Sentencia Civil 282/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 506/2022 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.- Combate la representación procesal de la demandada PAZOVRÁN S.L., la sentencia dictada en primera instancia que estima la demanda interpuesta por los socios que ejercieron el derecho de separación, Don Esteban y Doña Olga, de impugnación de los acuerdos adoptados bajo el punto 2 del Orden del Día de la Junta General de la mercantil demandada celebrada el 13 de junio de 2019, ordenando a la demandada tratar igualitariamente a los actores, como socios minoritarios, respetando y manteniendo la totalidad de sus derechos, así como, al pago de los dividendos retenidos junto con sus intereses legales desde la fecha en que tuvieron que ser abonados.

En la demanda rectora de la litis, los actores impugnan, al amparo del artículo 204 LSC, los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de la mercantil PAZOVRAN SL de 13/06/2019, alegando que son contrarios a la Ley de Sociedades de Capital y que les causan perjuicio por retener el pago de los dividendos del Grupo Zapata Arenzana y por suspender los derechos económicos del Grupo Zapata Arenzana hasta que el Juzgado de lo Mercantil número 1 Cádiz se pronunciara sobre si la separación reconocida a los actores en RDGRN de 28 de noviembre de 2017 es ajustada a Derecho, para lo que se sigue el Juicio Ordinario 141/2018 en el mismo Juzgado. Se alega en la demanda: (i) que se han vulnerado los derechos de los socios, al excluir al socio de toda parte de las ganancias sin que concurran las situaciones excepcionales previstas en la ley; (ii) que los socios en tránsito conservan plenos sus derechos hasta el reembolso de sus títulos, siendo contrario al orden público societario retener los dividendos y suspender sus derechos patrimoniales; (iii) que los acuerdos no persiguen el fin social sino solo perjudicar a los actores por ejercitar su derecho de separación; (iv) que el acuerdo de suspensión de derechos no figuraba en el orden del día; (v) que se ha vulnerado la doctrina de los actos propios, ya que la mercantil demandada en la Junta General de 7 de mayo de 2018 no retuvo dividendos, estando ya reconocido por la DGRN el derecho de separación. Se aduce en el recurso que hay un comportamiento abusivo del grupo de control frente a los socios minoritarios, disponiendo de los beneficios que genera HOTARRE (en la que PAZOVRAN tiene el 99.15 % participaciones) a su conveniencia, negando el derecho de información y a censurar la actividad de PAZOVRAN y de HOTARRE, que es quien directamente desarrolla la actividad, contraviniendo los derechos de lealtad, al realizar un uso privativo del Hotel Puerto Bahía & Spa, desviando ingresos a su grupo societario familiar. Se añade que se ha limitado el derecho de información de forma reiterada, a partir de la junta de 26 de junio de 2015, habiéndose dictado AAP Cádiz de 20 de julio de 2017 reconociendo el derecho de los actores a la información de HOTARRE como filial de PAZOVRAN, aun sin ser socios directos de HOTARRE y, que se ha administrado por PAZOVRAN de forma abusiva y para beneficio particular, el principal activo, el hotel, celebrando contratos con HOTARRE para beneficiar a los socios del grupo REGOJO ZAPATA, lo que es objeto de diligencias previas penales, como la utilización del hotel y del restaurante para fines personales con un elevado coste en las Navidades de 2015 a 2018, realizando además contratos a familiares, hechos también denunciados penalmente. Se aduce que también HOTARRE abona el alquiler de la vivienda del director y su esposa en una urbanización de lujo y que se han abonado supuestos trabajos de arquitectura y remodelación del hotel al hermano del director, Don Lucas. Y, que el 25 de mayo de 2017 los socios minoritarios expresaron la voluntad de ejercitar el derecho de separación, lo que fue reconocido por la DGRN que otorgó el derecho de separación y acordó nombrar un experto independiente para valorar la cuota de liquidación el 28 de noviembre de 2017, impugnada por PAZOVRAN, estando tramitándose el Juicio Ordinario 141/2018 en el Juzgado de lo Mercantil de Cádiz. Se añade que el 7 de mayo de 2018 se celebró junta general sin que se retuvieran beneficios a los demandantes y, sin embargo, el 13 de junio de 2019 se celebró la junta general impugnada, acordando la retención de dividendos por el ejercicio del derecho de separación y, ello, a pesar de haber impugnado la sociedad el ejercicio de este derecho, no pagando el precio de la separación ni abonando dividendos, sin que figurara en el orden del día, razonándose sobre los derechos políticos que no constituyen un riesgo para la compañía, siendo irrelevantes, dada la posición minoritaria de los actores, dejando en suspenso los derechos económicos para una futura devolución de los mismos y, acordando su consignación en cuenta separada, adoptando con ello la sociedad, una medida cautelar sin amparo legal, lo que ya se puso de manifiesto en la misma junta por Don Nicolas, medida esta no recogida en el orden del día, que indicaba solo retener y consignar cautelarmente los dividendos, no todos los derechos económicos. Se alega que la parte actora realizó varios requerimientos posteriores a la junta, determinándose por la parte demandada recabar la opinión de un experto sobre la medida adoptada, lo que evidencia la actuación de hecho acordada en la junta, sin sustento jurídico alguno, que, a fecha 8 de julio de 2019, aún no se había recabado. Según consta en la demanda, la mercantil PAZOVRAN mantenía que los socios en tránsito no conservan sus derechos económicos por el riesgo de desembolsar una cantidad de dinero que llegado el caso debieran devolver, lo que la actora considera carece de sentido por la posibilidad de compensar los créditos que las partes tuvieran entre sí, y, porque no se puede alegar, que la eventual cuota de separación que se abonara a los socios minoritarios que se marchan deba satisfacerse a costa de sus dividendos. Por todo ello, consideran los demandantes que los acuerdos: (a) son contrarios a la ley y al orden público societario, siendo los actores, socios de PAZOVRÁN S.L., titulares de participaciones en un 33,33 %, con plenitud de sus derechos; (b) atentan a la igualdad de los socios, sin que en la sociedad haya diferencia de las participaciones, todas de la misma clase, ni haya previsión estatutaria de retener el pago de dividendo en ningún caso, habiendo PAZOVRAN actuado por la vía de hecho contra la legislación civil y mercantil; (c) son nulos al excluir a determinados socios del reparto de ganancias; (d) son abusivos al contrariar el orden público societario, ya que se adoptan en interés propio, con merma de derechos para determinados socios sin justificación y sin que respondan a una necesidad razonable de la compañía; (e) no estaban previstos en el orden del día y, en junta anterior de 7 de mayo de 2018, existiendo ya la comunicación del derecho de separación, no se retuvieron, infringiendo por ello, igualmente, la doctrina de los actos propios y el retraso desleal.

La demandada en la contestación a la demanda se opuso a la reclamación efectuada de contrario, con solicitud de la desestimación íntegra de la demanda, alegando que el acuerdo que se sometió a votación tenía cuatro apartados y que lo que se acordó fue solicitar un dictamen jurídico a profesionales y, una vez que lo obtuvo, abonó los dividendos el 9 de agosto de 2019, sin que llegaran a ser ni retenidos ni consignados, habiendo desaparecido el objeto litigioso del pleito, manteniendo la demanda los actores con mala fe procesal, en aplicación del artículo 204 LSC, ya que el acuerdo ni se dejó sin efecto, ni se sustituyó por otro, porque lo que se acordó fue consultar la procedencia jurídica de abonar los dividendos o no, dado el ejercicio del derecho de separación de los actores pendiente de resolución, y, cautelarmente, quedaron consignados, pagando los importes correspondientes una vez se tuvo el informe, sin que el asunto fuera pacífico en su solución, dado el contenido de la misma resolución de la Audiencia Provincial de Cádiz y las diversas corrientes doctrinales, atendiendo a las fechas tanto de la celebración de la junta como de la presentación de la demanda y la emisión del informe y pago definitivo, entre junio y agosto de 2019. Por ello considera la demandada que hay una carencia sobrevenida del objeto del procedimiento y mala fe procesal de los actores que, conociendo el abono de los dividendos después de la demanda y antes del emplazamiento del la parte demandada, no lo pusieron en conocimiento del Juzgado.

En la audiencia previa, tras haberse llegado a un acuerdo en sede de medidas cautelares, la parte demandada planteó la carencia sobrevenida del objeto por entender que el acuerdo alcanzado hacía decaer el objeto del procedimiento principal.

En la sentencia recurrida se concluye que el acuerdo adoptado por la junta, que figuraba en el punto dos del orden del día, tiene carácter abusivo al no estar justificado, siendo impugnable al amparo del artículo 204.1 LSC, por ser contrario al interés social que, si bien no perjudica a la sociedad, sí a los socios minoritarios; estimándolo contrario al orden público, por tratarse de un ataque a la protección de los accionistas, "siendo un principio básico de las sociedades su vertiente económica", resultando contrario al orden público cualquier acuerdo que vulnere normas imperativas a la esencia del sistema societario. En la sentencia, por último, no se estima aplicable el apartado 2 del art. 204 LSC, ni estima la terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.

La parte demandada interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en primera instancia, pretendiendo, en primer lugar, que se declare la nulidad de actuaciones, y, con carácter subsidiario, en cuanto al fondo del asunto, se plantean los siguientes motivos de recurso:

1. Existencia de "cosa juzgada" en el objeto de la litis, fruto de un acuerdo transaccional homologado ante el propio Juzgado de los Mercantil en el seno de la pieza de medidas cautelares.

2. Dicho acuerdo se suscribe sobre la base de haberse producido el reparto de los dividendos objeto de impugnación, con anterioridad a que la demandada fuera notificada de la existencia de demanda alguna frente a ella, lo que dio lugar a la desaparición del objeto litigioso y a la aplicación del apartado 2 del art. 204 LSC.

3. De forma subsidiaria, vulneración del art. 204.2 LSC, por no haberse resuelto la demanda por medio de auto.

4. Subsidiariamente, notoria licitud -en todo caso- de los acuerdos adoptados.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación de la parte demandada se solicita, en primer lugar, la nulidad de actuaciones por imposibilidad de audición efectiva del acto de la audiencia previa, donde quedó el proceso visto para sentencia, en el se efectuaron alegaciones complementarias y conclusiones, como refleja la sentencia impugnada, que por otra parte se refiere de forma reiterada a ciertas manifestaciones de las partes en dicha audiencia previa.

Preceptúa el art. 238 LOPJ que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas en la ley o con infracción de los principios de asistencia, audiencia y defensa, siempre que efectivamente se haya causado indefensión. Conforme al art. 240 LOPJ , la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, por lo que resulta procedente su invocación en el recurso de apelación. Es necesario que se haya podido producir indefensión, y ésta sea efectiva, esto es, cuando la vulneración de la norma lleve consigo consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril y 27 de mayo de 1986, entre otras muchas). El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la indefensión determinante de nulidad, declarando en Sentencias de 1 de octubre de 1990 y 21 de mayo de 1986, que no cabe invocarla cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia por falta de la diligencia procesal exigible, o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de la parte. Y más recientemente, la STC de 18 de julio de 2011 señala: "Este Tribunal ha reiterado, en relación con el derecho fundamental a no padecer indefensión ( art. 24.1 CE), por un lado, que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales; y, por otro, que para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.1 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional (por todas, STC 12/2011, de 28 de febrero, FJ 3)".

En el presente caso, ciertamente, al haberse celebrado el juicio mediante videoconferencia, sin la asistencia física de ninguno de los dos Letrados de las partes, hay problemas con la audición de los Letrados, principalmente con el de la parte actora, pero con esfuerzo y ayuda de auriculares es posible oír las alegaciones de la audiencia previa, además de que para que pueda acordarse la nulidad actuaciones debe haberse producido indefensión a las partes, y, en este caso, ambos Letrados escucharon las alegaciones de la parte contraria, constan las razones por las que no se acoge la tesis de la demandada, hoy apelante, en la sentencia recurrida, y, en cualquier caso, ambas partes a través del recurso de apelación y de la oposición a dicho recurso, han expuesto los fundamentos de sus contradictorias posiciones sobre la alegada por la parte demandada pérdida sobrevenida del objeto, que precisamente constituye el fundamento de los siguientes motivos de recurso; por lo que este primer motivo del recurso de apelación relativo a la nulidad de actuaciones, que ya fue planteado y desestimado en primera instancia, ha de ser igualmente desestimado.

TERCERO.- Antes de comenzar con el análisis de los concretos motivos de impugnación, conviene hacer previamente una serie de consideraciones. Son impugnables los acuerdos de las Juntas Generales de socios o accionistas ( art. 204 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en adelante LSC). Se entiende por acuerdos sociales tanto aquellos que sirven para preparar las Juntas en que han de adoptarse y en las que se puedan tomar decisiones que afecten a su posible eficacia, como los que, efectivamente sean consecuencia de la junta misma en que puedan cometerse dichas infracciones ( STS 6-7-73 ). Son impugnables los acuerdos de la Junta general, que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad, o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios (art. 204).

Ahora bien, el alcance del control judicial es siempre formal y no material, lo que excluye que el juzgador pueda suplantar la voluntad social, de forma que sólo puede efectuar un control de la legalidad de acuerdo, estándole vedado valorar los aspectos internos del mismo, pues ello iría en contra de la naturaleza asociativa que le sirve de base y sustenta la voluntad colectiva manifestada en el acuerdo adoptado ( STC 218/88 ).

CUARTO.- Desestimada la nulidad actuaciones, entrando en los motivos de fondo planteados con carácter subsidiario, en primer lugar, se aduce que la sentencia no ha tenido en cuenta el auto dictado en la pieza de medidas cautelares con la homologación del acuerdo suscrito entre las partes, en concreto, el alcanzado con fecha 23 de enero de 2020, esto es, más de cinco meses más tarde desde que ya los actores hubieran cobrado todo el dividendo, en la vista de medidas cautelares, tras exponer la demandada el percibo por los actores de los dividendos con fecha 9 de agosto de 2019, antes de que se tuviera conocimiento de la existencia de dicha demanda, y, planteada por la parte demandada la carencia sobrevenida del objeto por dicho motivo y dado traslado por la Magistrada a quo a los actores, éstos pretendieron que se planteara la cuestión como un allanamiento de la demandada por dicha pérdida, con el exclusivo propósito de que se impusieran las costas a PAZOVRAN, S.L., cosa que el auto de homologación no contempló. Finalmente, los actores accedieron a suscribir el acuerdo transaccional en los términos que constan y no se articuló un allanamiento como pretendían. En el auto se especificaba y concretaba que "PAZOVRAN, S.L. reconoce los derechos económicos de los socios accionantes, respetándose y manteniéndose en su totalidad durante la pendencia del proceso principal vinculado al derecho de separación iniciado por éstos. La parte recurrente estima que la sentencia apelada vulnera el principio de cosa juzgada, ya que dicho acuerdo, con efecto de cosa juzgada, ponía fin a la controversia, si antes no lo había hecho ya el simple pago de los dividendos; porque, realmente, transaccionada la medida cautelar, y, consistiendo ésta en lo mismo que la demanda principal, no cabe otra consideración que entender implícitamente transaccionada la demanda principal, por lo que procedía la no continuación del proceso principal, que no contenía otro objeto procesal distinto al transaccionado en la medida cautelar. O, a lo sumo, hubiera sido de aplicación lo establecido en el art. 204.2 LSC, resolviendo lo propio mediante auto. Estima la apelante que el señalamiento de la audiencia previa del proceso principal estaba fijado ya y en lugar de acordarse su suspensión dejándolo sin efecto, a pesar de haberse indicado por la demandada la improcedencia de su celebración, ésta tuvo lugar con fecha 24 de noviembre de 2019, celebrándose la misma por videoconferencia y quedando en dicho acto los autos vistos para sentencia.

Pretende, por tanto, la parte apelante, que la transacción alcanzada por las partes en sede de medidas cautelares produzca efecto de cosa juzgada en el proceso principal, estimando que la decisión de convocarse a la audiencia previa, debió ser dejada sin efecto y dictarse el auto acordando el archivo del procedimiento.

La parte actora, que suscribió dicho acuerdo, no está conforme con que el citado acuerdo adoptado en sede de medidas cautelares, que efectivamente produjo el archivo de la pieza, produzca igual efecto en el procedimiento principal. También se opone a que en esta sentencia se resuelva sobre la carencia sobrevenida del objeto, alegando que son cuestiones que se resolvieron in voce en la audiencia previa, no siendo recurridas en reposición. Esta oposición no puede prosperar, siendo procedente el análisis en esta sentencia, en tanto que se resolvieron también en la sentencia recurrida, siendo objeto de impugnación dicho pronunciamiento de la resolución apelada, en la que se declara aplicable el art. 413 LEC y se argumenta para desestimar este motivo de oposición de la demandada: "Y en modo alguno, la homologación del acuerdo al que llegaron las partes en la pieza de medidas altera esta situación ni tiene tal carácter, dictada en el ámbito de una medida cautelar con una finalidad concreta que ésta si carecía de sentido ante la situación que en el momento de celebrarse la vista de las medidas tenía el acuerdo de la junta, esto es, se habían abonado ya los dividendos cuyo pago se suspendió".

Esta Sala comparte con la parte apelada que el acuerdo o transacción a que las partes llegaron en sede de medidas cautelares no puede producir el efecto de cosa juzgada en el procedimiento principal, salvo que en dicho acuerdo, las partes expresamente hubieran previsto dicho efecto, esto es, hubieran dado por zanjada la controversia suscitada por la impugnación de acuerdos sociales; no siendo ello así, antes al contrario, se limita el acuerdo al procedimiento de medidas cautelares, debiendo tenerse en cuenta que el objeto es distinto, aún cuando las medidas cautelares resulten accesorias del procedimiento principal, pero no a la inversa. Así, las partes, transigen en que no se adopten medidas cautelares, pero no ha habido una transacción sobre el objeto del procedimiento principal, esto es, sobre la impugnación de acuerdos sociales, manteniendo su pretensión la parte actora. Por tanto, el acuerdo alcanzado en la pieza de medidas cautelares no produce efecto de cosa juzgada en el procedimiento principal de impugnación de acuerdos sociales, debiendo ser desestimado este motivo de recurso.

QUINTO.- Como segundo motivo de fondo se alega la desaparición del objeto litigioso, ya sea por aplicación de la figura de la cosa juzgada o, intrínsecamente, por lo que motiva el auto de homologación del acuerdo entre las partes, esto es, que los dividendos ya habían sido abonados desde el día 9 de agosto de 2019, por lo que el objeto procesal de la demanda ya había desaparecido. En este motivo de recurso, se alega, en primer lugar, el error de la sentencia apelada porque no se trataba de un acuerdo sino de cuatro acuerdos diferenciados, si bien, la sentencia impugnada parte del error inducido por los actores, cual es entender que la compañía PAZOVRAN, S.L. adoptó un acuerdo, al que declara nulo, cuando no se trató exactamente el punto del orden del día propuesto en la convocatoria ("medidas" sin detallar) sino que aquel fue objeto de acalorado debate con los actores y sustituido por 4 acuerdos diferenciados, ya que inicialmente el orden del día señalaba: "Medidas a adoptar por la compañía para asegurar el reintegro, en su caso, de los dividendos que les correspondan a socios que hayan solicitado el derecho de separación. Propuesta del órgano de administración de consignación de dichos dividendos mientras se tramiten los procesos judiciales existentes actualmente, en los que se está enjuiciando dicho derecho de separación". Y, finalmente, se planteó a la Junta General un grupo de acuerdos distintos y especificados en varios apartados, no lo inicialmente planteado, y, lo que acordó la Junta General sin la oposición de los actores, fue modificar dicho punto del orden del día por cuatro diferentes opciones, separadas e identificadas por letras, de la "A" a la "D", permitiendo que cada socio votara por separado dichas medidas, partiendo de la base de que si los actores se comprometían a tomar esos fondos ad cautelam, condicionado al devenir de su separación o no de la sociedad, no se adoptaría medida alguna. La parte apelante sostiene que dichos acuerdos fueron los siguientes:

a) Seguir permitiendo a los socios que han declarado su voluntad de separarse, que puedan seguir ostentado sus derechos políticos y acudir a las Juntas Generales, a quienes se les informará de todo lo atinente a la compañía y podrán votar, toda vez que su porcentaje del capital no implica la posibilidad (no existe riesgo) de que con el sentido de su voto modifiquen el sentido de los acuerdos a adoptar. A este acuerdo, votaron en contra los propios actores y sus representados, el denominado Grupo Arenzana, y, a favor, todos los demás.

b) Solicitar un dictamen jurídico a profesionales independientes para que de forma objetiva asistan al órgano de administración en cuanto al destino de los fondos que la compañía pueda, tanto en este ejercicio como en ulteriores, destinar a dividendos y correspondan a la parte del capital social de aquellos socios que ya han comunicado su voluntad de separarse de la compañía. A este acuerdo votaron en contra los propios actores y sus representados, el denominado Grupo Arenzana, y, a favor, todos los demás. El dictamen se solicitó y se elaboró.

c) Entretanto y ad cautelam, consignar los fondos concretos que correspondieran a dicha parte del capital en una cuenta bancaria especial que abra la compañía y que no podrá destinarse a actividad ni tráfico alguno, con objeto de que una vez aclarada la cuestión jurídica que se suscita, se le dé el destino pertinente. A este acuerdo, votaron en contra los propios actores y sus representados, el denominado Grupo Arenzana, y, a favor, todos los demás.

d) Adicionalmente, plantear la cuestión objeto de duda al propio Juzgado de lo Mercantil que tramita el derecho de separación, por si el mismo decidiera pronunciarse sobre la misma y clarificar cuál sería el destino más ajustado a derecho para dichos fondos. Con respecto a este acuerdo, se abstuvieron los propios actores y sus representados -el denominado Grupo Arenzana- y votaron a favor todos los demás. La cuestión no hizo falta plantearla al Juzgado porque se les abonaron los dividendos a todos los socios una vez se tuvo el dictamen.

En cuanto al acta notarial de la Junta General, se alega que se compone de una parte escrita y otra consistente en una grabación sonora protocolizada; pareciendo que la juzgadora a quo ha examinado exclusivamente la parte escrita, que no refleja más que la votación de diferentes puntos.

Insiste la recurrente en que en la sentencia se incurre en error al considerar un solo acuerdo, cuando eran cuatro distintos, que diferían del inicial texto de la convocatoria, a uno de los cuales, el del apartado D, los propios actores no votaron en contra sino que se abstuvieron.

En segundo lugar, se alega en este motivo de recurso, sobre la pérdida del objeto litigioso, que, analizados dichos acuerdos, se llega a la fácil conclusión de que el 9 de agosto de 2019 habían sido dejados sin efecto los acuerdos objeto de impugnación o, en todo caso, en el momento en que se homologa el acuerdo inter partes. Así, se aduce en el recurso sobre cada acuerdo:

a) Seguir permitiendo a los socios que han declarado su voluntad de separarse, que puedan seguir ostentado sus derechos políticos y acudir a las Juntas Generales, a quienes se les informará de todo lo "atinente a la compañía y podrán votar, (...)". Se alega a que jamás se les privó de dicho derecho ni el acuerdo lo planteaba, sino al contrario.

b) Solicitar un dictamen jurídico a profesionales independientes para que de forma objetiva asistan al órgano de administración en cuanto al destino de los fondos (...). Se alega que dicho acuerdo se ejecutó de inmediato y ya estaba realizado y remitido el informe, sin que se analice en la demanda ni en la sentencia su cualidad per se de hecho lícito o ilícito.

c) Entretanto y, ad cautelam, consignar los fondos concretos que correspondieran a dicha parte del capital en una cuenta bancaria especial que abra la compañía y que no podrá destinarse a actividad ni tráfico alguno, con objeto de que una vez aclarada la cuestión jurídica que se suscita, se le dé el destino pertinente. Se aduce que comoquiera que se les había abonado a los actores el día 9 de agosto de 2019, antes de conocer Pazovran, S.L. la existencia de demanda alguna contra ella, no procedía su anulación por resolución judicial ni obligar al pago porque ya estaba hecho. Así, el acuerdo fijaba una situación temporal ("entretanto consignar") que quiere decir, de forma temporal no definitiva, sin estar ni siquiera condicionada la entrega de los dividendos a un determinado pronunciamiento en el dictamen, por lo que cuando ese plazo temporal desaparece porque ya se les paga, según la apelante, es obvio que no existe.

d) Adicionalmente, plantear la cuestión objeto de duda al propio Juzgado de lo Mercantil que tramita el derecho de separación, por si el mismo decidera pronunciarse sobre la misma y clarificar cuál sería el destino más ajustado a derecho para dichos fondos. Alega la apelante que no se llegó a hacer porque no fue ya preciso al haberse abonado el dividendo (y haberse acordado en la transacción homologada que durante la pendencia del proceso se seguirían considerando íntegros los derechos políticos y económicos de los actores).

Por todo ello, considera la recurrente que el objeto litigioso desaparece como consecuencia del abono del dividendo o, en todo caso, de dicho abono y del acuerdo homologado.

En tercer lugar, se alega en este motivo de recurso, que la sentencia vulnera el artículo 22 LEC, de aplicación supletoria al art. 204 LSC, ya que los actores no informaron de que habían cobrado el dividendo. Y, de haber considerado que el abono del dividendo no satisfacía extraprocesalmente sus pretensiones, incluso tras el acuerdo homologado, deberían haberlo expuesto motivadamente, y, el Letrado de la Administración de Justicia, en tal caso, habría debido convocar a las partes para que se resolviera mediante auto, si procedía o no continuar con el juicio, sin que nada de ello se llevara a efecto por parte del Juzgado. Se añade que una vez celebrada la vista de medidas cautelares, la entidad PAZOVRAN, S.L. sí presentó escrito ante el Juzgado indicando que entendía que si la medida cautelar fue objeto de transacción homologada judicialmente, igual suerte debía correr la demanda principal, sin que desde la fecha de la celebración de dicha vista de cautelares hasta ese instante, la parte actora hubiera desistido formalmente de la demanda; no siendo proveído por el Juzgado, limitándose a mantener la fecha de la audiencia previa, celebrada telemáticamente, que terminó con el proceso visto para sentencia sin necesidad de celebración de juicio y con la sentencia que se recurre.

Parte de este motivo de recurso ha sido resuelto a propósito del anterior, en concreto, todo lo que se refiere al efecto en este procedimiento del auto de homologación de la transacción alcanzada por las partes en la pieza de medidas cautelares. Distinto es el efecto que el abono de los dividendos, posterior a la interposición de la demanda y anterior al emplazamiento de la sociedad demandada, pueda tener en el objeto de este procedimiento de impugnación de acuerdos sociales; lo que conecta con el siguiente motivo de recurso en el que se invoca la infracción del art. 204.2 LSC, ya que, habiendo un precepto específico que regula los efectos de un acuerdo posterior, habría que analizar previamente si resulta aplicable al caso, y, de no resultar aplicable, entonces procedería analizar la aplicación del art. 22 LEC.

En el tercer motivo de recurso, la parte demandada, sobre la vulneración por inaplicación del artículo 204.2 LSC, alega que, si el día 9 de agosto de 2019 los actores disponían de sus dividendos; si siempre tuvieron sus derechos políticos; si la existencia de la demanda no se conoce por la compañía hasta casi dos meses después de haber pagado dichos dividendos y a todos los socios por igual, sin discriminación; si las partes han homologado un acuerdo de transacción con efectos de cosa juzgada por el que se desisten de la medida cautelar cuyo objeto era exactamente el mismo que conformaba el suplico de la demanda principal; si los actores no determinaron ni solicitaron la eliminación de efecto alguno que pudiera haber perdurado fruto de dichos acuerdos; y, si no se dio curso al proceso determinado en el art. 204.2 LSC a resolverse por auto; considera la apelante un sinsentido la celebración de una audiencia previa/juicio y el dictado de una sentencia estimatoria, porque ello va contra el art. 204.2 LSC. Se aduce que los actores presentan su demanda el día 7 de agosto de 2019 y dicha demanda se notifica a PAZOVRAN, S.L. el día 26 de septiembre de 2019, por lo que no es sino hasta dicho día cuando se tiene conocimiento de su existencia. Y, la parte actora, a pesar de conocer perfectamente que se habían abonado sus dividendos el día 9 de agosto de 2019, no puso en conocimiento del Juzgado tal circunstancia. Considera el apelante que ello constituye una conducta con manifiesta mala fe procesal, que la sentencia obvia. En el recurso se exponen los diversos supuestos jurisprudenciales en los que un acuerdo es dejado sin efecto por otro, estimando que el presente caso coincide con aquel en que se dejan sin efecto después de interponerse la demanda, pero antes de que se notifique a la parte demandada; por lo que a juicio de la apelante, el supuesto de hecho entraría de lleno en la aplicación del art. 204.2 LSC, obligando al juzgador a someterse a él dictando un auto, no una sentencia, a los meros efectos de instar la eliminación de los efectos -en este caso no existe ninguno- o la reparación de los daños -que no se detallan- que su existencia en el tiempo les hubiera originado.

En la sentencia apelada sobre estas alegaciones de la parte demandada se señala:

"Sobre si el acuerdo fue regularizado, el pago de los dividendos se produjo tras la interposición de la demanda que lo fue el 07/08/2019, constando la transferencia del dinero el 09/08/2019, dos meses tras la celebración de la junta y tras varios cruces de cartas certificadas entre las partes. Y habiendo sido anterior la interposición de la demanda, tal y como consta en el registro de lexnet, no sería aplicable el 204.2 TRLSC ante la posición mantenida por la parte actora en la audiencia previa, en que las actuaciones quedaron vistas para sentencia, al instar la eliminación de los efectos de dicho acuerdo y los daños causados, intereses y costas procesales, lo que es evidente se han producido. Intereses además que ya se reconocían por la parte demandada la procedencia de su pago, como recoge el mismo informe presentado por el presidente de la junta, administrador de la sociedad, que se incorpora al acta (folio 166 de la escritura), cuando tras los comentarios al requerimiento del Sr. Esteban (actor) sobre la interposición de querella por apropiación indebida, indica que "ejecutaré las decisiones que tome la junta general" y que "de acordarse la suspensión temporal de la entrega de dichas cuantías,...les serían reintegradas junto a los intereses que dichas sumas hayan generado"

Por otro lado, no ha existido otra junta dejando sin efecto dicho acuerdo, que es lo que recoge literalmente el artículo 204.2 TRLSC "cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación", sino que simplemente se ha llevado a efecto, tal y como dijo el letrado de la parte demandada, es decir no se ha dictado un acuerdo que deje sin efecto el anterior. (...)

Por tanto, tampoco procede la "terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto", como continua el mismo artículo que, en todo caso, ya recoge también que "lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor". En este caso, es de aplicación el artículo 413 LEC ".

Hemos de comenzar precisando que aunque en el Orden del Día de la convocatoria de la Junta General se incluía un solo punto ("Medidas a adoptar por la compañía para asegurar el reintegro, en su caso, de los dividendos que les correspondan a socios que hayan solicitado el derecho de separación. Propuesta del órgano de administración de consignación de dichos dividendos mientras se tramiten los procesos judiciales existentes actualmente, en los que se está enjuiciando dicho derecho de separación"), en el desarrollo de la Junta General se subdividió en cuatro apartados que se sometieron a votación de forma independiente, habiendo votado en contra de los tres primeros los hoy actores y, habiéndose abstenido, en el tercero. Ello se desprende no sólo de la grabación de la Junta sino del propio acta notarial.

En todo caso, los acuerdos adoptados responden a la misma finalidad y objeto de dicho punto, adoptar un acuerdo en relación con el pago de los dividendos a los socios que habían ejercido su derecho de separación, que les había sido reconocido por Resolución de la DGRN, en concreto las medidas para asegurar su reintegro, en su caso, y votar sobre las propuestas del órgano de administración, en concreto, sobre una posible consignación de su importe. Por otra parte, no resulta controvertido que dos días después de la presentación de la demanda, antes del emplazamiento de la sociedad demandada, se abonan los dividendos a los socios actores.

Sobre la sustitución de acuerdos impugnados por otros posteriores, se pronuncia el Auto del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2018, procedimiento 48/2016, en el que también se planteaba la carencia sobrevenida del objeto, en el que se argumenta:

"3. Con anterioridad a la promulgación y entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, la doctrina de la sala sobre la subsanación de acuerdos y sus efectos sobre los procedimientos instados para su impugnación, se encontraba en la sentencia 589/2012, de 18 de octubre .

Esta sentencia partía del indiscutible derecho que tienen las sociedades mercantiles a adoptar acuerdos que dejen sin efecto otros anteriores, sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros o socios como consecuencia del acuerdo revocado, así como de las responsabilidades por los daños y perjuicios ocasionados por tal acuerdo revocado.

Recuerda que, bajo la normativa entonces en vigor, la ratificación o convalidación de un acuerdo anterior enerva la eventual acción de impugnación del acuerdo anterior, lo que presuponía que la ratificación o convalidación era anterior a la impugnación del acuerdo; que "declarada la nulidad de acuerdos por defectos en la convocatoria o en el desarrollo de la junta -incluida la vulneración del derecho de información- nada impide que el acuerdo sea sustituido por otro"; y que "tampoco obliga a la sociedad a mantener inmutable después de producida la litispendencia y hasta la firmeza de la sentencia, un acuerdo de validez cuestionada ante los tribunales, cualquiera que sea el grado interno de certidumbre sobre su regularidad, cuando sea posible, alternativamente, su sustitución mediante la adopción de otro de contenido idéntico o dejando sin efecto, bien mediante su revocación nuda, bien mediante la adopción de otro en el mismo sentido pero de contenido diverso cuando existen irregularidades en su contenido, como en el caso de aprobación de cuentas rectificadas que deja sin efecto el anterior". Por lo que concluye: "la sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores, antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o concluido el mismo por sentencia definitiva".

Cuestión distinta, como ya advertía la reseñada sentencia, de que el acuerdo de convalidación o sustitución surta efectos a partir de su adopción, y de la incidencia que tal acuerdo pueda tener sobre el procedimiento de impugnación en trámite, que es lo que ahora interesa.

4. El precepto invocado, el actual párrafo primero del art. 204.2 LSC , dispone lo siguiente:

"No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto".

Es claro que, para aquellos casos en que sí resulte de aplicación este precepto, la revocación o sustitución de un acuerdo con posterioridad a la impugnación judicial de este acuerdo anterior, justifica la terminación del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto, regulada en el art. 22 LEC .

No se trata propiamente de una cuestión incidental de las reguladas en los arts. 387 y ss. LEC , sujeta a ese régimen procesal, sino de una forma de terminación del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto que se rige por las reglas procesales contenidas en los tres primeros apartados del reseñado art. 22 LEC :

"1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.

"2. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Letrado de la Administración de Justicia convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto.

"Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión.

"3. Contra el auto que ordene la continuación del juicio no cabrá recurso alguno. Contra el que acuerde su terminación, cabrá recurso de apelación".

Esta regulación, que tiene un encaje directo y claro en la tramitación del procedimiento en primera instancia, resulta difícil de aplicación en un caso como el presente en que están pendientes los recursos de casación y extraordinario de infracción procesal. Y, de apreciarse, tan sólo afectaría a la subsistencia del recurso pero no podría justificar que se dejara sin efecto la sentencia dictada en la instancia.

5. En efecto, en nuestro caso, la petición de terminación del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto se hace después de que se hubiera dictado sentencia de apelación que confirma la nulidad de la junta, mientras está pendiente la admisión y, en su caso, resolución de los recursos de casación y extraordinario de infracción procesal, y es instada por la parte recurrente."

En el caso que resuelve el Tribunal Supremo, considera la pretensión extemporánea porque ya se había dictado sentencia y estaba en trámite de recurso de casación y por infracción procesal.

La duda que a nuestro juicio suscita la aplicación del art. 204.2 LSC a este caso, es que no consta que el pago de dividendos que se hace el 9 de agosto de 2019 proceda de un acuerdo adoptado por la Junta General. Mas bien, se trata de un acuerdo de los administradores, tras la emisión el informe que se acordó recabar en la propia Junta general impugnada. No obstante, aun no siendo aplicable como tal el art. 204.2 LSC porque no se trata de un acuerdo de la misma Junta General que sustituya o deje sin efecto los impugnados, aun tratándose de una decisión de los administradores, motivada por la ejecución de uno de los acuerdos impugnados, resulta incuestionable la incidencia que el pago de los dividendos tiene en los acuerdos adoptados, y, lo que es más importante, en la propia razón de ser de la impugnación de los acuerdos. Así, los motivos de impugnación -como hemos expuesto en el primer fundamento jurídico- , que se recogen en la demanda, son:

1.- Vulneración de los derechos de los socios, al excluir al socio de toda parte de las ganancias sin que concurran las situaciones excepcionales previstas en la ley. Si se produce el pago de esos derechos, a menos de dos meses de los acuerdos, no podemos sino colegir que no se ha producido esa exclusión de las ganancias, todo ello, sin perjuicio de lo que precisaremos también a propósito de esta alegada vulneración de este derecho que esta Sala no aprecia.

2.- Que los socios en tránsito conservan plenos sus derechos hasta el reembolso de sus títulos, siendo contrario al orden público societario retener los dividendos y suspender sus derechos patrimoniales. El abono de los dividendos estando en trámite el procedimiento para el reconocimiento del derecho de separación implica que se reconoce la conservación de derechos, aunque ello fuera tras la emisión de un informe por un profesional.

3.- Que los acuerdos no persiguen el fin social sino solo perjudicar a los actores por ejercitar su derecho de separación. Al haberse pagado los dividendos, ya no cabe entender que se pretendiera perjudicar a los actores, sobre todo, como veremos, teniendo en cuenta el tenor de los acuerdos.

4.- Que el acuerdo de suspensión de derechos no figuraba en el orden del día. Aunque no figurara como tal, dado que el punto del orden del día se subdividió, estaba implícito en las medidas que podrían adoptarse para asegurar el reintegro, en su caso, de los dividendos que les correspondan a los socios que hayan solicitado el derecho de separación, además de preverse expresamente la consignación como posible medida.

5.- Que se ha vulnerado la doctrina de los actos propios, ya que la mercantil demandada en la Junta General de 7 de mayo de 2018 no retuvo dividendos, estando ya reconocido por la DGRN el derecho de separación. El pago posterior de dividendos impide hablar de una vulneración de los actos propios.

Y, si analizamos los acuerdos concretos adoptados e impugnados, podemos constatar que efectivamente se produce una pérdida sobrevenida del objeto. Así:

1.- En cuanto a seguir permitiendo a los socios que han declarado su voluntad de separarse, que puedan seguir ostentado sus derechos políticos y acudir a las Juntas Generales, a quienes se les informará de todo lo "atinente a la compañía y podrán votar", en modo alguno supone una suspensión de derechos, por lo que, pese a que se votara en contra este acuerdo, no es que se haya dejado sin efecto, sino que no cabe reconocer un interés legítimo en los actores, cuando precisamente se está diciendo que pese a haber ejercido el derecho de separación se les van a conservar los derechos políticos; aun cuando ello fuera porque representan una minoría, porque, en todo caso, ello les permite impugnar, por ejemplo, los acuerdos y ejercer el derecho de información.

2. En cuanto a solicitar un dictamen jurídico a profesionales independientes para que de forma objetiva asistan al órgano de administración en cuanto al destino de los fondos, que se dice se ejecutó de inmediato, es cierto que este acuerdo ya se ha ejecutado, pero lejos de perjudicar a los atores, los ha beneficiado porque precisamente es dicho informe la razón por la que el órgano de administración decide pagar los dividendos. Luego no es que produzca una carencia sobrevenida del objeto, sino que, este acuerdo como el anterior, no ha resultado perjudicial para los recurrentes, sino antes al contrario. Y es más, se obvia en este procedimiento y por la parte actora, hoy apelada, que ha resultado muy polémica la posición en la sociedad de los socios que ejercen el derecho de separación, sobre el momento en que se ha de considerar que se pierde la condición de socio, y, si en caso de impugnación, el socio sigue manteniendo los derechos políticos y económicos. Por ello, resulta plenamente justificado el acuerdo, dada la polémica que esta cuestión suscita, con diversidad de opiniones doctrinales y de decisiones de Tribunales, hasta que se ha pronunciado el Tribunal Supremo con posterioridad a los acuerdos impugnados.

3.- En cuanto al acuerdo ad cautelam de consignar los fondos concretos que correspondieran a dicha parte del capital en una cuenta bancaria especial que abra la compañía y que no podrá destinarse a actividad ni tráfico alguno, con objeto de que una vez aclarada la cuestión jurídica que se suscita, se le dé el destino pertinente, es sin duda el acuerdo más polémico que justificaría una impugnación. Pero teniendo en cuenta que a menos de dos meses de la celebración de la Junta general que adoptó el acuerdo de consignación se procedió al pago, hemos de entender que hay una pérdida sobrevenida del objeto del art. 22 LEC, sin perjuicio del derecho a reclamar los perjuicios ocasionados en otro procedimiento, porque este precepto no prevé un efecto similar al recogido en el art. 204.2 LSC (derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor), que lo hemos declarado inaplicable al caso.

4.- En cuanto al planteamiento de la cuestión objeto de duda al propio Juzgado de lo Mercantil que tramita el derecho de separación, además de que no llegó a ejecutarse, los actores se abstuvieron de votar, lo que supone un reconocimiento tácito de ausencia de perjuicio.

Por tanto, sólo estimamos aplicable el art. 22 LEC al acuerdo adoptado bajo la letra C).

En el cuarto motivo de recurso se aduce a legalidad de los acuerdos. Aunque ello resultaría innecesario, se van a hacer algunas consideraciones, ya que esta Sala no comparte la argumentación de la sentencia recurrida.

En este motivo de recurso se analizan de forma individualizada cada uno de los acuerdos para defender la legalidad de los mismos.

En cuanto al acuerdo de apartado A), se alega que no se alcanza a comprender qué vicia de nulidad el que la sociedad reconozca el derecho de los actores (y sus hijos) a seguir teniendo todos los derechos políticos de su cualidad de socios de la mercantil. Ya hemos señalado que compartimos este argumento.

En cuanto al Acuerdo del apartado B), se alega que el acuerdo por sí solo no puede considerarse nulo ni contrario a Derecho, máxime en una materia tan compleja; lo que esta Sala comparte, como se ha expuesto.

En cuanto al acuerdo del apartado (D), no se negaron los actores, sin que pueda considerare nulo de pleno derecho ni considerar que perjudica ni a la sociedad ni a ningún socio, lo que también esta Sala comparte.

En cuanto al Acuerdo más controvertido, el del apartado C), se alega que no se acordaba condicionar la entrega del dividendo al resultado del dictamen, sino que se encargaría el dictamen y con su resultado se decidiría lo pertinente, debiendo hacerse hincapié en que ningún otro socio cobró sus dividendos en ese período. Es decir, no es cierto que unos cobraran sus dividendos y otros no. Simplemente, se decidió, ante la confusión jurídica existente, de forma prudente, encargar un dictamen previo y cuando se tuvo dicho dictamen se abonó el dividendo a todos los socios, sin más. E, incluso, se aduce en el recurso, que en la propia sentencia se considera que la cuestión debería haberse planteado en el seno de otro procedimiento, concretamente el de impugnación de la Resolución de la DGRN que acuerda que se dan los requisitos para designar (sin entrar en el fondo del asunto del derecho a separarse) experto tasador en virtud del art. 348 bis. Se alega por la apelante que recibido el referido dictamen el día 6 de agosto, la compañía pagó los dividendos a todos los socios, actores y resto de ellos, entre los días 8 y 9 de agosto. Es decir, considera que no existió discriminación alguna a los denominados socios minoritarios, siendo el tiempo invertido para proceder a transferir las sumas, el normal que siempre ha aplicado la compañía por la necesidad de organizar bancariamente las transferencias y conocer las cuentas corrientes de los socios, que deben remitirlas a la compañía. Por todo ello, concluye la apelante que ningún perjuicio sufrieron los actores por los cuatro acuerdos adoptados en dicha Junta y, tuvieron, en todo momento, garantizados sus derechos políticos, y, los económicos, los vieron satisfechos en práctica unidad de acto junto al resto de socios.

Respeto de este Acuerdo ya hemos señalado que entendemos que procede la pérdida sobrevenida del objeto, porque efectivamente la solución de consignar era temporal, y, ni siquiera se esperó a que fuera firme la sentencia que se dictara, sino que tras el informe del profesional designado se procedió a su pago a menos de dos meses de la junta impugnada, de forma casi simultánea a todos los socios, o, con una diferencia de apenas un día.

Pero para comprender la razón de ser del punto del orden del día, hemos de aludir necesariamente a la controvertida cuestión de los derechos del socio que ha ejercido el derecho de separación que no le ha sido reconocido por la sociedad o que lo ha impugnado.

La LSC no regula el momento en el que una vez que se ha ejercitado el derecho de separación, el socio pierde su condición de tal, barajándose en la doctrina tres momentos: (i) cuando el socio comunica a la sociedad su voluntad de separarse; (ii) cuando la sociedad recibe dicha comunicación; (iii) cuando se abona o consigna el reembolso de la cuota del socio.

Tampoco se había pronunciado de forma expresa el Tribunal Supremo a la fecha de los acuerdos, aunque en la Sentencia 32/2006, de 23 de enero, se destacaba la naturaleza recepticia de la comunicación del socio. Sobre esta controvertida cuestión se han pronunciado con posterioridad las SSTS 4/2021, de 15 de enero; 46/2021, de 2 de febrero; 64/2021, de 9 de febrero; y 102/2021, de 24 de febrero. En la primera de ellas, el Tribunal Supremo declara:

"En las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones. Como recordó la antes citada sentencia 32/2006, de 23 de enero, "los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas".

Desde esta perspectiva dinámica, la recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto. Pero para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación. Mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición ( art. 93 LSC ).

En conclusión, el derecho a recibir el valor de la participación social tras la separación del socio solo se satisface cuando se paga, porque la condición de socio no se pierde cuando se notifica a la sociedad el ejercicio del derecho de separación."

Por tanto, aun cuando no dejaban de tener razón los actores en cuanto a que no cabía limitar ni suspender sus derechos, la enorme controversia suscitada por esta cuestión de la que parece ser ajena la argumentación de la sentencia apelada, entendemos que justificaba las cautelas de la sociedad y de los administradores al incluir ese punto del orden del día.

En la sentencia apelada se argumenta para declarar la nulidad de los acuerdos -sin entrar, según se dice de forma expresa, en este procedimiento, en valoración alguna del objeto del Juicio Ordinario 141/2018-, que ninguna justificación tenía "no abonar los dividendos a los socios minoritarios en base a esa disputa, sobre todo asumiendo que se le reconocían todos los derechos menos los económicos, porque en cualquiera de los escenarios posibles que pueda ser el sentido de esa sentencia, en modo alguno había un riesgo para la mercantil, bien por tener que abonar todo, o bien pudiendo compensar lo que debía pagar con lo abonado (dividendos aquí discutidos) y restarlo. Por tanto, incluso asumiendo que pudiera existir dudas por la mercantil, se trataba de una decisión que solo causaba perjuicio a los socios minoritarios, en modo alguno a la sociedad, dado el importe de la cantidad que finalmente se le abono en el mes de agosto de 2019 tras la emisión del informe del perito y las cantidades que constan en el JO 141/2018 de valoración del derecho de separación.

Y dado que también las dudas venían por la sentencia de la AP 194/2015, la misma ha sido confirmada por STS 91/2018 aportada en la audiencia previa, en todo caso es una sentencia de referencia para apoyar las tesis de una de las partes. Resaltar que esas "dudas" ni siquiera puede decirse que se referían a los derechos del socio en tránsito de separación, y que serían o tiene los derechos o no los tiene, porque la sociedad si les reconoció a los socios minoritarios los derechos políticos, y es parte del acuerdo impugnado, pero no los derechos económicos, haciendo por tanto una distinción arbitraria basada en su simple conveniencia (los derechos políticos no le afectaban dada la minoría del socio), que lo único que corrobora es la falta de fundamentación jurídica en esa decisión.

La parte demandada, ante la respuesta del informe del perito de SOTO&ASOCIADOS, no solo no consignó el importe de los dividendos, sino que lo abonó directamente a los actores, lo que consta en transferencia de 09/08/2019 por importes desglosados, habiendo también abonado el día anterior 08/08/2019 a los otros socios, por lo que tampoco procede entrar a resolver sobre los derechos del socio en tránsito de separación, reconocidos todos con este pago por la parte demandada, lo que además se confirma con el auto de homologación que aprobó el acuerdo al que llegaron las partes en la pieza de medidas cautelares, y siendo un

derecho consustancial del socio el participar en el reparto de las ganancias sociales, artículo 93 TRLSC.

El acuerdo del auto de homologación recoge "PAZOVRAN SL reconoce los derechos económicos de los socios accionantes respetándose y manteniéndose en su totalidad durante la pendencia del procedimiento principal vinculado al derecho de separación iniciado por éstos. Por PAZOVRAN SL se deja expresa constancia de que con fecha 09/08/2019 se procedió a la distribución del importe principal objeto de dividendos entre todos sus socios".

Llegados a este punto, el acuerdo adoptado por la junta, que figuraba en el punto dos del orden del día, tenía carácter abusivo al no estar justificado y es impugnable al amparo del artículo 204,1 TRLSC, siendo un acuerdo contrario al interés social y que, si bien no perjudica a la sociedad, si a los socios minoritarios. Es un acuerdo contrario al orden público, que aun siendo un concepto jurídico indeterminado, ha de referirse a los principios fundamentales que configuran la sociedad, un ataque a la protección de los accionistas siendo un principio básico de las sociedades su vertiente económica ( STS 04/03/2002 ) por lo que será contrario al orden público cualquier acuerdo que vulnere normas imperativas a la esencia del sistema societario."

Ya hemos dicho que esta Sala no comparte dicha argumentación jurídica por las razones ya expuestas, no estimando que los acuerdos resulten contrarios al orden público, ni que sean abusivos; además de la pérdida el objeto de la impugnación del acuerdo adoptado bajo el apartado C).

No hubo una violación del derecho reparto de las ganancias del art. 1691 CC, sino que se aplazó, ni tampoco un trato discriminatorio, dado que era una problemática que no afectada a todos los socios, sino que simplemente, se planteaba la junta general la controvertida cuestión de los derechos del socio separado en el período que media hasta el pago de la cuota de liquidación, en un caso como el presente, en el que el derecho de separación está siendo objeto del procedimiento. No estimamos, por ello, que se vulnere el orden público societario, por socavar los principios de los artículos 91 LSC, 93 LSC y 94 LSC. Tampoco cabe estimar una vulneración de la doctrina de los actos propios, porque en una junta anterior no se hubiera suscitado la controversia.

En el quinto motivo de recurso se alega error en la valoración de a prueba: (i) en cuanto a la valoración del acta notarial -protocolo 185/2019 de Dª. Celia Mª Aranda-, documentos 2 a 4 de la contestación a la demanda, ya que no se tiene en cuenta la prueba documental consistente en acta notarial con grabación sonora; (ii) en cuanto a la inexistencia de trato discriminatorio con respecto al resto de socios, ya que todos los socios cobraron el dividendo con el simple intervalo de 24 horas; (iii) en cuanto a la conflictividad societaria judicializada con la interposición (hecho incontrovertido) de múltiples querellas por parte de los actores; iv) en cuanto a la valoración de las posibilidades de compensación de deudas; (v) en cuanto a la valoración de la resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRN) y de los motivos que llevan al administrador a solicitar un dictamen jurídico de la situación; (vi) en cuanto a la valoración de la prueba de los acuerdos sociales efectivamente votados; (vii) en cuanto a los procesos judiciales existentes entre las partes. P.O. 141/2018 y P.O. 1055/2018, en trámite por el mismo Juzgado de lo Mercantil de Cádiz.

La estimación de los anteriores motivos hace innecesario entrar a resolver sobre este motivo y sobre el posterior en el que se aduce la improcedencia de los pronunciamientos sobre intereses y costas .

Recapitulando, como hemos expuesto, no es aplicable el artículo 204.2 LSC, que es el que prevé la indemnización de los daños que el acuerdo hubiera producido, que en este supuesto, será el abono de los intereses desde el acuerdo a su pago, lo que, en todo caso, constituye un efecto legalmente prevista en el artículo 276 LSC. Pero como hemos entendido aplicable el artículo 22, que no lo contempla, no procede hacer pronunciamiento de esta sentencia.

Pero es más, tanto de la demanda como en la sentencia, se exceden en lo que puede ser objeto de impugnación de acuerdos sociales, que no puede ser suplir la voluntad social. El contenido de la sentencia en materia de impugnación de acuerdos sociales debe ser la declaración de nulidad de los acuerdos o de la propia junta, nada más, sin que pueda ser adoptar el acuerdo que la junta general debería haber adoptado. Por tanto, no cabe alegar un interés legítimo en continuar el procedimiento tras el cobro de los dividendos, basándose en la pretensión de abono de los intereses de los mismos o en el pago de las costas. Respecto de la eventual condena en costas, ya nos hemos pronunciados en el sentido de que no apreciamos una infracción del artículo 1691, ya que no se negaba el derecho a los dividendos, sino que se planteaba a la junta general una controversia de la que ni la doctrina ni los Tribunales son ajenos, y, se acordaba recabar un informe de un profesional, verificado lo cual, se procedió al pago de los dividendos.

Por todo lo expuesto, la demanda ha de ser desestimada, tanto por apreciar una pérdida sobrevenida en cuanto al Acuerdo adoptado bajo el apartado C), como por estimar que los acuerdos no son contrarios al orden público ni abusivos. No obstante, dado que el objeto de la impugnación va referida a una cuestión muy controvertida doctrinal y judicialmente, no procede una expresa imposición de las costas de la primera instancia.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.