Sentencia Civil 266/2023 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 3, Rec. 108/2023 de 31 de julio del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de hecho.

1.- D. Artemio, con fecha 30 de abril de 2019, formula demanda contra D. Basilio en ejercicio de acción de desahucio por falta de pago acumulando acción de reclamación de rentas (septiembre a diciembre de 2018 y enero a abril de 2019 por importe de 3.600 €) así como recibos por suministros correspondientes al cuarto trimestre de 2018, ascendiendo el total a 3.739,91 €. El demandante, como arrendador y el demandado, como arrendatario, con fecha 11 de enero de 2018 suscribieron contrato de arrendamiento de vivienda.

2.- El demandado comparece, el día 8 de julio de 2019, comunicando que el día 18 de septiembre de 2018 abandonó la vivienda en cumplimiento de una orden de alejamiento que le impide acercarse a la vivienda donde reside su ex pareja y que en el momento de abandonar la vivienda estaba al corriente de todos los pagos. Todo lo cual justifica documentalmente. Asimismo solicita nombramiento de abogado y procurador de oficio. Todo ello se notificó a la procuradora de la parte actora el 10/7/2019.

3.- Después de diversos avatares con el nombramiento de abogado y procurador de oficio por los Colegios respectivos, con fecha 3 de enero de 2020 , el demandado formula oposición a la demanda alegando, en primer lugar falta de legitimación pasiva para soportar la acción de desahucio y reclamación ya que cuando se formula la demanda no era arrendatario, ya que conforme al artículo 9 LAU , llegada la fecha de vencimiento de la primera anualidad del contrato ( 11/1/2019), el contrato quedó resuelto por su parte al quedar clara su voluntad de no renovarlo por no ocupar la vivienda desde el 18/9/2018 , en cumplimiento de la orden de alejamiento . En segundo lugar, alega que como desde el día 17/9/2018 no es ocupante de la vivienda, la acción adecuada para recuperar la posesión de la vivienda seria la acción de desahucio en precario contra la ocupante, su ex pareja Constanza, o contra los ocupantes actuales de la misma.

4.- Señalada la correspondiente vista para el día 26 de marzo de 2020, sin embargo, con fecha 27 de febrero de 2020, se dicta providencia por la juzgadora de instancia en las que después de constatar que el demandado ha abandonado la vivienda y quien continua en ella es su expareja, requiere por cinco días a la parte actora en los siguientes términos " a fin de manifestar su voluntad de ampliar la demanda a la actual inquilina o, en caso contrario, se le tendrá por desistido del presente procedimiento , todo ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 de LAU " (acont. 100 expediente digital)

Por la parte actora, el 2 de marzo de 2020 presenta escrito en el que manifiesta que "no estando resuelta la relación arrendaticia objeto de este litigio, atendiendo al requerimiento judicial efectuado, con suspensión de la vista señalada para el día 26-3-2020, amplia la demanda a Constanza, dándole traslado de la misma y documentos adjuntos, con los apercibimientos y requerimientos legales".

Por DIOR de 3 de marzo de 2020, se requiere a la actora copia de la demanda y documentos para su traslado a la demandada.

Aunque en autos no consta copia de la demanda, del Decreto de admisión de demanda de fecha 5 de marzo de 2020 se infiere que se trata de idéntica demanda que la que se presentó en su día contra el codemando Basilio, al ordenar tramitar el juicio por las reglas del artículo 250.1.1º en relación con el artículo 437.4.3º LEC .

5.- Con fecha 4 de mayo de 2020, se suspende la vista señalada para el día 8 de mayo de e 2020 por la declaración del estado de alarma por el COVID-19.

Con fecha 26 de octubre de 2020, Constanza contesta a la demanda de desahucio oponiendo: primero, la falta de legitimación pasiva toda vez que el contrato de arrendamiento se firma con Basilio, no figurando ella como parte arrendataria, por lo que es ajena a la relación contractual; segundo la inadecuación de procedimiento ya que si el demandante considera que era necesario demandar a la misma en su condición de ocupante de la vivienda, hubo de ejercitar la acción de desahucio por precario y en tercer lugar que conforme a la jurisprudencia que cita (entre otras STS de 30 de octubre de 1986 y 2 diciembre de 1992 ) es requisito necesario para que el precario fructifique que se le requiera al precarista con un mes de antelación a la presentación de la demanda para que abandone la vivienda , requisito que dice no ha quedado acreditado documentalmente (se trata de la cita de una jurisprudencia obsoleta porque se elaboró en relación con el artículo 1565-3º LEC/1984 que exigía tal requisito, que sin embargo fue suprimido por la LEC/2000).

Surgen diversas vicisitudes procesales relativas sobre la extemporánea solicitud de abogado y procurador de oficio por Constanza y sobre la presentación de la contestación a la demanda, que motivan la interposición por la parte actora de sucesivos recursos de reposición y revisión que se resuelven, definitivamente, por Auto de 15 de julio de 2021.

6.- Finalmente con fecha 7/4/2022 (tres años después de formulada la demanda inicial) se celebra la vista y seguidamente se dicta sentencia por el juzgado por la que:

1) Se estima la acción de desahucio por falta de pago de la renta y cantidades asimiladas y se declara resuelto el contrato de arrendamiento suscrito el 11.1.2018, sin acordar el lanzamiento del demandado Sr. Basilio, al haber quedado acreditado que no reside en el mismo desde el día 17 de septiembre de 2018.

2) Se condena al Sr. Basilio a abonar al demandante Sr. Artemio en concepto de rentas y cantidades asimiladas la cantidad de 19.285,48 €, correspondientes a las devengadas desde el mes de septiembre de 2018 hasta la fecha de la celebración de la vista (7/4/2022) más las que se devenguen desde entonces hasta la fecha de la efectiva recuperación de la posesión de la vivienda arrendad, más el interés devengado desde la interpelación judicial.

3) Se absuelve a Constanza de las pretensiones ejercitadas, al carecer de legitimación pasiva para ser parte demandada en los presentes autos y ser inadecuado el cauce procesal entablado para lograr su lanzamiento de la vivienda, al no ostentar la condición de arrendataria sino de precarista.

4) Se condena al demandado SR. Basilio al pago de las costas causadas por la demanda formulada por el actor Sr. Artemio.

Se condena al actor Sr. Artemio al pago de las costas procesales devengadas por la demandada formulada contra la Sra. Constanza.

7.- El demandado Sr. Basilio interpone recurso de apelación por los siguientes motivos : 1) Inaplicación de los artículos 9 y 10 de la LAU ;2º) Inaplicación del artículo 7 CC que regula la buena fe y los efectos del abuso de derecho, la falta de aplicación del artículo 11 LOPJ provocando indefensión al demandado con vulneración de la tutela judicial efectiva ; 3º) improcedente imposición de costas dado que no se estima íntegramente la demanda pretensión al declararse que no ha lugar al desahucio. SOLICITA que se revoque la sentencia apelada, dictándose otra por la que se desestime íntegramente la demanda y subsidiariamente, se declare la resolución del contrato con efectos desde el 11/1/2020, sin condena al pago de rentas o cantidades asimiladas devengadas con posterioridad a dicha fecha de resolución del contrato.

Por la parte actora se opone al recurso alegando: la inadmisibilidad del recurso de apelación conforme al artículo 449.1 y 2 LEC al no haber acreditado tener satisfechas las rentas y cantidades asimiladas objeto de condenada 2) el contrato de arrendamiento ha quedado resuelto por la sentencia de instancia dictada en estos autos ; la orden de protección dictada por el Juzgado de Instrucción de Miranda de Ebro no resuelve el contrato y no afecta al actor Sr. Artemio como arrendador y a los derechos y obligaciones derivados del arrendamiento, por cuanto solo despliega sus efectos en el ámbito penal y referido solo a los codemandados.

8.- El actor formula recurso de apelación alegando que la Sra. Constanza está legitimada pasivamente para soportar la acción de desahucio por falta de pago y reclamación de rentas porque ha venido ocupando la vivienda como arrendataria y no como precarista, y ello con independencia de que el contrato de arrendamiento lo firmase solo su pareja el Sr. Basilio y por lo tanto el cauce procesal seguido es el correcto , por lo que con revocación de la sentencia de instancia solicita que se estime la demanda de desahucio por falta de pago de la rentas y cantidades asimiladas también contra Constanza y declarar resuelto el arrendamiento con lanzamiento y estimar la reclamación de las rentas y cantidades asimiladas en los mismo términos que se recogen en la sentencia con respecto al Sr. Basilio, imponiéndole las costas, y asimismo mantener el resto de los pronunciamientos recogidos respeto al Sr. Basilio.

Ambos codemandados se han opuesto al recurso que formula la parte actora.

SEGUNDO.- Recurso del demandado Basilio

2.1. Con carácter previo, la parte actora apelada alega en su escrito de oposición al recurso la inadmisibilidad del recurso de apelación de conformidad con el artículo 449.1 y 2 LEC dado que el demandado no ha acreditado, por escrito, tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar por adelantado.

Ahora bien, tal exigencia legal está ligada a la existencia de una sentencia dictada en un procedimiento que lleve aparejado el lanzamiento y la razón de ser de la misma es evitar que el recurso se convierta en un instrumento dilatorio del lanzamiento, con la consecuencia que el demandado continúa manteniendo la posesión de la finca arrendada sin pagar las rentas debidas, lo que no concurre en el presente caso en el que la sentencia apelada no acuerda el lanzamiento del Sr. Basilio, al haber quedado acreditado que no reside en el mismo desde el día 18/9/2018. El objeto del recurso de apelación es fundamentalmente que la condena judicial no alcance a las rentas devengadas con posterioridad al 11/1/2020, fecha que el apelante considera se ha producido la resolución del contrato.

2.2 El primer motivo del recurso de apelación alega la inaplicación de los artículos 9 y 10 de la LAU y solicita con estimación del recurso la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva alegada en la contestación y, subsidiariamente, se declare la resolución del contrato con efectos del 11/1/2020, sin condena a abonar cantidad alguna en concepto de renta y cantidad asimilada posterior a dicha fecha de resolución del contrato.

En la contestación a la demanda, el Sr. Basilio alegó su falta de legitimación pasiva para soportar la acción de desahucio y reclamación ya que cuando se formula la demanda (30/4/2019) no era arrendatario porque, conforme al artículo 9 LAU , llegada la fecha de vencimiento de la primera anualidad del contrato (11/1/2019), el contrato quedó resuelto por su parte al quedar clara su voluntad de no renovarlo una vez llegada la fecha de su terminación (decisión motivada por no residir ya en la vivienda arrendada al haberla abandonado en cumplimiento de la orden de alejamiento dictada por el juzgado de violencia de genero de fecha 18/9/2018), voluntad que comunicó verbalmente al arrendador, en el mes de octubre de 2018.

La sentencia de instancia desestima la excepción de falta de legitimación pasiva porque el arrendatario Sr. Basilio no ha probado que denunciara el contrato de arrendamiento con cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 9.1 LAU para tenerlo por resuelto de forma extrajudicial el día 11 de enero de 2019, cuando se cumplió el primer año de vigencia del contrato, que fue suscrito por las partes el da 11 de enero de 2018.

Examinadas las actuaciones consideramos acertada la decisión de la juzgadora de instancia porque, dejando al margen la necesidad formular reconvención para que se declare resuelto el contrato de arrendamiento por expiración del plazo pactado y sus prorrogas como sostiene el demandado (teniendo en cuenta que estamos ante un juicio de desahucio por falta de pago de la renta contemplado en el artículo 250.1.1 LEC en el que solo se permite al demandado alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación - artículo 444.1 LEC - y en el que la sentencia que se dicta no produce efectos de cosa juzgada - Art. 447.2 LAU -) , lo cierto es que el demandado Sr. Basilio no ha acreditado, como declara la sentencia apelada, el requisito exigido por el artículo 9.1 LAU , esto es, " haber comunicado al arrendador, con treinta días de antelación, como mínimo a la fecha de terminación del contrato , su voluntad de no renovarlo" .

Damos por reproducidas los argumentos de la sentencia apelada sobre la falta de probanza de la comunicación verbal de la voluntad de no renovar el arriendo emitida en octubre de 2018 , que en cierto modo el apelante no impugna al argumentar en el escrito de recurso que " como quiera que ello ( la desestimación judicial ) produjo la prórroga del contrato por otro año más , es decir hasta el 11/1/2020", afirma que sin embargo " lo que si consta es la voluntad de renunciar a la prórroga del tercer año del contrato de arrendamiento que vencía el 11/1/2021", voluntad que, dice, queda acreditada por la comparecencia judicial y su contenido que el apelante Sr. Basilio realizó en el mismo juzgado en fecha 8/7/2019 (acont 23 del expediente digital ) así como que la misma fue notificada a la representación del demandante arrendador , el día 10 de julio de 2019, fecha en la que fue recibido por su destinatario (pestaña "actos de comunicación" asociada al anterior acontecimiento digital), de ahí que subsidiariamente pida , ahora en el recurso de apelación, que no sea condenado al pago de las rentas de las s devengadas con posterioridad aquella fecha (11/1/2020).

Es decir, la solicitud en el recurso de reducir el importe por rentas y cantidades asimiladas objeto de condena por la sentencia de instancia , se funda en que el contrato de arrendamiento quedó extinguido o resuelto con fecha 11/1/2020 (finalizado el segundo año) porque denunció la prórroga mediante la comparecencia realizada el día 8/7/2019 ante el mismo juzgado que conoce del juicio de desahucio que ha dado lugar a este recurso de apelación (act. 23) y comparecencia en la que el apelante manifestó que: " desde el 17/9/2018 ya no vive en la vivienda objeto de desahucio ya que tiene una orden de alejamiento .. Que en el momento de abandonar la vivienda estaba al corriente de todos los pagos del alquiler y que su actual residencia se encuentra en C/ ..." .

El motivo debe ser rechazado por las siguientes consideraciones. La primera la prohibición de alterar lo que sea objeto de la demanda , de la contestación, y en su caso de la reconvención ( artículo 412 LEC ). La alegación - el contrato quedó extinguido en fecha 11/1/2020 - es una cuestión nueva (cuyo conocimiento está vedado en segunda instancia ) que no se planteó en la contestación a la demanda en la que, únicamente, se sostuvo la extinción del contrato con fecha 11/1/2019, cuestión a la que cumplidamente da respuesta la sentencia de instancia en sentido negativo al no haber quedado acreditada la alegada comunicación verbal denunciando la prórroga del contrato que el arrendatario, decía, haber efectuado al arrendador en el mes de octubre de 2018 . En consecuencia, nada se ha debatido sobre si aquella comparecencia judicial del 8/7/2019 y su contenido tiene encaje en el artículo 9.1 de la LAU como manifestación eficaz de la voluntad de no renovar el contrato dirigida al arrendador por parte del arrendatario y, más, cuando tal comparecencia se hace seis meses antes del plazo de vencimiento del contrato y en ningún momento se contiene expresión o manifestación explicita de la voluntad del arrendatario de no renovar el contrato.

Como en la comparecencia judicial el arrendatario solo dice que ha abandonado la vivienda arrendada pero sin manifestación expresa de desistimiento o de no renovación, pudiera haberse discutido la aplicación del artículo 11 LAU , si se hubiera planteado la cuestión en el momento oportuno que era la contestación a la demanda.

Por otra parte, a los efectos de la determinación del importe del pago de las mensualidades de la renta adeudadas por el arrendatario Sr. Basilio, la juzgadora de instancia en su sentencia considera que el abandono de la vivienda arrendada en cumplimiento de la orden de alejamiento se enmarca de forma exclusiva en el ámbito de la relación interna entre arrendatario y su expareja, sin que en ningún caso trascienda fuera de la misma ni genere ninguna clase de efecto vinculante que afecte a terceros ajenos a dicha relación (y cita la SAP Barcelona Sección 13 núm. 900/ 2010 de 20 de noviembre ).

Y en el mismo sentido podemos citar, aquí, la SAP de la misma Audiencia y Sección núm. 182/2022 de 7 de abril que trata un supuesto casi idéntico al que nos ocupa en el que el apelante ,titular arrendaticio, también alegó su falta de legitimación pasiva en relación a la acción de reclamación de las rentas correspondientes al periodo en el que ya no vivía en la vivienda arrendada como consecuencia de una orden de alejamiento , quedando en posesión de la misma su expareja, no titular arrendaticia, única persona que ,conforme al artículo 12 LAU podía notificar su voluntad de subrogase en el contrato, pero que ni notificó , ni pago y sin embargo ,se mantuvo en el uso por lo que no puede considerarse subrogada en la posición. Y esta sentencia partiendo del principio de relatividad de los contratos recogido en el artículo 1257 CC declara:

"Así las cosas, la orden de alejamiento y el consiguiente abandono de la vivienda por parte del Sr. Agapito, por si solos considerados y en ausencia de otros actos destinados a producir la subrogación contractual (que no es automática ni obligada para parte arrendadora) no privan al demandado, aquí, apelante, de su condición de titular arrendaticio con la consiguiente obligación , frente a la arrendadora, de afrontar el pago de la renta pacta en el contrato hasta la extinción (ex art 17 y 27 LAU ) lo que conduce a confirma la sentencia apelada y estimar íntegramente la demanda inicial de las actuaciones. Todo ello sin perjuicio de las acciones que quepan en el ámbito de las relaciones internas entre el demandado y su expareja".

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

2.3 . El segundo motivo alega que la sentencia debe ser revocada por falta de aplicación del artículo 7 CC y artículo 11 LOPJ que regulan la buena fe y los efectos del abuso del derecho, lo que ha provocado indefensión a la parte apelante con vulneración de la tutela judicial efectiva.

Considera el arrendatario apelante que la juzgadora a quo debió apreciar la concurrencia de abuso de derecho en la actuación de la parte arrendadora actora; abuso de derecho que concreta en el hecho de que antes de presentar la demanda el actor arrendador no optó por requerir extrajudicialmente al demandado el porqué del impago; que el actor manifiesta, sin más desconocer la ocupación, ajena la contrato, de la vivienda arrendada por Constanza; reprocha al demandante que a partir de la comparecencia judicial del 8/7/2019 (en la que el demandado comunica el abandono de la vivienda por la orden de la alejamiento) no presentase acción judicial o extrajudicial contra Constanza, tendente a recuperar la posesión de la vivienda y que hasta, el 3/2/2020, dilatase la presentación de la demanda de desahucio en precario contra Constanza para recuperar la posesión de la vivienda y ,sin embargo, hubiese dirigido acción de desahucio por falta de pago de la renta acumulada a la de reclamación de rentas contra el demandado apelante, a sabiendas que no era ocupante , ni poseedor y no disponía de derecho o acción para obligar a la ocupante precarista a abandonar la vivienda y ponerla a su disposición; situación de abuso que, dice, debía de haber llevado aparejada alguna medida judicial tendente a una compensación de la cantidad reclamada con la posible correspondiente indemnización para el demandado o medidas que impidiesen la persistencia en la situación de abuso que seguirá empobreciendo injustamente al demandado y enriqueciendo injustamente al demandante .

Entendemos que no concurre abuso de derecho por parte del arrendador actor, que es el perjudicado por cuanto habiendo cedido en arrendamiento la vivienda al demandado, desde el mes de septiembre de 2018 no ha cobrado ninguna renta o cantidad asimilada, ni tiene todavía a su disposición la posesión de la vivienda desde que formuló demanda con fecha 30 de abril de 2019. Deuda que como hemos explicado en el anterior fundamento jurídico corresponde al demandado como titular arrendaticio.

La LEC no exige como requisito de procedibilidad que el arrendador antes de formular la acción de desahucio por falta de pago de las rentas requiera extrajudicialmente al arrendatario para que le explique las razones de su falta de pago. Creemos que es el demandado quien hubo de comunicar en debida forma que había abandonado la vivienda arrendada máxime cuando la LAU reconoce a favor del arrendatario la facultad de desistir del contrato de forma unilateral , una vez que hayan transcurrido al menos seis meses y siempre que se comunique al arrendador con una antelación mínima de 30 días ,sin que el artículo 11 de la LAU requiera la concurrencia de motivo justificativo para el ejercicio de esa facultad unilateral de desistimiento. Si se hubiera ejercita el desistimiento de conformidad con el artículo 11 LAU , su efecto esencial hubiese sido la extinción del contrato, del vínculo jurídico entre el arrendador y el arrendatario, cesando todos los derechos y obligaciones para las partes derivadas del contrato.

Además la acción de desahucio por falta de pago de la renta acumulada a la de reclamación de rentas es procedente porque al tiempo de interponerse la demanda por el arrendador la relación estaba vigente y el demandado había dejado impagadas las rentas que a él correspondía pagar como arrendatario. Además, como hemos dicho se trata de un juicio sumario, aunque en este caso por las vicisitudes que hemos reflejado en el Fundamento Jurídico primero -que no pueden ser imputadas exclusivamente a la parte actora, como pretende la apelante- se ha dilatado excesivamente (más de cuatro años) un juicio sumario cuyos medios de prueba están limitados a acreditar el pago o consignación de la renta adeudada y la sentencia que recaiga no produce efectos de cosa juzgada ( mientras que la sentencia que recaiga en un juicio de desahucio por precario si produce efectos de cosa juzgada)

La parte actora es soberana para elegir qué clase de acción quiere ejercitar, sin que debamos olvidar que en el juicio verbal no cabe la acumulación objetiva de acciones ( Art 437 LEC ) . En el caso presente, la Sala , entiende que el actor opta , de forma correcta, por el ejercicio de la acción de desahucio por falta de pago y reclamación de rentas contra el demandado , titular arrendaticio, sin embargo, se vio forzado a ampliar su demanda contra la ocupante del piso D ª Constanza en cumplimiento de la providencia de fecha 27 de febrero de 2020, en el que la juzgadora de instancia le requiriere por cinco días " a fin de manifestar su voluntad de ampliar la demanda a la actual inquilina , o en caso contrario, se le tendría por desistido del presente juicio, todo ello conforme al artículo 12 LAU ".

El motivo se desestima

2.4. El último motivo solicita que no se impongan las costas de primera instancia por cuanto no ha habido una estimación total de la demanda. El motivo se desestima la sentencia estima íntegramente la demanda en cuanto estima la acción de desahucio por falta de pago de la rentas y decreta la resolución del contrato de arrendamiento y por otro estima íntegramente la reclamación de las rentas y cantidades asimiladas solicitadas por la parte actor arrendadora, sin que influya en materia de costas que la sentencia no decrete el lanzamiento por cuanto es lo congruente al haberse manifestado y acreditado que el arrendatario había abandonado la vivienda, si bien no consta que hubiese entregado las llaves de la misma al arrendador .

TERCERO.- Recurso de la parte actora D. Artemio

El actor formula recurso de apelación alegando que la Sra. Constanza está legitimada pasivamente para soportar la acción de desahucio por falta de pago y reclamación de rentas porque ha venido ocupando la vivienda como arrendataria y no como precarista, y ello con independencia de que el contrato de arrendamiento lo firmase solo su pareja el Sr. Basilio y por lo tanto el cauce procesal seguido, juicio desahucio falta pago, es el correcto por lo que con revocación de la sentencia de instancia solicita que se estime la demanda de desahucio también contra Constanza y declarar resuelto el arrendamiento con lanzamiento y estimar la reclamación de las rentas y cantidades asimiladas en los mismo términos que se recogen en la sentencia con respecto al Sr. Basilio, imponiéndole las costas.

La sentencia de instancia estima la excepción de falta de legitimación pasiva de Constanza para soportar la acción de desahucio por falta de pago y reclamación de rentas porque ella no es parte arrendataria en el contrato, sino que el único titular arrendaticio ha sido Basilio, y la ausencia de dicho presupuesto determina, igualmente, para la juzgadora que el juicio verbal de desahucio por falta de pago no sea el cauce procesal adecuado para logar la expulsión de la citad demanda de la vivienda, remitiendo al juicio verbal de desahucio en precario como alegaba la Sra. Constanza en su escrito de contestación a la demanda.

En primer lugar estamos conformes con la sentencia de instancia cuando afirma que la demandada Sra. Constanza no tiene la condición de arrendataria porque no formalizó el contrato de arrendamiento con el arrendadora que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial debe prevalecer en todo caso la titularidad que expresa el contrato, sin perjuicio del derecho del otro cónyuge o pareja de hecho a la subrogación.

La doctrina jurisprudencial es clara: " el contrato de arrendamiento urbano se celebra entre dos personas, que adquieren la condición de arrendador y arrendatario, respectivamente, en la relación jurídica creada por el contrato, de modo que los derechos y obligaciones que se generan con el contrato afectan exclusivamente a las partes y a sus herederos, tal como establece el artículo 1257 del Código Civil , lo cual no significa que, como consecuencia de los fines protegidos por la legislación especial de arrendamientos urbanos, no pueda producirse la substitución de una de las partes del contrato, en vida, o por fallecimiento del titular, pero para ello se requiere que se cumplan los requisitos exigidos en la ley reguladora del arrendamiento y entre ellos, la comunicación al arrendador en la forma establecida en la ley" ( SSTS 220/2009 de 3 de abril ; 981/2010 de 10 de marzo ; 206/2011 de 24 de marzo ).

Sin embargo, discrepamos de la sentencia apelada cuando afirma que " ello - que la demandada Sra. Constanza no es arrendataria- excluye la aplicación del artículo 12 LAU , que solo tiene cabida en aquellos supuestos en los que el arrendatario manifiesta su voluntad de no renovar el contrato de arrendamiento o desistir de él , sin el consentimiento de su cónyuge o de la persona con la que haya mantenido una relación de afectividad análoga a la conyugal y de forma permanente durante, al menos los dios años anteriores al desistimiento o abandono". Atendidos los hechos concurrentes, esto es, que el arrendatario Sr. Basilio cuando abandona la vivienda, llevaba conviviendo con su expareja, la Sra. Constanza, desde hacía más de dos años, creemos que debe proceder a valorarse si la Sra. Constanza contaba con algún título que amparase su posesión conforme establece el artículo 12.3 de la LAU .

Y entendemos que puede y debe ser examinada la aplicación del artículo 12 LAU en este juicio de desahucio por falta de pago de la renta porque el propio juzgado por providencia de fecha 27 de marzo de 2020, requirió a la parte actora para que ampliase la demanda contra la actual "inquilina" (sin que el uso de esta expresión suponga reconocerle tal condición), o "en caso contrario, se le tendrían por desistido del procedimiento", apostillando expresamente " todo ello en virtud de los dispuesto en el artículo 12 LAU ". Y en cumplimiento de dicho requerimiento judicial , la parte actora amplió su demandada contra la Sra. Constanza y formuló una pretensión contra ella y, en consecuencia, ésta adquirió la condición de parte procesal ( artículo 5.2 y 10 LEC ) habiendo tenido plenas oportunidades de alegación y defensa sin ápice de indefensión, pese a que el proceso se tramitó como un juicio de desahucio por falta de pago, por lo que la sentencia puede y debe condenar o absolver a la demandada Sra. Constanza , todo ello conforme a la doctrina avalada por el TS en sentencias 26/9/2012 , 25/11/2013 y 28/7/2020 Pleno.

La STS 605/2022 de 16 de septiembre ha admitido que cabe discutir en el juicio de desahucio la bondad del título justificativo de la posesión esgrimido por el cónyuge o pareja, no titular arrendaticio, cuando el arrendatario único desiste del contrato o abandona la vivienda, sin necesidad de acudir a un juicio declarativo .

Además, existe otra razón de peso para que la cuestión sea discutida en este procedimiento y no proceda la apreciación, como hace la sentencia apelada, de la excepción de inadecuación de procedimiento con remisión al desahucio por precario y , no es otra, que la vulneración de la tutela judicial efectiva con evidente indefensión generada para la parte actora Sr. Artemio ( artículo 24 CE ) por cuanto el presente juicio de desahucio por diversas vicisitudes que hemos relatado en el Fundamento Jurídico primero lleva tramitándose más de cuatro años, cuando su nota característica es ser un juicio sumario, por lo que remitir a la parte actora después de tal evidente dilación al desahucio en precario considero es totalmente improcedente (el arrendador lleva sin percibir renta alguna por la vivienda familiar arrendada al Sr. Basilio y ocupada por su expareja la Sra. Constanza, desde el mes de septiembre de 2018 hasta la actualidad).

Resulta de aplicación el artículo 12.3 LAU que dispone que:

" 3. arrendatario abandonara la vivienda sin manifestación expresa de desistimiento o de no renovación, el arrendamiento podrá continuar en beneficio del cónyuge que conviviera con aquél siempre que en el plazo de un mes de dicho abandono, el arrendador reciba notificación escrita del cónyuge manifestando su voluntad de ser arrendatario. i el contrato se extinguiera por falta de notificación, el cónyuge quedará obligado al pago de la renta correspondiente a dicho mes.

4. Lo dispuesto en los apartados anteriores será también de aplicación en favor de la persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en análoga relación de afectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación sexual, durante, al menos, los dos años anteriores al desistimiento o abandono, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia.

En este caso como resulta de las actuaciones, el Sr. Basilio abandonó la vivienda arrendada sin manifestación expresa de desistimiento o de no renovación y, conforme al citado precepto, debe reputarse extinguido el contrato toda vez que la expareja Sra. Constanza (que convivía con aquel dos con una anterioridad de dos años del abandono ) no ha demostrado, como le correspondía, haber notificado, por escrito, al arrendador en el plazo de un mes, a contar desde el abandono su voluntad de ser arrendataria. En consecuencia, procede revocar la sentencia impugnada, lo que supone declarar extinguido el contrato de arrendamiento de la vivienda familiar arrendada por el abandono de su titular arrendaticio, sin que haya lugar a declarar la subrogación de la demandada Sra. Constanza por no haber realizado la preceptiva notificación, a quien se condena a su desalojo, dentro del plazo legal, con apercibimiento de lanzamiento.

En consecuencia, procede con revocación de la sentencia de instancia, estimar parcialmente la demanda que el actor Sr. Artemio amplió contra la demandada Sra. Constanza y, en consecuencia declarar la extinción del contrato de arrendamiento, debiendo la citada demandada desalojar la vivienda ocupada con apercibimiento de lanzamiento, sin imposición de las costas procesales de la primera instancia ( artículo 394.2 LEC ).

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto por D. Basilio se le imponen las costas procesales devengadas por el mismo ( artículo 398.1 LEC ). Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el actor D. Artemio no se hace expresa imposición de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,