimiento contractual que es causa directa de la necesaria finalización de la actividad y, en consecuencia, de la finalización de la relación laboral con los trabajadores del hotel. 2º. Subsidiariamente, contravención del artículo 394 de la LEC 1/2000 y de la jurisprudencia relativa a la estimación sustancial de la pretensión que conduce a la necesaria condena en costas a la parte demandada.

2 .-La parte demandada reconviniente solicita se desestime íntegramente la demanda formulada por ALMIRANTE BONIFAZ, S.A. y se estime la demanda reconvencional.

Como motivos del Recurso de su apelación, la parte demandada reconviniente, alega:

-Error en la valoración de la prueba. Infracción de los arts. 1091, 1255 y 1281 y siguientes del CC, por su falta de aplicación, en relación con la interpretación de la cláusula 16.2.b) del contrato de arrendamiento de industria. Infracción de los principios de autonomía de la voluntad de las partes, vinculación de los contratos Procedencia de la resolución del contrato a instancia de Barceló por concurrir imposibilidad o dificultad en la explotación del establecimiento como consecuencia de los efectos provocados por la pandemia. . Error en la valoración e interpretación de la cláusula. Existencia de causa de fuerza mayor que impide o dificulta el desarrollo de la actividad en condiciones de normalidad. . Falta de impugnación por la parte actora de la resolución contractual realizada por esta parte.

-Respecto al pronunciamiento relativo al incumplimiento de Barceló Arrendamientos Hoteleros, S.L. Inexistencia de incumplimiento por parte de Barceló Arrendamientos Hoteleros, que posibilite la resolución del contrato por parte de la entidad actora. . Inexistencia de incumplimiento por impago, al haber pactado las partes la suspensión del pago de las rentas. . Inexistencia de incumplimiento esencial. . Incongruencia extra petita de la Sentencia recurrida, por resolver el contrato con base en argumentos no esgrimidos por la demandante. . Inexistencia de incumplimiento por otras razones: ni abandono del establecimiento arrendado, ni desistimiento injustificado. . Vulneración de los principios de pacta sunt servanda y conservación de los contratos.

-Subsidiariamente, improcedencia de la indemnización acordada en la Sentencia recurrida. Error en la valoración de la prueba respecto al cálculo de la indemnización de daños y perjuicios. . Inexistencia de motivación sobre la cuantificación de la indemnización. . Ejercicio de la acción de daños y perjuicios, y no de cumplimiento del contrato. . Falta de acreditación de los daños y perjuicios ocasionados. . De la cuantificación de la indemnización por daños y perjuicios. Enriquecimiento injusto de la parte actora. Inexistencia de lucro cesante por haber arrendado nuevamente el hotel. . Moderación de la indemnización.

SEGUNDO.- La controversia existente entre las partes, objeto del presente procedimiento, tal y como la parte demandada reconviniente precisa en el folio 1 de su recurso de apelación, no es otra que dilucidar si procede la resolución del contrato de arrendamiento de industria suscrito entre las partes en fecha de 1 de febrero de 2019 por incumplimiento esencial del mismo por parte de la arrendataria, con reclamación de daños y perjuicios derivados de dicha resolución (petición principal de la parte actora estimada por la sentencia apelada), o bien si el contrato litigioso fue correctamente resuelto por Barceló al existir causa de fuerza mayor o acontecimiento de los previstos en el contrato que imposibilitaba o dificultaba el normal desarrollo de la actividad hotelera y amparado por dicha medida (petición principal de la parte demandada en su escrito de demanda reconvencional).

Las partes están de acuerdo en que la respuesta a la cuestión jurídica expuesta pasa por determinar cual debe ser la correcta interpretación de la cláusula 16.2 b) del contrato de 1 de Febrero de 2019, que las partes litigantes suscribieron para la explotación del Hotel Almirante Bonifaz, sito en la c/ Vitoria nº 22 de Burgos.

Esta cláusula 16.2 dice: "También serán causas de resolución a alegar por el arrendatario, en los términos de las anterior clausula 16.1: a)... (b) El acaecimiento de un hecho o circunstancia que impida o dificulte la explotación del Hotel en condiciones normales, incluyendo, sin limitación los siguientes supuestos: conflicto bélico, actos terroristas, alteración del orden público, cierre de fronteras, catástrofe natural o cualquier otro supuesto de fuerza mayor, ruina del edificio declarada por los organismos administrativos competentes o retirada de licencias y premisos por causas no imputables a las partes, facultara al arrendatario a desistir unilateralmente y de inmediato del contrato, sin que ninguna de las partes deba indemnizar a la otra por concepto alguno".

La Sentencia de Primera Instancia considera que no era de aplicación la citada causa, y que no existía el supuesto de fuerza mayor alegado por la parte demandada reconviniente, diciendo: " Pues bien, a la vista de la documentación aportada, y en especial de los correos que demuestran las comunicaciones entre las partes entre la declaración del estado de alarma y la entrega del hotel, y sobre todo teniendo en cuenta el contenido de la cláusula 16.2.b), esta Juzgadora deberá aceptar la acción de resolución contractual alegada con carácter principal por la entidad actora, toda vez que, el contrato, contrato de larga duración no podía quedar al albur de una de las partes, quedando ambas obligadas a su cumplimiento, sin olvidar que, la resolución se produjo el día 8 de abril de 2.020, esto es, tres semanas después de la declaración del estado de alarma, entendiendo que, en todo caso tal cláusula sería aplicable a supuestos de imposibilidad absoluta, como demolición del edificio o situación similar, que efectivamente impidiera la continuación de la actividad hotelera, no pudiendo extenderse o ampliarse ante una limitación temporal de la actividad. Porque una cosa es la suspensión temporal y, otra muy distinta una imposibilidad definitiva.Efectivamente, la situación generada por la COVID 19 fue absolutamente imprevista, y generó desconcierto, pero tal situación no puede ser admitida como mecanismo resolutorio de los contratos formalizados, entendiendo este Juzgadora que, lo que correspondía era, en la línea de las conversaciones mantenidas entre las partes, conversaciones que no se niegan, de moderación de la renta, modificación del contrato, para con ello garantizar el equilibrio de las prestaciones, voluntad de moderación que se desprende de la parte actora."

La parte demandada apelante sostiene que ha de estarse al sentido literal de la cláusula, por aplicación del artículo 1281.1 del Código Civil, y que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1283 y 1285 del Código Civil no deben entenderse comprendidas cosas distintas de las queridas.

Denuncia la demanda apelante, la vulneración de los artículos citados del Código civil por considerar que la Sentencia recurrida interpreta que la resolución que permite la cláusula es solo " en supuestos de imposibilidad absoluta o definitiva".

La parte demandada, en su recurso, alega que la cláusula permite la resolución del contrato " si el establecimiento no puede explotarse en condiciones de normalidad", que la cláusula permite a la arrendataria o desistir del contrato, de forma inmediata, cuando por causa de fuerza mayor u otros supuestos extraordinarios (como el cierre de fronteras), la explotación del establecimiento en condiciones normales resulta imposible o dificultosa."

En definitiva, a juicio de BARCELO, la cláusula 16.2.b) permitiría la resolución del contrato "no solo en aquellos supuestos de imposibilidad sobrevenida absoluta en el desarrollo de la explotación, sino que la facultad de desistimiento se podía adoptar, de forma inmediata, en aquellos supuestos de imposibilidad o dificultad de desarrollar la explotación del establecimiento en condiciones normales", considerando que dicho supuesto es el de autos.

El Tribunal Supremo, de forma reiterada, Sentencias de 26 de Marzo de 2013, 12 de Abril de 2013 y 18 de Noviembre de 2013 y 4 de Noviembre de 2016, ha resaltado la instrumentalización técnica de la base del negocio como criterio de interpretación contractual.

Resulta de interés, para analizar el planteamiento que hace la demandada, recordar la doctrina del Tribunal Supremo respecto a la interpretación gramatical referida al sentido literal.

- La STS de 12 de Noviembre de 2014: " (...)la doctrina jurisprudencialde esta Sala, particularmente la STS de 18 de mayo de 2012 (núm. 294/2012 ) así como otras más recientes, STS de 22 de febrero de 2013 (núm. 53/2013 ) ha puntualizado que en el ámbito de la interpretación de los contratos, la interpretación gramatical, referida al "sentido literal" que dispone el artículo 1281 del Código Civil no supone, en rigor, una estricta subordinación del criterio subjetivo manifestado por la voluntad o la intención de las partes; más bien, por el contrario, el citado precepto, párrafo segundo, destaca la prevalencia final de la voluntad realmente querida por las partes contratantes ( STS 18 de junio 1992 ). Su relevancia, por tanto, hay que observarla fuera de esta liza dialéctica y dentro de la unidad del fenómeno interpretativo en su conjunto. En esta línea, el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual"

- La STS de 16 de Noviembre de 2016: " Con carácter General, respectode las directrices y criterios de interpretación de los contratos, está Sala tiene declarado el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil ), de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la búsqueda de la voluntad realmente querida por las partes contratantes. Esto supone, conforme a la interpretación sistemática como presupuesto lógico-jurídico del proceso interpretativo ( artículo 1285 del Código Civil ), que cuando los términos del contrato no son claros y dejan dudas sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación no se detenga en el criterio gramatical y tenga que recurrir a los diferentes medios interpretativos a su alcance, entre otros, a los que constituyen la denominada interpretación integradora del contrato, artículos 1282 y 1283 del Código Civil (entre otras, SSTS núms. 27/2015, de 29 de enero y 274/2016, de 25 de abril ).

-La más reciente STS de 21 de Diciembre de 2021: " La Jurisprudencia sobre el alcance interpretativo permite a la arrendataria desistir unilateralmente del contrato, supondría dejar el cumplimiento y validar el Contrato al arbitrio de una de las partes".

El artículo 1256 del código civil no permite que la validez y cumplimiento de los contratos se dejen al arbitrio de uno de los contratantes.

Como declara la STS de 15 de junio de 2016 " En cualquier caso, con seguridad no puede darse al artículo 1256 CC un significado normativo distinto del que naturalmente se desprende del artículo 1091 del mismo Código : si «las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, y deben cumplirse a tenor de los mismos», no puede uno de los contratantes desvincularse o desligarse del contrato por su sola voluntad; pero, claro es, salvo que otra cosa se haya pactado válidamente ( arts. 1255 CC y 25.1 LCSP ) en el contrato mismo de que se trate".

La STS de 26 de junio de 2008 se refiere a la "necessitas", esencia de la obligación, que proclama el artículo 1256 del Código civil, diciendo: "La necessitas es uno de los principios básicos del Derecho de obligaciones, en el sentido de que las partes no pueden desligarse unilateralmente de la misma, lo que se relaciona con la lex contractus que proclama el artículo 1091 del Código civil , lo cual ha sido resaltado por la jurisprudencia en sentencias de 27 de febrero de 1997 y 30 de noviembre de 2005 " .

Conforme a las directrices interpretativas señaladas, es manifiesta la insuficiencia de la interpretación literal para dotar por sí sola de sentido a la cuestión planteada .

Con la interpretación que propugna la arrendataria, cualquier hecho que impida o dificulte la normal explotación del hotel, permitiría a esta desistir unilateralmente el contrato, lo que supondría dejar el cumplimiento y validez del contrato al arbitrio de uno de los contratantes.

La cláusula 16.2 b) del Contrato al referirse al " acaecimiento de hecho o circunstancia que impida o dificulte la explotación del Hotel en condiciones normales", es una cláusula abierta que exige la concreción conceptual de la expresión "condiciones normales", e integrar las circunstancias que impidan o dificulten la explotación del Hotel, En definitiva, exige una labor interpretativa del contrato, que respete los principios básicos de las relaciones contractuales, la conservación de los contratos y la imposibilidad de dejar la validez y cumplimiento de los mismos al arbitrio de una de las partes.

Para ello se ha de partir de la " base del negocio", que, en el caso de autos, contrato suscrito el 1 de Febrero de 2019, corresponde a un arrendamiento de industria, del Hotel, de categoría de 4 estrellas, sito en la c/ Vitoria nº 22 de Burgos, por un plazo de 25 años, siendo los cinco primeros años de obligado cumplimiento para ambas partes, y otros cinco años más siempre que en los dos meses anteriores no se manifestara la voluntad contraria a seguir el contrato.

La naturaleza de contrato, de larga duración, obliga a considerar que sólo los hechos o circunstancias que impidan o dificulten la explotación del hotel bien de forma permanente, o por un tiempo prolongado, facultaría al arrendatario a desistir unilateralmente y de inmediato del contrato, sin indemnizar. La propia cláusula 16.2. b), en su inciso final prevé, expresamente, que las partes optaran, de común acuerdo, por suspender el contrato.

La suspensión contractual en los supuestos de acontecimiento de carácter transitorio que impida o dificulte la explotación del hotel en condiciones normales, se ha de considerar era la única posibilidad, al no ser de aplicación la cláusula

Precisamente, BARCELÓ el 20 de marzo de 2020 envía una comunicación a Almirante Bonifaz, indicando que ante el estado de alarma y de cara a garantizar el mantenimiento del contrato y restablecer el equilibrio contractual se proceda a suspender el contrato mientras esté vigente esta situación. Suspensión a la que Almirante Bonifaz accede por plazo de cinco meses y que Barceló agradece en su comunicación de 2 de abril de 2020.

El propio tenor de la cláusula 16. 2 b), examinada en su totalidad, avala la consideración de que el hecho o circunstancia que impide o dificulte la explotación normal del Hotel ha de ser permanente o por transitorio por un periodo prolongado.

TERCERO.- La propia actuación de la parte arrendataria no hace sino confirmar que esta interpretación de la cláusula era la que ella misma consideraba correcta.

Las actuaciones de las partes y el contexto normativo del momento en el que se realizan era el siguiente:

-El Real Decreto 463/2020, de 11 de marzo, que declara el estado de alarma, con restricción temporal de libertad de movimientos, suspensión de las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio, suspensión que fue confirmada por medio de la orden SND/257/2020, de 19 de Marzo, por la que se declaró la suspensión de apertura al público de establecimientos de alojamiento turístico, con cierre de las fronteras terrestres españolas a visitas de extranjeros, acordada por la Orden INT 239/2020 de 16 de Marzo, determino el cierre forzoso y la suspensión temporal de los establecimientos hoteleros, como medida de lucha contra la epidemia el Covid-19 y para evitar su propagación entre los huéspedes, clientes ocasionales de las instalaciones y, obviamente la plantilla de trabajadores.

-Por Real Decreto 555/2020, de 5 de Junio se declara la finalización del estado de alarma con fecha 21 de Junio de 2020, recobrándose la movilidad por el territorio nacional.

-El 20 de Marzo de 2020, el señor Carlos Manuel, en nombre de BARCELÓ, indica a la arrendadora que ante el cierre de la actividad hotelera y mientras dure esta circunstancia entiende que el restablecimiento del equilibrio contractual y la voluntad de pervivencia del contrato exigen la suspensión del mismo mientras dure esta circunstancia.

- D Carlos Antonio, administrador de la arrendadora, por email de 23 de marzo de 2020, manifiesta su conformidad, ofreciendo una suspensión del contrato por plazo de cinco meses. -El 2 de abril de 2020, Barceló envía un correo electrónico a la arrendadora, agradeciendo la oferta de suspensión del contrato. - Seis días después, el 8 de abril de 2020, Barceló comunica que, por aplicación de la cláusula 16.2.b) del contrato, resuelve unilateralmente el contrato de 1 de febrero de 2019. - Por correo electrónico de 14 de abril de 2020, Barceló propone una modificación del contrato, remitiendo un borrador de Anexo modificativo de las condiciones del contrato de arrendamiento de industria. - Con fecha 20 de abril de 2020, Barceló envía una comunicación diciendo:" quiero agradecerle el apoyo que nos ha brindado en esta etapa de incertidumbre. No tengo ninguna duda de que juntos la superaremos. Tanto yo como todo el equipo directivo estamos a su disposición para resolver cualquier duda". - Al día siguiente, 21 de abril de 2020, D. Carlos Manuel, director de la cadena hotelera, remite una nueva comunicación en la que propone a Almirante Bonifaz S.A. cambiar la naturaleza del contrato que les une, sustituyéndolo por un contrato de gestión hotelera "management". - D. Carlos Antonio, administrador de Almirante Bonifaz S.A., responde instando a continuar con el proceso negociador, proponiendo fecha límite para alcanzar un acuerdo el 5 de mayo de 2020. - Con fecha 22 de abril de 2020, Barceló da por resuelto el contrato de arrendamiento de industria desde el 8 de abril de 2020, cuando realizó primera comunicación. - D. Carlos Antonio contesta el 24 de abril de 2020, en la que mostraba su indignación con los constantes e incoherentes cambios de criterio que habían adoptado durante el proceso negociador. - Barceló responde el 28 de abril de 2020, reiterando su voluntad de resolver el contrato y de proceder a la devolución del hotel el próximo día 5 de mayo. El día 5 de mayo de 2020, Barceló remite correo electrónico adjuntando un modelo de Acta de Devolución de Hotel, al cual respondió Almirante Bonifaz S.A. mostrando su desacuerdo con la resolución unilateral del contrato y su negativa a la firma de ningún acta de entrega. -Con fecha 6 de mayo de 2020, Barceló Arrendamientos Hoteleros S.L. procedió a dar de baja en la Seguridad Social a los trabajadores que venían desempeñando su trabajo en el hotel. Y deposita en la notaria las llaves del hotel. Durante un corto periodo de tiempo, durante la vigencia del Estado de alarma, dos meses y medio, no fue posible la realización de la actividad hostelera en condiciones de normalidad. Pero esta imposibilidad era transitoria por un periodo corto de tiempo, que no impedía ni condicionaba que transcurrido el mismo, paulatinamente, la actividad se fuera recobrando y se realizara en condiciones de normalidad.

Que BARCELÓ el 20 de marzo de 2020 envara una comunicación a Almirante Bonifaz, indicando que ante el estado de alarma y de cara a garantizar el mantenimiento del contrato y restablecer el equilibrio contractual se proceda a suspender el contrato mientras esté vigente esta situación, suspensión inmediatamente aceptada por la arrendadora, avalaría la interpretación de la cláusula que, por razón del carácter de contrato de larga duración, se considera es la correcta por la sentencia recurrida y también por este tribunal

Consecuentemente, la resolución unilateral del contrato operado por la arrendataria Barceló ARRENTAMIENTOS HOTELEROS, S.L., el 8 de Abril de 202, solo tres semanas después de la Declaración del Estado de Alarma, , atendiendo en especial a la larga duración del contrato, no tiene amparo en la cláusula 16.2 b) del Contrato.

La interpretación con la cláusula, que no deje el cumplimiento del contrato a la voluntad unilateral de una de una de las partes, supone que únicamente un hecho o circunstancia de fuerza mayor que impida o dificulte la normal explotación del hotel de forma permanente o muy prolongada en el tiempo, puede permitir al arrendatario desistir unilateralmente del contrato. En otro caso, la cláusula no autoriza al desistimiento unilateral al arrendatario del contrato, que siempre podría optar por la suspensión del contrato mientras dure el hecho o circunstancia que impida la explotación del hotel.

La situación generada por la pandemia por COVID 19 no ha supuesto una imposibilidad permanente, ni prolongada en el tiempo, de explotar el hotel, según se desprende, en primer lugar, de la realidad de que la restricción legal a la actividad duró dos meses y medio y, en segundo lugar, de la realidad de que la situación de pandemia no ha impedido a grupo Barceló realizar su actividad en sus hoteles españoles, que no sólo no han cerrado definitivamente, sino que ha abierto otros nuevos.

Con el documento 24 aportado por la demandante en la audiencia previa (extracto de la revista Alimarket Hoteles y Restauración de enero de 2021) se acredita que Grupo Barceló tenía en enero de 2020, antes de la pandemia, tenía 64 hoteles y 69 en enero de 2021. De los 64 hoteles que tenía Barceló en España en 2020 sólo ha cerrado dos con ocasión de la pandemia, el de Burgos y Madrid Este (El hotel de Illetes Albatros, lo cerró y lo ha vuelto a abrir la demandada (bajo un contrato Management).

Habiéndose opuesto la arrendadora a la resolución unilateral realizada por la arrendataria, comunicaciones de los documento 11, 12 y 15 de la demanda de Almirante Bonifaz, comunicaciones en las que se expresa un rechazo rotundo a la resolución operada por Grupo Barceló, esto es, no habiéndose aceptado el desistimiento unilateral de contrato realizado, era la arrendataria la que en su caso debía solicitar la declaración de corrección de esa resolución, para que tuviera validez, no era la arrendadora la que tenía que ejercitar una acción impugnando el desistimiento unilateral.

CUARTO.- Resolución del contrato por incumplimiento de la parte arrendataria.

La Sentencia de Primera Instancia estima la acción resolutoria del contrato por incumplimiento de la parte arrendataria, ejercitada al amparo del artículo 1124 del Código Civil.

Como incumplimientos de la arrendataria refiere la sentencia recurrida, al impago de la renta del mes de abril, y el abandono del establecimiento, dejando de forma unilateral sin efecto el contrato.

La arrendataria, en su recurso de apelación, alega que no ha existido impago de la renta porque el contrato estaba suspendido por acuerdo de las partes.

Ciertamente, el hecho de que la arrendataria no pagara la renta del mes de Abril no podría fundamentar la resolución del contrato, que necesariamente requiere el incumplimiento de una obligación esencial.

Y ello teniendo en cuenta que el 20 de Marzo de 2020, como ya se ha expuesto, Barceló interesó la suspensión del contrato de arrendamiento mientras durara el cierre de la actividad hostelera, suspensión aceptada por Almirante Bonifaz, por correo electrónico de 23 de Marzo de 2020, remitido por D. Carlos Antonio, en el que manifiesta su expresa conformidad con la suspensión. Según señala la arrendadora en todos sus escritos forenses, Almirante Bonifaz ofrece una suspensión del contrato por plazo de cinco meses, y el 2 de Abril de 2020, Barceló por correo electrónico agradece la oferta de suspensión del contrato.

Hay que entender que las partes estaban conformes en suspender el contrato como consecuencia del cierre de la actividad hostelera decretada por el Gobierno.

Consecuentemente, el impago de la renta del mes de Abril no puede constituir incumplimiento que pueda justificar la resolución del contrato.

Que pocos días después BARCELÓ, el 8 de Abril de 2020, resolviera el contrato unilateralmente, por causa de fuerza mayor, al amparo de la cláusula antes analizada; y que no obstante el 14 de Abril de 2020, Barceló ofreciera una modificación del contrato , esto es, realizara actuaciones contradictorias, no permite ignorar que las partes alcanzaron un principio de acuerdo para la suspensión del contrato.

QUINTO.- La Sentencia recurrida señala, también, como fundamento de la resolución contractual por incumplimiento de la arrendataria, "que no se puede obviar que no existe mayor incumplimiento que al abandono del establecimiento, dejando de forma unilateral sin efecto el contrato"

La arrendataria en el recurso de apelación alega " la inexistencia de incumplimiento por otras razones", insistiendo en que no hubo desistimiento injustificado, por cuanto la resolución del contrato la realizó de conformidad a lo pactado por las partes (cuestión ya resuelta) y que no hubo abandono del establecimiento arrendado.

Debe rechazarse la imputación de la arrendataria apelante, de incongruencia extra petita de la Sentencia recurrida, por resolver el contrato con base en argumentos no esgrimidos por la demandante, por cuanto que en la demanda se alegó de forma expresa el abandono del hotel por parte de Grupo Barceló, tanto en el final del Hecho Tercero de la demanda, como en el Hecho Cuarto de la misma, , que se reitera en el Hecho Cuarto de la contestación a la demanda reconvencional.

Así en el Hecho Tercero de la demanda se dice: " El Grupo Barceló sin comunicación ni información alguna al respecto decide abandonar definitivamente el contrato dando de baja a los empleados del hotel (mi mandante se entera a través de la representación de los trabajadores)".

Y en el Hecho cuarto de la demanda: " Según se señalaba al final del Hecho anterior, una vez comunicada la definitiva resolución unilateral del contrato, la cual no fue aceptada en caso alguno por mi mandante, la arrendataria ahora demandada procedió a abandonar el contrato y, sin notificación a mi mandante, a dar de baja a los trabajadores en la Seguridad Social, debiendo hacerse cargo de la situación al arrendador para evitar el desastre."

Respecto a que no hubo abandono del hotel por BARCELÓ, la arrendataria en su recurso alega que: -"No se produjo ningún abandono del establecimiento arrendado por parte de mi representada, sino que en abril de 2020 las medidas adoptadas por las autoridades españolas impedían la apertura y funcionamiento del Hotel, viéndose mi representada a tener el hotel cerrado al público, así como sus directivos y trabajadores a permanecer en sus casas a causa del confinamiento domiciliario.

-Asimismo, no puede considerarse abandono del local por cuanto mi representada comunicó a la arrendadora, en tiempo y firma, la resolución del arrendamiento, poniendo a su disposición las llaves del establecimiento para que pudiera, en caso de interesarle, continuar con la actividad.

- Por tanto, no estamos ante un abandono del establecimiento arrendado por voluntad de mi representada, sino que la decisión de mantener el hotel cerrado y devolver las llaves al arrendador fue debida a las medidas adoptadas por las autoridades administrativas españolas, durante el Estado de Alarma, para frenar los contagios de COVID-19. Por tanto, no puede considerarse dicho hecho como incumplimiento por parte de mi representada susceptible de generar una indemnización a la parte actora."

La parte arrendadora había dejado claro desde un principio, al recibir la resolución unilateral realizada por BARCELÓ el 8 de Abril de 2020, y, con posterioridad, de forma reiterada, que no aceptaba el desistimiento unilateral del contrato que realizado para la arrendataria, por no ser de aplicación la cláusula 16.2. b).

La arrendadora acepto la suspensión del contrato solicitada por la arrendataria, y después también renegociar algunas condiciones del contrato vigente a fin de restablecer el equilibrio de las prestaciones por la incidencia de las Declaraciones del Estado de Alarma. Así, accedió a la suspensión del pago de la renta durante el periodo de suspensión de apertura al público de la actividad de hostelería y la asunción de una reducción de la renta por importe de 600 mil euros en cuatro años, para que la arrendataria ejecutara unos trabajos de mejora del producto.

La arrendataria exigía más modificaciones, y como no fue posible un acuerdo, no obstante haber sido expresa y reiteradamente rechazada la resolución unilateral del contrato, decidió abandonar el establecimiento, sin previo aviso, limitándose a depositar las llaves en la Notaria el día 6 de Mayo de 2020, procediendo ese mismo día a dar de baja a los trabajadores del Hotel.

Dos trabajadores del hotel Almirante Bonifaz, declararon en el acto del juicio, Don Ceferino y don Cesar, que Grupo Barceló abandonó el hotel de un día para otro, sin explicaciones..

D. Cesar declaró que la baja de la Seguridad Social se la comunicó la propia Seguridad Social y que nadie de Barceló dio explicación alguna respecto de la situación del hotel o su situación como trabajador.

Rechazada por la arrendadora la resolución unilateral del contrato realizada por la arrendataria, cuando esta considera que las negociaciones promovidas posteriormente para modificar algunos puntos del contrato vigente, no alcanzarían las ventajas económicas que pretendía, procedió al abandono del hotel y de los trabajadores.

Dadas las circunstancias en que la arrendataria dejó el hotel, alegar en el recurso de apelación la vulneración de los principios, pacta sunt servanda y de conservación de los contratos, por haber optado la arrendadora, entre las posibilidades que el artículo 1124 del Código Civil, ofrece al contratante cumplidor, por la resolución y no por el cumplimiento del contrato, carece de todo sentido.

SEXTO: La Sentencia apelada condena a la arrendataria, a la mercantil BARCELÓ , a abonar los daños y perjuicios sufridos por la actora, que cifra en la suma de 1.176.500 €, y que se corresponde con el pago de las 4 anualidades completas que restaban hasta el fin del periodo de obligado cumplimiento según el Contrato. La arrendataria, subsidiariamente, alega la improcedencia de la indemnización acordada por la Sentencia recurrida. Como motivos de oposición alega: - Se opone al pago de la totalidad de las cuatro anualidades restantes hasta el fin del periodo de arriendo de obligado cumplimiento, " puesto que ello sería consecuencia de haber solicitado el cumplimiento del contrato (caso segundo analizado por el Tribunal Supremo), pero habiendo la actora solicitado la resolución, en ningún caso coincide con los daños y perjuicios realmente causados a la parte actora. - Además considera que los daños y perjuicios, tanto el lucro cesante como daño emergente, deben ser probados., y que "l a arrendadora no ha probado que la resolución efectuada le causara daño alguno, en primer lugar porque Barceló pone en manos de Almirante Bonifaz una industria en perfecto funcionamiento, siendo una decisión empresarial de la actora dejar el Hotel cerrado." -Que " El contrato litigioso no recoge ninguna cláusula indemnizatoria o penalización por resolución anticipada, unilateral e injustificada por parte de la arrendataria o para el supuesto de resolución del arrendador por incumplimiento de arrendatario" -Que dada la indemnización acordada es totalmente abusiva y desproporcionada, y que supondría un enriquecimiento sin causa justificada, para la arrendadora, de ser confirmada la sentencia de instancia.

- Que debe "aplicarse, en su caso, la doctrina sentada por reiterados Tribunales para los supuestos de local de negocio que contempla una indemnización por resolución anticipada de una mensualidad de renta por cada año que reste por cumplir"

Alega la arrendataria en su recurso de apelación, además, un hecho nuevo, acontecido con posterioridad al dictado de la Sentencia objeto de recurso, "que la entidad actora , ha encontrado un nuevo inquilino, y ha arrendado de nuevo el Hotel Almirante Bonifaz, para que el mismo sea explotado por otra compañía hotelera, y cuya apertura está prevista para el mes de noviembre de 2021". Aporta a tal efecto como doc. 2 ," noticia aparecida en prensa por la que se informa que el Hotel Almirante Bonifaz reabrirá, bajo la gestión de Hotusa, en noviembre de 2021" Y que " de confirmarse la Sentencia de primera instancia, la parte actora se vería resarcida con una indemnización resultante de las rentas íntegras correspondientes a las cuatro anualidades que restaban de la duración del contrato, más la nueva renta que esté cobrando al nuevo inquilino del Hotel en cuestión. Sin duda, ello supondría un enriquecimiento injusto para la parte actora, entendiendo esta parte que la indemnización solicitada debe limitarse a los daños y perjuicios causados, coincidiendo éstos, en su caso, con los meses en que el hotel no ha podido ser arrendado - lo cual sería desde la resolución de abril de 2020 hasta la suscripción del nuevo contrato de arrendamiento-, pero en ningún caso por la totalidad de las cuatro anualidades solicitadas. "

La Sentencia de primera instancia no adolece de falta de motivación que se alega en el recurso en relación a la cuantificación de la indemnización. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2019 deja claro que existe motivación suficiente cuando se cumple una doble finalidad " la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos [...] deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla [...] "; Y que " No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte ( SSTS n.º 171/2018, de 23 de marzo ; 124/2017, de 25 de febrero , y 216/2017, de 4 de abril

Así, la Sentencia de Primera Instancia: - rechaza la aplicación de la normativa regulada de los arrendamientos de vivienda al arrendamiento de industria, citando a tal efecto la Sentencia de 3 de Mayo de 2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona.

- Y razona " Efectivamente, si acudimos al contrato no hay cláusula penal, pero establece un período de cumplimiento obligatorio, reconociendo la posibilidad de desistimiento sin indemnización con posterioridad, por tanto, si se resuelve antes, se indemniza, lo que implica, tal y como señala la sentencia mencionada remitiéndose a la Jurisprudencia que no cabe corrección cuando se produce un desistimiento voluntario no consentido y así se acuerda en el marco de la autonomía de la voluntad".

- Y fija la indemnización con base resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Abril de 2018, que transcribe, Sentencia que analizaba el supuesto en el que la arrendataria se había comprometido en el contrato a no rescindir unilateralmente el mismo en el plazo de diez años, quedando obligada, en caso contrario, " a indemnizar a la arrendadora por las rentas pendientes hasta cumplir dicho plazo"

SEPTIMO.- Entrando a analizar los restante motivos de oposición a la cuantificación de la indemnización de daños y perjuicios realizada por la sentencia apelada, se ha de señalar que el artículo 1124 del Código Civil permite al arrendador cumplidor, frente al arrendatario incumplidor, solicitar el cumplimiento del contrato o la resolución del contrato, y en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios. En el caso de autos, si bien se pactó un periodo mínimo de vigencia del contrato obligatorio para las partes (cinco años), no se estableció clausula en la que constara, que en el caso de no respetar la arrendataria ese periodo de obligado cumplimiento, quedara obligada a pagar al arrendador una determinada cantidad de dinero (multa penitencial). Si bien, a sensu contrario, de lo dispuesto a partir del quinto aniversario de la toma de posesión, en que si se establece la posibilidad de desistimiento por el arrendatario sin obligación de indemnizar al arrendador; es claro que el desistimiento unilateral dentro de los primeros cincos años, que no es aceptado por el arrendador, rechazado expresamente en el caso de autos, seguido del abandono del establecimiento por el arrendatario, conlleva la obligación de indemnizar los daños y perjuicios al arrendador provocados por la resolución. La cláusula 4 del contrato, que recoge la duración del mismo, establece en su punto nº 1 " El presente contrato entrará en vigor en la fecha de la firma y se mantendrá vigente durante un plazo de veinticinco años (25) contados a partir de la fecha de toma de posesión. En este sentido, la última anualidad se extenderá hasta el 31 de diciembre de 2.044. Los cinco (5) primeros años serán de obligado cumplimiento para ambas Partes, pudiendo el Arrendatario desistir del Contrato al quinto aniversario de la toma de posesión siempre que lo notifique al Arrendador con al menos doce (12) meses de antelación respecto de dicha fecha, sin obligación de indemnización alguna al Arrendador. Transcurrido ese período inicial y no terminado el Contrato, éste será de nuevo de obligado cumplimiento por ambas partes hasta el décimo aniversario de la toma de posesión. Una vez transcurrido ese período de diez (10) años, el Arrendatario podrá desistir del Contrato en cualquier momento sin obligación de indemnizar al Arrendador, siempre que notifique a este su voluntad de desistir con al menos doce (12) meses de antelación con respecto a la fecha de terminación anticipada del Contrato."

Se trata de un arrendamiento para uso distinto de vivienda, que se rige por lo pactado por las partes ( art.4.3 LAU), constando en el contrato que los cinco primeros años son de obligado cumplimiento, a excepción del supuesto previsto en la cláusula 16.2b), que como ya se ha expuesto, no da cobertura al desistimiento unilateral realizado por la arrendataria (rechazado por la arrendadora). El desistimiento del arrendatario no tiene cobertura legal, ni contractual, no siendo de aplicación por vía de analogía la indemnización prevista en el artículo 11 de la LAU, que posibilita legalmente en determinados supuestos, el desistimiento unilateral del arrendatario de vivienda, por carecer de identidad de razón con el supuesto de autos. Así lo declara la STS de 3 de octubre de 2017 , diciendo " El art. 11 de la LAU regula el desistimiento para el arrendamiento de viviendas, pero no se recoge un supuesto similar en el arrendamiento para uso distinto de vivienda, figura que no precisa de tutela específica al estar subordinada a los pactos existentes entre las partes ( art. 1255 C. Civil ), por lo que no procede una aplicación analógica del precepto al carecer de identidad de razón ( art. 4 del C. Civil )." Es con base en este artículo, que la arrendataria apelante pretende se fije como indemnización por la resolución anticipada una mensualidad de renta por cada año que reste por cumplir, que es la que establece el artículo 11 de la LAU que regula el desistimiento para el arrendamiento de viviendas, que no es de aplicación al arrendamiento de industria .

En el caso de autos, la Sentencia recurrida establece que no existe cláusula penal que moderar, por lo que no es aplicable el artículo 1154 del Código Civil. El supuesto de autos, no es el analizado y resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Abril de 2018, transcrita por la Sentencia recurrida, en el que si existía una cláusula que establecía la indemnización procedente para el caso de desistimiento unilateral del arrendatario antes del transcurso de los periodos de arrendamiento de obligado cumplimiento, que se fijaba en el importe de las rentas pendientes hasta cumplir dicho plazo. En el supuesto analizado por la STS de 3 de Abril de 2018( que no es el de autos, en el que no existe cláusula penal), El Tribunal Supremo considera que : -"Que no se puede reprochar a la arrendadora la diligencia mostrada al buscar un alquiler sustitutorio una vez que se produjo la recuperación de la posesión del local como consecuencia de la extinción del contrato de arrendamiento por voluntad de la arrendataria." -"Si la propietaria del local, según se dice en el caso, tuvo la oportunidad de alquilar rápidamente, ello no puede conducir a exonerar a la arrendataria del cumplimiento de lo pactado, pues al fijarse por acuerdo de las partes el plazo de diez años de pago de la renta solo quedaba a cargo de la arrendadora el riesgo de no volver a alquilar transcurrido ese plazo. El riesgo de no encontrar un alquiler de sustitución durante los diez primeros años quedaba a cargo de la arrendataria, de acuerdo con la cláusula pactada. El hecho de que se llegara a concertar un nuevo arrendamiento con un tercero después de la extinción del contrato y antes de los diez años no permite una moderación de la cuantía fijada en el contrato prevista, precisamente, para el desistimiento durante los diez primeros años de contrato ( art. 1154 CC )."

-Que " la cantidad exigida según el contrato no carece de causa, lo que contribuye uno de los presupuestos requeridos para la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto".

Como se ha dicho, en el caso de autos no existe cláusula penal, no se ha prefijado por las partes en el contrato la indemnización procedente para el caso de desistimiento unilateral, no amparado legal o contractualmente, y por tanto, la indemnización procedente será la correspondiente a los daños y perjuicios, efectivamente producidos y acreditados.

Dos son los conceptos que se reclaman por la parte actora como consecuencia de la resolución unilateral del contrato por la arrendataria y el abandono del establecimiento, con puesta a disposición de la actora de las llaves que se depositan en la Notaria el día 6 de Mayo de 2020:

-1.176.500 euros, importe de las rentas del periodo de arrendamiento de obligado cumplimiento pendiente, que corresponde a la renta del segundo año -276.500 euros-, y la renta de los años tercero, cuarto y quinto -300.000 euros- cada año. -275.523,18 euros por los daños sufridos por la actora por el abandono del hotel por Barceló, que corresponde al importe abonado por la actora por la extinción de las relaciones laborales de los empleados del hotel tras el abandono del mismo por el grupo Barceló

En el caso de autos, la arrendadora, que rechazó el desistimiento unilateral del contrato que realiza la arrendataria pudo reclamar el cumplimiento del contrato y el pago de las rentas. Sin embargo, la acción que ejercita es la resolución contractual con indemnización de daños y perjuicios.

No habiéndose pactado en el contrato la cuantía de la indemnización para el caso de desistimiento unilateral por el arrendatario, esto es, no existiendo cláusula penal, la indemnización por lucro cesante necesariamente no ha de equivaler a las rentas de la totalidad del periodo de obligado cumplimiento. Constando acreditado que antes del transcurso de este periodo la actora ya había concertado un nuevo arrendamiento con un tercero, esto es, estaba ya explotando económicamente el objeto arrendado, se ha de considerar que a partir del nuevo contrato, de la reapertura del hotel por un tercero, no existiría ya perjuicio. Consecuentemente, dado que conforme a la prueba obrante en las actuaciones, el Hotel Almirante Bonifaz reabre gestionado por la entidad HOTUSA, en virtud del nuevo contrato suscrito por la actora, procede considerar que los perjuicios, por lucro cesante corresponden al importe de 451.500 euros, suma de la cantidad de 276.500 euros (renta de Abril de 2020 a Abril de 2021) y 175.000 euros, (por los meses de Abril de 2021 a Octubre de 2021).

OCTAVO.- Recurso de Apelación de la arrendadora ALMIRANTE BONIFAZ. La Sentencia de Primera instancia rechaza la petición de condena de la arrendataria demandada al pago de la cantidad de 275.523,18 euros. La actora había solicitado esta indemnización por el perjuicio sufrido por la finalización de las relaciones laborales con los empleados del hotel tras el abandono del mismo por el grupo Barceló, por considerar que la forma en que se realizó el abandono del hotel supuso la necesaria finalización de las relaciones laborales de los empleados. La Sentencia apelada rechaza esta pretensión indemnizatoria de la parte actora por considerar que la decisión de resolver los contratos de trabajo fue de la entidad actora; y que la parte actora " podía haber continuado la actividad, manteniendo inicialmente la situación de suspensión temporal de la actividad, continuando posteriormente, como habían venido haciendo los últimos años. Ni de la documentación aportada ni de la prueba practicada en sede judicial, hay elemento alguno que explique porqué la actora no podía continuar su actividad, adaptando el hotel a los tiempos, formalizando acuerdos con otras empresas y, manteniendo los puestos de trabajo.

La arrendadora pretende, en su recurso de apelación, con carácter de petición principal, la estimación de la pretensión indemnizatoria por los daños derivados de la finalización de las relaciones laborales con los trabajadores del hotel, en los términos formulados en su demanda, esto es, la condena de la arrendataria al pago de la cantidad de 275.523,18 euros. Subsidiariamente, que se estime la pretensión indemnizatoria con moderación de la misma, de conformidad con el artículo 1303 del Código Civil, en no más del 50% de los 275.523,18 euros .

Sostiene la parte actora, en su recurso de apelación, que el abandono sorpresivo del hotel por la arrendataria, incumpliendo sus obligaciones contractuales (los primeros cinco años del arrendamiento eran de obligado cumplimiento), dejándolo en condiciones de inviable continuación de la actividad, forzaba a Almirante Bonifaz bien a realizar una fuerte inversión para retomar una actividad que, en todo caso, como sociedad sin medios suficientes, era incapaz de hacer funcionar (por eso precisamente se arrendó); bien proceder a solicitar el ERE para el definitivo cierre del hotel, circunstancia que finalmente se materializó. De forma subsidiaria, alega que " de entenderse que la actitud de mi mandante, al no continuar la actividad, ha coadyuvado en algún punto a la producción del daño, lo procedente será, en su caso, la moderación de la indemnización manteniendo la responsabilidad de Grupo Barceló en lo que efectivamente sea consecuencia de su actuar no ya negligente, sino doloso; entendiendo razonable, en su caso, una limitación de la indemnización no superior al 50% de los 275.523,18 euros. "

Se ha de rechazar la existencia de alegaciones "ex novo" en el recurso de apelación, como fundamento de la pretensión indemnizatoria rechazada por la Sentencia recurrida, que opone la demandada BARCELÓ en su escrito de oposición al recurso de Apelación de ALMIRANTE BONIFAZ, pues siendo cierto que la actora en su demanda se refería a las clausulas 10 y 14 del contrato de arrendamiento, así al folio 55 de su demanda, como fundamento de la indemnización reclamada por los gastos de finalización de las relaciones laborales de los trabajadores, los dos conceptos indemnizatorios se reclamaban, también, con fundamento en los artículos 101 y 1124 del Código Civil, conforme consta en el folio 50 de la demanda. Ciertamente, la actora formula, de forma subsidiaria, la solicitud de moderación de la indemnización, en el Recurso por primera vez; pero ello no supone la vulneración del principio pendente apellatione nihil innovetur que alega la parte demandada, por cuanto que quien pide lo más, implícitamente pide lo menos, sin perjuicio de que es función de los Tribunales fijar la indemnización procedente atendiendo a la responsabilidad concurrente de las partes implicadas.

Del tenor del artículo 1101 del Código Civil se deduce que para que el incumplimiento causalmente imputable al deudor de lugar a la indemnización de daños y perjuicios no se requiere necesariamente que haya actuado con dolo o culpa -salvo previsión contractual especifica-, bastando la situación de morosidad o contravención del tenor de la obligación que no pueda quedar amparada en la previsión del artículo 1405 del mismo Código (caso fortuito o fuerza mayor) STS de 20 de Diciembre de 2006.

La extinción de los contratos de los trabajadores fue una decisión unilateral de la parte actora, tomada dos meses después del abandono del hotel por la arrendataria BARCELO. No es una consecuencia directa de la actuación de la arrendataria, aunque no se puede ignorar que el incumplimiento contractual de la demandada consistente en su unilateral e injustificada decisión de desistir del arrendamiento y la forma sorpresiva en que produjo si ha sido un factor relevante para la decisión de la parte actora de extinguir todos los contratos de los empleados del hotel. El coste económico que la extinción de los contratos ha tenido para la actora, conforme, con toda claridad se recoge en el Informe de Francisco, asciende a 275.523,18 euros.

De las manifestaciones realizadas en el acto del juicio por el perito D. Francisco, en coincidencia con lo señalado en el Informe del mismo perito, aportado en el ERE, - "la sociedad Almirante Bonifaz, con anterioridad al contrato de arrendamiento firmado con el Grupo Barceló en febrero de 2019, tenía problemas de viabilidad financiera, encontrando como única viabilidad a su actividad el arrendamiento de la actividad hotelera, habida cuenta de que dicha actividad requería de unos medios de los que la sociedad carecía, pero sí podían ser aportados por un grupo hotelero de prestigio." Así señala, " Cadenas hoteleras que tengan central de reservas, que tengan también centrales de compras, que tengan alianzas con turoperadores. (...) además, también era necesario hacer unas inversiones que el hotel ya viene necesitando". - " Almirante Bonifaz, ante la falta de recursos financieros para continuar con la actividad del hotel, decide arrendárselo a un grupo internacional a los efectos de que el mismo, con los instrumentos que como tal tiene, explotase el hotel de forma rentable y, en su caso -de conformidad con la cláusula 8ª del contrato-, realizase las necesarias obras de actualización y modernización del hotel." Almirante Bonifaz SA, con anterioridad al arrendamiento suscrito con BARCELÓ, venia explotando directamente el hotel de su propiedad, y por falta de recursos financieros opta por el arrendamiento. Ante el abandono sorpresivo del hotel por la arrendataria, que realiza en medio de unas negociaciones para afrontar la situación derivada del Estado de Alarma por la COVID 19, la propietaria, en esa situación de falta de recursos económicos se encuentra en la necesidad de afrontar la gestión directa del hotel. No se puede ignorar que el desistimiento unilateral e injustificado del contrato por Barceló, colocaba en una situación muy difícil a la actora, pero lo cierto es que la actora podía haber continuado en el ERTE propiciado por la situación generada por la pandemia e intentar la gestión por un tercero. Sin embargo a los dos meses, menos de un mes después de la finalización del Estado de Alarma, ya presenta el Expediente de Regulación de Empleo para la extinción de los contratos de los trabajadores. El abandono del hotel por la demandada por el momento y la premura con la que se hizo, ha tenido una incidencia relevante en la decisión de la actora de extinguir los contratos de trabajo, decisión que no obstante no ha quedado acreditado fuera ineludible, teniendo en cuenta inmediatez con la que se toma sin intentar la gestión directa del hotel y sin acreditar haber intentado realmente la gestión por un tercero, ( a tal efecto se limita a aportar un informe fecha 1 de junio de 2020 de una empresa de consultoría hotelera que para volver a hacer funcionar el hotel haría falta una inversión de más de 150 mil euros, más 18.200 euros mensuales), por lo que las consecuencias de la extinción se han de considerar imputable, en igual medida, a la actuación de las dos partes, procediendo que cada una de ellas asuma la mitad del coste de extinción de los contratos de los trabajadores del hotel. Por ello la demandada arrendataria deberá indemnizar a la actora con el 50% del importe reclamado como indemnización por este concepto

NOVENO.- Como última petición subsidiaria, la actora ALMIRANTE BONIFAZ. S.A. solicita que, en todo caso, se condene al pago de las costas de la primera instancia a la demandada, de conformidad con el artículo 394 de la LEC 1/2000 y la doctrina de la estimación sustancial de la demanda; así como con el artículo 394.2 de la LEC 1/2000.

El artículo 394.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: "1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derechoPara apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. 2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad." La diferencia entre la indemnización solicitada 1.452.023,18 euros y la concedida 589.261.59 €, es de tal relevancia, que impide aplicar el criterio de equiparación sustancial a la total, a efectos de imposición de costas, que en algunas ocasiones ha estimado procedente el Tribunal Supremo, siempre en supuestos de estimación, en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada, supuesto que no es el de autos. La estimación de la demanda de Almirante Bonifaz ha sido parcial, lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conlleva que no se haga imposición de las costas de la primera instancia derivadas de la misma, confirmando el pronunciamiento de la sentencia recurrida en este extremo. Igualmente, confirmada la desestimación de la demanda reconvencional decidida por la sentencia recurrida, conlleva también la confirmación del pronunciamiento sobre costas.

DECIMO.- La estimación parcial de los recursos de las dos partes litigantes determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia ( artículo 398 LEC).