Sentencia Civil 304/2022 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 324/2022 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Que la representación de D. Efrain muestra disconformidad con la estimación de la demanda alegando: Excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda y abuso de derecho procesal, Prejudicialidad civil. Y existencia de título válido e incongruencia extra petita.

SEGUNDO.- Respecto a la excepción procesal de defec legal en el modo de proponer la demanda y abuso de derecho procesal, la parte actora alega que se ha incurrido en defecto legal en el modo de proponer la demanda por adolecer la misma de precisión en la determinación de parte demandada ( art. 416.1.5a LEC), toda vez que conocía la identidad de mi representado, quien hace años de encuentra empadronado en la misma. La parte apelada conocía o pudo perfectamente conocer quien ocupaba la vivienda. Y sabía que era el apelante quién la ocupaba porque la entidad que se la transmitió era en aquel momento su socio único, Banco Santander S.A., a quien le constaba la vigencia del contrato de arrendamiento.

Así mismo alega que la parte actora ha actuado en fraude de ley o procesal y con abuso de derecho al instar el desahucio por precario contra ignorados ocupantes cuando conocía quien era la persona arrendataria de la vivienda.

Que se desconoce si efectivamente la parte actora conocía la identidad de la parte demandada, de ser así debía haber demandado concretando su identidad, sin embargo este defecto procesal ninguna trascendencia tiene en esta litis cuando consta que al ser emplazada la parte demandada como ocupante del inmueble, se personó, solicitó la asistencia jurídica gratuita y contestó la demanda, lo que determina que en todo caso dicho defecto quedó subsanado al identificarse la propia parte demandada y no acreditar indefensión alguna.

Que en consecuencia tampoco cabe admitir el abuso del derecho solicitado pues además de no constar de forma indubitada que conociera la identidad, como ya hemos dicho al ser emplazada la parte demandada y personarse ningún abuso ha supuesto a su derecho a la tutela judicial efectiva. Así mismo destacar que la mala fe no se presume, se ha de acreditar y en la presente litis ello no ha quedado acreditado.

TERCERO.- Respecto a la cuestión de prejudicialidad civil, la parte apelante considera es de aplicación el art. 43 de la LEC, que establece: Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta qce finalice el proceso que tenga por objeto la cuestióp prejudicial.

Considera la parte apelante que en el caso presente procede estimar la cuestión prejudicial civil planteada y suspender el curso del procedimiento por cuanto en el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Jerez de la Frontera se sigue entre las mismas partes el Procedimiento Ordinar (Retracto 249.1.7) 18/2022, el cual tiene por objeto ejercicio por parte de mi representado de la acción de retracto arrendaticio del art. 25 de la LAU sobre la vivienda que ocupa en virtud del contrato de arrendamiento de fecha 2 de enero de 2015 (en la vista se aportó por esta parte Decreto de admisión de la demanda y primera página de ésta). Desde entonces constituye su vivienda habitual encontrándose empadronado en la misma y abonando los gastos de conservación y mantenimiento, la luz, el agua, el teléfono, etc., como consta acreditado en autos. Mi representado estuvo también pagando la renta hasta que, sospechosamente, el anterior propietario, Banco Santander S.A., quien la transmitió a la actora, dejó de exigírsela. Si se dicta sentencia estimatoria de la acción de retracto significará que mi representado es titular de la vivienda por su condición de arrendatario y que, por tanto, el referido contrato de arrendamiento de fecha 2 de enero de 2015 constituiría un título válido. Además existe un riesgo evidente de sentencias claramente contradictorias, lo que resulta contrario al principio de seguridad jurídica.

Muestra disconformidad con lo señalado en la sentencia de que no cabía prejudicialidad civil porque la demanda de desahucio es anterior a la demanda de retracto. Al respecto, indica que la LEC no exige que el proceso donde se plantee la cuestión prejudicial se haya incoado con posterioridad. Se alega que no tuvo conocimiento de que su vivienda había sido transmitida a la actora, Global Pantelaría S.A., hasta que le llegó la demanda de desahucio rectora del presente procedimiento, con lo cual resultaba imposible que presentara la demanda de retracto antes de incoarse el presente procedimiento.

Por último, señala que en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 43 de la LEC, el Juez de instancia debió acordar acumulación de ambos procesos si estimaba, como lo hizo, que no era procedente suspender el curso de procedimiento por prejudicialidad civil.

La parte demandada se opone a este motivo del recurso al considerar que no existe relación conexa entre los dos procedimientos pues los objetos son distintos por lo que no existe una situación jurídica común entre ambos. El demandado con la documental aportada en su contestación, admite ser conocedor desde noviembre de 2016 que la finca había sido adjudicada en un procedimiento de ejecución hipotecaria a Banco Santander, sin que conste iniciara procedimiento alguno contra dicha entidad. Y la parte apelada ha acreditado que su título de propiedad quedó inscrito en el Registro de la Propiedad desde junio de 2019, sin que el demandado realizara reclamación alguna.

Por último alude a la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2010 (RJ2010/7451), que señala: "ha ce considerarse acertada la afirmación de la Audiencia recurrida en el sentido de que no cabe solicitar tal suspensión una vez que ha finalizado la primera instancia por haberse dictado sentencia en la misma. Sin duda dicha sentencia ya habrá resuelto sobre el antecedente lógico de carácter civil que influye en la decisión del objeto del proceso y a partir de ese momento únicamente cabe ya la revisión de lo resuelto mediante los recursos ordinario y extraordinario. A ello contribuye también la propia posición adoptada por el legislador, a la que la Audiencia atribuye especial significación, en el sentido de que contra la resolución que acuerde la suspensión cabe recurso de apelación, lo que únicamente resulta comprensible si el pleito se encuentra en primera instancia".

Que aplicando esta doctrina jurisprudencial debemos mostrar conformidad con lo señalado pues dada la fase procesal en la que nos encontramos causaría indefensión al no poderse recurrir la decisión adoptada relativa en su caso a la suspensión

En todo caso y es lo importante se ha de destacar que se trata de procedimientos que dirimen cuestiones distintas ya que en el retracto la parte ahora apelante pretende ejercitar ese derecho al entender tiene la condición de arrendatario y en la presente litis la sentencia no niega la condición de arrendatario sino que el contrato ha quedado extinguido, lo que a mayor abundamiento hubiera tenido lugar como señala la propia parte apelante en enero del 2022, y lo que no resulta procedente es mantener un contrato porque la parte haya ejercitado una acción en base a ese contrato que por propio reconocimiento del arrendatario ya hubiera quedado extinguido.

CUARTO.- La parte apelante en último lugar señala que se afirma en la Sentencia recurrida (fundamento de derecho quinto, 5.6) que no consta la existencia de título válido y eficaz que amparase la ocupación por mi representado de vivienda Se llega hasta a calificar el contrato de arrendamiento de simulado por haberse celebrado con un hermano de mi representado, lo que rechazamos rotundamente. El contrato se celebró con la mercantil Fyser XXI S.L., es un contrato real, que además fue judicialmente validado. Señala que por Auto de fecha 23 de mayo e 2018, el mismo Juzgado acordó que la parte apelante tenía derecho a permanecer en la vivienda hasta la extinción del contrato de arrendamiento que había suscrito con Fyser XXI S.L.

Así mismo señala que no se trata aquí de una enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria, sino de transmisión de una vivienda mediante una aportación societaria a la actora realizada por su socio único. Por tanto, no es de aplicación el art. 13 de la LAU.

Por último señala que la parte actora no ha pedido en suplico de su demanda ni después en la vista que se declare la extinción del contrato de arrendamiento desde la adjudicación de la vivienda en el proceso de Ejecución Hipotecaria n° 148/2016, que fue seguido en el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Jerez de la Frontera. Y ello, pese a tener conocimiento de la existencia del contrato.

La parte apelada se opone a este motivo alegando que el precario es una situación de hecho que implica utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.

No existe por tanto extra petita, simplemente se analiza el título invocado por el demandado es o no válido y si el mismo se encuentra vigente.

Pero además, conforme al art. 13 LAU en su redacción vigente cuando se firmó el contrato, el contrato arrendamiento quedó extinguido con la adjudicación del inmueble en el procedimiento de ejecución hipotecaria, extinguiéndose con ello además cualquier derecho de retracto que pudiera ostentar el demandado.

Que respecto a la incongruencia alegada se ha de señalar con carácter general, por congruencia de la sentencia, de acuerdo con el artículo 218 de la vigente L.E.C. , dehe entenderse la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, y constituye un requisito impuesto por los principios dispositivo y de contradicción, que se identifica con la necesaria adecuación entre ella y las peticiones de las partes. Para calificar una Sentencia como congruente se impone confrontar su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo y objetivo (causa de pedir y petición), - Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 ; 28 de abril y de 22 de septiembre de 2005, y 16 de julio de 2006.

La incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido) se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las PARTES más allá de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), que puede concurrir con la incongruencia por omisión de pronunciamiento cuando, como consecuencia de la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), se deja de resolver sobre la cuestión verdaderamente planteada.

Como resume la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003, el concepto de congruencia "ha sido muy estudiado por la doctrina y muy reiterado por a jurisprudencia e incluso por la doctrina del Tribunal Constitucional que lo pone en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (así, sentencias 182/2000, de 10 de julio, 187/2000, de 10 de julio y 169/2002, de 30 ce septiembre. La esencia del concepto se halla en que a sentencia debe resolver todas las pretensiones de las partes, lo que implica poner en relación el fallo con el suplico de la demanda (así, sentencias de 8 de febrero de 2000, 11 de abril de 2000, 10 de abril de 2002, 16 de mayo de 2002, 8 de noviembre de 2002, pudiendo darse ura incongruencia ultra petitum o por exceso cuando la sentencia otorga más de lo que se pidió, o bien infra o citra petitum cuando se omite el pronunciamiento, explícita e implícitamente, sobre alguna de las pretensiones, o, por último, extra petitum, cuando se pronuncia sobre un extremo que no ha sido objeto de las pretensiones de las partes. Sobre este tema es necesario precisar que las pretensiones de las partes vienen determinadas por los hechos y concretados en el suplico; las alegacioness jurídicas -fundamentos de derecho y argumentaciones- no vinculan al órgano jurisdiccional, sino que son éstos los que tienen la función de -partiendo de los hechos y resolviendo el suplico- calificar jurídicamente las cuestiones planteada; así, pueden hacerlo de forma distinta a como lo hayan hecho las partes: es el principio iura novit curia; los Tribunales dictan la sentencia pudiendo hacerlo fundándola en derecho distinto al argumentado por las partes, pero siempre dentro de un ajuste a los hechos alegados y a las cuestiones de derecho debatidas".

En definitiva, el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la resolución y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las DEDUCIDAS en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida sino más bien racional y flexible ( sentencias de 15 de diciembre de 1995, 4 de mayo de 1998, 31 de mayo de 1999, 31 de octubre ce 2001 y 1 de marzo de 2.007, entre otras muchas). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado (en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, ( sentencias de 22 de abril de 1988, 4 de noviembre de 1990 y 25 de enero de 1994), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que se respete la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( sentencias de 23 de diciembre de 1993 y 5 de mayo de 1998), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribural ( sentencias de 20 de junio de 1986, 19 de marzo de 1990, 25 de septiembre de 2006 y 1 de marzo de 2007).

Por otra parte, como enseñan las sentencias del Tribural Supremo de 11 y 24 de julio de 2007, la primera con cita de las sentencias del mismo tribunal de 26 de julio le 1994, 25 de enero de 1995, 24 de enero de 2001 y 29 le septiembre de 2003, las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada, no puedem tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, salvo determinadas excepciones, como cuando el demandado se hubiera conformado total o parcialmente con las pretensiones de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterase la causa petendida o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, o se transformase el problema litigioso, y cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de apreciación de oficio, o se utilizasen argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de ocasionarse indefensión.

Por otra parte, la congruencia de la sentencia no es extensible a una necesaria identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere el órgano judicial, mientras el cambio de fundamentación jurídica no suponga una alteración de la causa de pedir, siendo admisible, por no afectar a la congruencia, que la motivación de la sentencia no se ajuste estrictamente a los argumentos jurídicos empleados por las partes, conforme a los axiomas "iura novit curia " y "da mihi" "factum", "dabo tibi ius", de manera que el tribunal; se encuentra autorizado para aplicar las normas jurídicas que estime procedentes, aunque no se hubieran invocado por las partes, así como a modificar el fundamento legal de sus pretensiones, siempre que no se altere la "causa petendi" ni se sustituyan las cuestiones debatidas por otros distintas, con absoluta vinculación a los hechos alegados y reconocidos ( SS TC 5 mayo 1982, 8 diciembre 1985, 23 abril 1992 y 18 julio 1994; TS .6 noviembre 1981, 21 noviembre 1988, 13 febrero 1991, 25 mayo 1995, 30 octubre 1989 y 17 octubre 2005.

Que analizadas las actuaciones en ninguna incongruencia ha incurrido la sentencia, se limita a analizar si la parte demandada se encuentra o no en situación de precario para lo que es necesario determinar si tiene un titulo que justifique la posesión, llegando a la conclusión de que "no consta ei pago por el demandado de renta alguna en virtud del arrendamiento que nos ocupa. Esta oscuridad debe ponerse en relación con el íntimo vínculo de parentesco existente entre el demandado y quien intervino en representación de la entidad arrendadora (su propio hermano). Es razonable por tanto considerar que pudo existir simulación en la firma de este contrato, habida cuenta de la total inexistencia de corroboración periférica objetiva para el mismo".Asi mismo señala la sentencia que "En todo caso, dicho arrendamiento quedó extinguido mediante la adjudicación del inmueble en una ejecución hipotecaria, lo que vendría a despejar cualquier duda que pudiera subsistir. Nos hallamos pues ante una ocupación sin título".

Es decir el juez a quo por una parte pone en duda a realidad del contrato aportado pues al ser el arrendador el hermano ha podido existir simulación, sobre esta conclusión pueden existir indicios pero no procede afirmarla. Pero de lo que no cabe duda es que al citado contrato es de aplicación el art.13 de la LAU, por la ley 4/2013 que establece expresamente que el contrato arrendamiento quedará extinguido ( art. 13.1 párrafo I) el art. 7.2 de la precitada disposición general señala, por su parte, que el contrato deja de surtir efectos con respecto al tercero adquirente, si no está inscrito pl arrendamiento en el correspondiente registro de propiedad". En el caso que nos ocupa no consta acreditado que tuvo acceso a dicha oficina pública por tanto el contrato debe entenderse como extinguido por tanto no existiendo contrato que ampare la posesión, la situación que mantiene el demandado es de precario.

Por último y a mayor abundamiento la decisión en el momento actual no puede ser otra cuando el propio demandado lo que ha pretendido en todo momento es que se considerara que existía arrendamiento hasta enero del 2022, fecha de terminación de los plazos de prórroga lo que significa que a fecha actual, el título invocado por el demandado no es válido ni se encuentra vigente por lo que claramente se encuentra en situación de precario

En base a todo ello, hay que desestimar el recurso apelación, y la confirmación de la sentencia recurrida

QUINTO.- Que ante la desestimación del recurso de apelación, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante

Vistos los artículos citados y demás de general pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente