Sentencia Civil 115/2024 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 3, Rec. 336/2023 de 26 de marzo del 2024

I.- Los hechos, acreditados o admitidos, que deben servir de base a la presente resolución, son los que siguen:

1º) "Limpiezas Bellpar, SA" es una sociedad mercantil constituida en enero de 1988 con domicilio en Burgos que tiene por objeto la realización de limpieza en toda clase de edificios y la prestación de servicios de jardinería.

2º) Su capital social en la actualidad está constituidor por 60.101,21 euros divididos en 1.000 acciones de 60,10 euros cada una.

3º) En la actualidad la citada mercantil tiene dos socios, los hermanos Gracia y Gracia, que son titulares cada uno del 50% del capital social (500 acciones), siendo ambos administradores solidarios de la mercantil citada.

4º) Por Junta General Extraordinaria de 30 de junio de 2015, elevada a pública por escritura de 9 de enero de 2018 se modificó el art. 14 de los Estatutos Sociales y se acordó que el cargo de administrador fuese retribuido con la retribución que fijase la junta de socios; y por Junta de 30 de junio de 2021 se acordó que la retribución de los administradores no superase los 110.000 euros anuales, quedando con ello fijada la nómina de cada administrador solidario en 8,943,63 euros brutos y 5.166,73 euros netos una vez practicadas deducciones.

5º) El 9 de mayo de 2022 don Carlos Jesús se dio de baja por enfermedad común, en concreto por padecer un cuadro ansioso depresivo, dando en lo sucesivo de acudir a las oficinas de la sociedad mercantil, al tiempo que vio reducida su nómina por razón de la baja a 3.655,68 euros brutos y 1.729,49 euros netos una vez practicadas deducciones, siendo pagada tal nómina el 75% por la mutualidad y el 25% por la empresa.

6º) Tras la baja de su hermano doña Gracia contrató como trabajadores por cuenta ajena de la sociedad a su hijo Carmelo y su hija Sara.

7º) El 19 de julio de 2022 se celebró Junta General de Socios, y en el punto 4º y 6º del orden del día don Carlos Jesús propuso que le proporcionase información periódica semanal sobre los asuntos de la empresa, propuesta que fue votada por don Carlos Jesús y rechazada por doña Gracia, por lo que no fue aprobada.

8º) El 18 de octubre de 2022 se celebró nueva Junta General de Socios, con el siguiente orden del día: 1º Propuesta de retribución de los administradores sociales, aun cuando se encuentren de baja por accidente o enfermedad; 2º.- Propuesta de baja de los hijos de Gracia en la cuenta de cotización a la Seguridad Social. 3º.- Propuesta de resolución del contrato de prestación de servicios de asesoría laboral que presta Ernesto; 4º.- Propuesta de información y documentación a proporcionar a los administradores solidarios de la sociedad en periodo de baja. A favor de la propuesta votó don Carlos Jesús y en contra doña Gracia, por lo cual no fueron aprobadas.

9º) Don Carlos Jesús y doña Gracia están enfrentados por la gestión de la empresa de la que son socios, manteniendo además del presente varios juicios, siendo de destacar que don Carlos Jesús comunicó su decisión de jubilarse y vender sus acciones, y teniendo doña Gracia intención de adquirirlas en ejercicio de su derecho de adquisición preferente, y no poniéndose los hermanos de acuerdo sobre el precio a pagar, se acordó el nombramiento de un auditor por el registrador mercantil para que valorase las acciones.

II.- Don Carlos Jesús ha formulado demanda promoviendo juicio ordinario contra la mercantil "Limpiezas Bellpar, SA" y su hermana doña Gracia solicitando, primero, que se declare la nulidad por ser contrario a la ley y los estatutos sociales el "acuerdo social negativo" de los puntos 4º y 6º de la junta general de socios de 19-07-2022 referente a la solicitud de información periódica a proporcionar al administrador solidario durante periodo de baja; segundo, la nulidad por ser contrario a la ley del "acuerdo social negativo" del punto 2º del orden del día de la junta de socios de 18 de octubre de 2022 relativo a la baja de los hijos de doña Gracia contratados como trabajadores de la sociedad; tercero, se condene a la sociedad demandada para que a través de su administradora solidaria doña Gracia entregue al actor o la persona que él designe, cada viernes y durante el periodo que esté de baja, la información relevante y la documentación relativa a la contratación de personal, altas y bajas de clientes, compras y gastos, y prestaciones de servicios de la actividad de la mercantil demandada; y cuarto, se condene a la demandada a que reintegre al actor el importe dejado de percibir en su nómina por el concepto de administrador, con efectos retroactivos desde el 10 de mayo de 2022 hasta la sentencia, y en aplicación de lo acordado en la junta de socios de 30 de junio de 2021 que modificó el art. 14 de los Estatutos sociales.

La demanda, a la que se opuso la demandada, fue desestimada por la sentencia dictada en la instancia, con costas al actor, quien se alza contra tal sentencia solicitando su revocación para que se dicte otra que estime la demanda con costas para la parte demandada, alegando como motivos del recurso error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho. La parte demandada se opone al recurso y solicitada su desestimación con confirmación de la sentencia dictada en la instancia e imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

III.- La parte demandada se opone a la impugnación de lo que el actor ha llamado "no acuerdos" por considerar que son acuerdos inexistentes, dado que no se logró ninguna mayoría para su aprobación o rechazo, y sólo puede considerase aprobado un acuerdo cuando vota a su favor los socios que tienen mayoría simple de capital.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en Sentencia núm. 436/2014, de 18 de diciembre (Rollo 548/14 , Ponente don Manuel Almenar Belenguer) que en su fundamento segundo señala:

"El problema surge a la hora de valorar qué se entiende por "acuerdo". La doctrina distingue entre los acuerdos propiamente dichos y la falta de adopción de un acuerdo o acuerdos "no adoptados", es decir, aquellos supuestos en los que el órgano societario rechaza adoptar un acuerdo, dentro de los cuales existe otra subdivisión entre los casos en que la junta general rechaza la adopción de un acuerdo que, conforme a la ley o a los estatutos, debía de haber adoptado, de modo que la impugnación irá dirigida precisamente a obtener el resultado querido por la Ley o por los estatutos (cfr. cese de administradores por incurrir en prohibición legal o conflicto de intereses, disolución por concurrencia de causa legítima...), en los que el Juez podrá, en el mismo proceso de impugnación, adoptar el "acuerdo" que no aprobó la junta (así la STS de 4 de julio de 2007, ponente Sr. Corbal), y los casos en que el acuerdo no venga exigido legal o estatutariamente o acuerdos "negativos" propiamente dichos, en los que el Juez podrá, si concurren los requisitos, anular la decisión pero en modo alguno suplir la voluntad de la sociedad no expresada en determinado sentido.

Por su parte, la sentencia de la AP Barcelona, sec. 15ª, de 25 de julio de 2014, diferencia entre " acuerdo contrario", " acuerdo inexistente" y " acuerdo negativo" como variedad de este último, al enjuiciar la impugnación del rechazo de un acuerdo que pretendía la renovación de la retribución del liquidador, en los siguientes términos:

" ... La sentencia apelada consideró que al tratarse de un acuerdo no adoptado no resultaba posible su impugnación ya que lo que realmente se pretendía por la actora era sustituir la voluntad social e imponer el contenido del acuerdo impugnado.

Conviene distinguir entre el "acuerdo contrario", el "acuerdo inexistente" y el "acuerdo negativo". Se habla de acuerdo contrario cuando el acuerdo se adopta válidamente y, lo que es más importante, contiene una obligación de no hacer. Diversamente, se entiende por acuerdo inexistente el que no ha sido propuesto o el que, una vez propuesto, no ha sido adoptado. Aquí no llega a expresarse la voluntad social a través del órgano de representación. Finalmente, el acuerdo negativo o no- acuerdo es una modalidad de acuerdo inexistente que, propuesto a votación, no consigue las mayorías legal o estatutariamente establecidas.

El art. 204 LSC literalmente establece que «son impugnables los acuerdos sociales» por lo que no se discute la impugnabilidad de los acuerdos contrarios, porque existe acuerdo, aun desfavorable para el proponente. En sentido contrario, no existe interés legítimo en impugnar un acuerdo inexistente por no haber sido propuesto y tampoco existe interés en impugnar un acuerdo no adoptado. En nuestro caso se trata, como ya hemos dicho, de un acuerdo no adoptado, de un acuerdo negativo y en la demanda tan solo se contiene una pretensión de impugnación del acuerdo negativo, pero no de que se tenga por existente el acuerdo frustrado, esto es, es la mera impugnación de un acuerdo inexistente, suplicándose una tutela vacía de contenido, por lo que la demanda no puede estimarse.

Ahora bien, por excepción, los tribunales pueden constituir el acuerdo frente a la sociedad. Tal sucede en los acuerdos negativos cuando la falta de adopción del acuerdo (por oposición mayoritaria) se deba, decisivamente, al voto contrario de un socio que hubo de abstenerse por notorio conflicto de intereses, ya que habría votado quien no debía. En nuestro caso resulta claro que quien votó por la no revocación de la retribución fue el socio liquidador interesado en su percibo. De ahí que, no obstante tratarse de un acuerdo social negativo, en nuestro caso el hecho de haberse votado en contra por parte del único socio favorecido por la retribución combatida obligue al tribunal a entrar en la acción de impugnación ejercitada".

En todo caso, al margen de la concreta denominación o "nomen iuris", lo cierto es que, desde el punto de vista de su tipología, los acuerdos pueden clasificarse en dos grupos: aquellos en los que se adopta una decisión, sea positiva o negativa, y aquellos en los que no se adopta ninguna, bien porque expresamente se resuelve no pronunciarse, bien porque, sometido a votación, no alcanza las mayoría legal o estatutariamente exigidas, es decir, no se aprueban, lo que no por ello deja de constituir la plasmación de la voluntad de la sociedad.

La distinción no es baladí porque, por una parte, va a incidir en si son potencialmente impugnables al amparo del art. 204 LSC, y, por otra parte, en la extensión de las facultades del Juez, ya limitadas a declarar la nulidad o anulabilidad del acuerdo, ya a sustituirlo por el que legalmente procediera".

Pues bien, siguiendo la citada doctrina este Tribunal que cuando un socio propone la adopción de un determinado acuerdo y éste ni se aprueba ni se rechaza por no existir mayoría al respecto, cosa que sucede cuando la sociedad está dividida entre socios que tienen la mitad del capital social, lo o decisivo es el contenido del acuerdo propuesto y no aprobado y la finalidad que con ello se consigue, de tal forma que si el acuerdo propuesto responde a una exigencia de la ley o los estatutos sociales, siendo imprescindible que el acuerdo se aprueba para que se cumpla la ley o los estatutos sociales, con la consecuencia que su no aprobación por no alcanzarse la mayoría para ello, que a efectos prácticos equivale a su rechazo, pese a que tal rechazo no tenga tampoco los votos necesarios, tal falta de aprobación puede considerarse como una vulneración de la ley o los estatutos, dado que, como henos dicho, su cumplimiento exige la aprobación del acuerdo.

En tal sentido, procede examinar si los acuerdos propuestos por el actor a la junta de socios y que no fueron aprobados, objeto de impugnación en esta litis, son acuerdos exigidos por la ley y los estatutos, y si la falta de aprobación implica de forma necesaria una vulneración de la ley o los estatutos sociales, o en su caso lesionan el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros ( art. 204-1 de la Ley de Sociedades de Capital).

IV.- Impugna el actor los acuerdos de las juntas de socios de 19 de julio de 2022 y 18 de octubre de 2022 que no aprobaron su propuesta de dar de baja en la cuenta de la Seguridad Social a los dos hijos de la demandada que fueron contratados por ésta como empleados por cuenta ajena de la sociedad con posterioridad a que el actor se diese de baja el 9 de mayo de 2022

En concreto se contrató a Carmelo, quien es licenciado en administración de empresas y en calidad de autónomo despeñaba funciones de asesoramiento y gestión para la sociedad desde el año 2012, alegando la demandada que lo contrató como trabajador por cuenta ajena para desempeñar las mismas funciones que realizada como autónomo y con el fin de regularizar su situación dado que se trataba de un falso autónomo y en realidad actuaba como trabajador dependiente de la sociedad.

Y a su vez se contrató a Sara para desempeñar las funciones de encargada supervisora de las trabajadoras de limpieza, siendo ello debido, según la demandada, a que la anterior encargada se había dado de baja quedando el cargo vacante, y las empleadas más antiguas no estaban dispuestas a desempeñarlo o bien no podían hacerlo por no disponer de permiso de conducir.

Hemos de señalar que siendo la sociedad litigiosa una sociedad de índole familiar es lo más normal que se contrate a personas de la familia para desempeñar funciones de confianza, no existiendo norma leal o estatutario que prohíba tal contratación.

Ciertamente la contratación puede ser contraria al interés social, implicando un beneficio para un socio (la demandada) o terceros (sus hijos contratados), pero para que se origine una lesión al interés social es preciso que concurran determinadas circunstancias, que bien podemos resumir en las siguientes: primera, que el puesto de trabajo para el que fueron contratados los hijos no sea necesario para que la empresa desarrolle su actividad; segundo, que los contratados no tengan un perfil adecuado para desempeñar el puesto de trabajo que ocupan; tercero, que no desempeñen su puesto de trabajo con la debida diligencia o de forma correcta; cuarto, que el sueldo con que se remunera su actividad sea excesivo. Pues bien, ninguna de dichas circunstancias se ha alegado ni probado por el actor y, en todo caso, cabe señalar que el puesto de trabajo para el cual fueron contratados los hijos de la demandada si parece ser necesario para la empresa, siendo su perfil adecuado para desempeñarlo, y nada se nos ha dicho sobre que lo desempeñen de forma negligente o que sean retribuidos con un sueldo excesivo para su función.

Por otra parte se nos dice por el actor que era él quien estaba encargado de la contratación del nuevo personal, pero frente a tal alegación debemos señalar que el 9 de mayo de 2022 se dio voluntariamente de baja y dejó de asistir a las oficinas de la sociedad, que la demandada es administradora solidaria y por ello puede realizar cualquier función propia de la administración sin el concurso del actor, y entre ellas la contratación del personal que considere idóneo para la empresa.

V.- En segundo lugar el demandante impugna la no aprobación de su propuesta de exigir a la demandada en cuanto administradora solidaria de la sociedad que proporcione al actor durante el periodo que dure su baja la información relevante y documentación relativa a la contratación de personal, altas y bajas de clientes, compras y gastos y prestaciones de servicios de la mercantil "Limpiezas Bellpar, SA" y ello con una periodicidad semanal; formulando tal petición como pretensión independiente de la impugnación de acuerdos sociales en el pedimento tercero de la demanda.

El actor en su condición de socio de la sociedad tiene derecho a que se le informe sobre los asuntos objeto de deliberación y votación en las junta de socios a efectos de poder emitir un voto informado, y como administrador social que sigue siendo pese a su baja, tiene derecho a recabar información de todos los asuntos relevantes relativos a la sociedad, y por ello acceder a los libros y documentos contables, a todo tipo de contratos, sean laborales o comerciales, a la documentación fiscal y a la documentación bancaria, pudiendo para ello acudir a las oficinas de la empresa y verificar tal documentación, sea personalmente o por una persona que a tal efecto designe, y poder acceder a la información insertada en soporte informático contando con las claves necesarias.

Ahora bien, no consta que el actor haya tratado de obtener la información referida acudiendo a tal efecto a las oficinas sociales, ni tampoco que se le haya impedido el ejercicio de tal función.

Lo que el actor pretende es bien distinta lo anterior, y es que la demandada le rinda cuentas, con una periodicidad semanal, de su actividad como administradora social, facilitándole la información relevante, y toda la documentación contable y contractual, y ello no puede exigirse, pues no podemos olvidar que la demandada es administradora solidaria, y no mancomunada, y ello implica que puede desempeñar su función de forma independiente del otro administrador solidario y sin precisar su concurso, por lo cual no puede ser obligada a rendir cuentas, siendo el otro administrador el que por sí mismo o por medio de la persona que designe, recabe y obtenga la información y documentación societaria que considere preciso, pero sin exigir a la demandada que ésta le proporcione tal información.

Debe por ello desestimarse la correspondiente impugnación como la petición de información contenida en el pedimento tercero de la demanda.

VI.- La tercera impugnación lo es de la no aprobación de la propuesta del actor de recibir la misma remuneración durante el periodo de baja que la que obtenía con anterioridad a la misma, dado que no ha dejado de ostentar la condición de administrador social solidario, solicitando en el pedimiento cuarto que se reintegre en el importe dejado de percibir en la nómina por el concepto de administrador, con efectos retroactivos desde el 10 de mayo de 2022, hasta la sentencia.

Ya hemos dicho que se reformó el art. 14 de los estatutos sociales acordándose que el cargo de administrador solidario fuese remunerado, y que por junta de 30 de junio de 2021 se fijó tal remuneración en 8,943,63 euros brutos y 5.166,73 euros netos una vez practicadas deducciones, si bien tras darse de baja el actor tal remuneración pasó a ser de 3.655,68 euros brutos y 1.729,49 euros netos una vez practicadas deducciones, siendo pagada tal nómina el 75% por la mutualidad y el 25% por la empresa.

Pues bien, tal reducción de la retribución salarial por razón de la baja laboral está justificada, y de hecho cobra lo que según la normativa laboral y social le corresponde en caso de baja, y no es contraria a los estatutos sociales, pues el art. 14 de los mismos señala que "los administradores que realicen funciones como tales en la cantidad fija que será determinada por la junta general, teniendo cuenta el valor normal del mercado" y la retribución que se fijó en la junta de 30 de junio de 2021, que hay que reconocer que es elevada, pare del supuesto que de forma correlativa a las funciones de administrador social solidario se realizan funciones de dirección y gestión de la empresa, es decir se remuneraba al actor y su hermana, no tanto por ser administradores sociales sino por realizar funciones de alta dirección de empresa, que es lo que justifica en definitiva una remuneración de la cuantía fijada, que sin duda no se hubiese fijado de realizar el actor solamente funciones de administrador desligadas de la alta dirección y gestión de la empresa, y por ello habiendo obtenido actor la baja laboral por enfermedad común - un cuadro ansioso depresivo - que le impide trabajar y por ello desempeñar las funciones de dirección y gestión de la empresa, habiendo de hecho dejado de acudir a las oficinas de la empresa al tiempo que se ha desentendido de tales funciones, que han pasado a ser realizadas de forma exclusiva por su hermana aquí demandada, no resulta justificado que el actor siga cobrando tras su baja el mismo sueldo que cobraba con anterioridad cuando no está realizando las funciones que antes desempeñaba y que justificaban la percepción de una remuneración elevada sólo justificada si se realizaban las labores de gestión y alta dirección de la empresa, conllevando incluso la percepción del sueldo íntegro una vulneración de la normativa laboral y de Seguridad Social, y sobre todo una lesión del interés social, pues se remuneraría al actor por funciones que no desempeña, con consiguiente enriquecimiento injusto y sin causa a costa del empobrecimiento de la sociedad que proporciona el sueldo sin obtener contraprestación. Y por lo demás nos remitimos a lo dicho en la sentencia de instancia sobre la remuneración del actor como administrador social y como tal remuneración absorbe la remuneración de alta directivo de la sociedad conforme la doctrina del vínculo expuesta en tal sentencia, y como por ello la baja del actor y el no desempeño de las funciones de gestión y dirección de la empresa justifica plenamente la rebaja de su salario, sin que ello suponga vulneración de los estatutos sociales que establecen la remuneración del administrador social ni los acuerdos previos de la junta general de 30 de junio de 2021 que fija tal remuneración.

VII.- Lo anteriormente expuesto conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, que ni realiza una valoración errónea de la prueba ni aplica de forma indebida el Derecho, debiéndose en consecuencia imponer las costas generadas por el recurso en esta alzada a la parte apelante ( art. 398-1 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal