Sentencia Civil 923/2022 del Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 497/2019 de 17 de octubre del 2022

PRIMERO.- Recurre la dirección jurídica de la entidad BANKINTER SA la sentencia de instancia al entender erróneamente valorada la prueba practicada, infringida la jurisprudencia del TJUE e indebida la aplicación analógica de la STS de Pleno de la Sala Primera de 15 de noviembre de 2017, que condujeran a la declaración de nulidad de la cláusula multidivisa incorporada a la escritura pública suscrita por las partes el día 5 de septiembre de 2008, mediante Escritura Pública otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Notarios de Catalunya D. Lorenzo María Fernández Cuadrado, (con número de protocolo 664). Entiende dicha dirección, en primer lugar, que la premisa para efectuar el control de abusividad es el examen previo de la superación o no del test de transparencia. Y en tal sentido, considera que el clausulado multidivisa supera el test de transparencia por lo que no procedía entrar a realizar el test de abusividad. Test, éste último, que considera que no se efectúa por el Juez a quo, que tras verificar la ausencia de transparencia del clausulado multidivisa declara la abusividad de la cláusula. Considera además que aunque se entendiera que el test de transparencia no se superase, la cláusula superaría el test de abusividad al no producirse desequilibrio en detrimento del consumidor.

Asienta la superación del test de transparencia en el suministro de información pre y post contractual suficiente a la parte consumidora. En el primer caso, determinando la acreditación del cumplimiento de los requisitos de transparencia con la aportación emails previos que explicaban el funcionamiento del contrato y la información sobre donde consultar el tipo de cambio aplicable y su evolución; con la solicitud de financiación; con el documento de primera disposición; y con el modelo de escritura de préstamo. Lo que permitía a la parte consumidora tener la información suficiente sobre los siguientes hechos: i) que el capital del préstamo es en yenes; ii) que la modalidad del préstamo es multidivisa; iii) que existe un riesgo del tipo de cambio y del tipo de interés; iv) que se produce un ajuste de las cuotas y del capital dependiendo de la fluctuación de la divisa; v) que existe la posibilidad de cambiar el préstamo a otra moneda, incluido a euros; vi) que el préstamo se amortiza en la divisa elegida; vii) que la determinación del tipo de interés se realiza mediante la adición de dos sumandos: el tipo de referencia constituido por el LIBOR y el diferencial. Con relación a la información post contractual que también permitiría entender superado el test de transparencia considera que también se suministra una adecuada información consistente en las liquidaciones en que se muestra de forma clara las cuotas que se estaban pagando, el capital amortizado, y el capital pendiente, tanto en la divisa elegida como en su con contravalor en euros; y los informes sobre la evolución del préstamo, en los que se comunica que la pérdida o ganancia que la fluctuación del tipo de cambio conllevaba en el préstamo. Con todo considera que no es traspolable la sentencia y doctrina asentada por nuestro más Alto Tribunal con fecha 15 de noviembre de 2017 al supuesto sometido a revisión, toda vez que a su juicio nos encontramos ante supuestos notoriamente distintos, en tanto en el primer supuesto se dio por vencido anticipadamente el préstamo con la materialización de la deuda, siendo que el vencimiento anticipado estaba en directa conexión con la fluctuación de la divisa; se incrementó en un 55% la cuantía inicial del préstamo, no se facilitó información al consumidor, las cuotas de amortización fueron elevándose de manera progresiva y continuada desde el inicio, siendo el esfuerzo hipotecario muy elevado para el consumidor, de forma que no pudo hacer frente al préstamo, dándose por vencido anticipadamente e iniciando una ejecución hipotecaria con la consecuencia de privar al consumidor de la posibilidad de beneficiarse de una evolución favorable de la divisa elegida.

La parte apelada estima plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia, interesando la íntegra confirmación de la misma.

SEGUNDO.- Comenzaremos analizando si la sentencia recurrida efectúa una correcta valoración probatoria y aplica de forma adecuada la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal y del TJUE al supuesto sometido a revisión en lo atinente al test de transparencia. Entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2.020 en su fundamento jurídico quinto se refiere a este particular del siguiente modo: "1. Son bastantes las sentencias de esta sala que han tratado el problema de la transparencia en los préstamos hipotecarios referenciados en divisas. Así, por ejemplo, en las sentencias 323/2015, de 30 de junio , 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:

"Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".

Es decir, para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido.

También es de destacar la Sentencia del Tribunal Supremo 642/2020, de 27 de noviembre de 2020, sobre el deber de valoración del caso concreto casuística para la analizar la concurrencia o no del cumplimiento por la entidad bancaria del requisito de transparencia material. En dicha sentencia el más Alto Tribunal entendía que "3. Por otra parte, como hemos declarado en reiteradas ocasiones ( sentencias 509/2020, de 6 de octubre , y 564/2020, de 27 de octubre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia".

Por otro lado, la STJUE de 10 de junio de 2020, al resolver los asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, en las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal de Primera Instancia de París (Francia), establece parámetros de valoración al Juez Nacional de todo Estado Miembro de la UE con ocasión del análisis de los préstamos denominados en moneda extranjera. En concreto al resolver las cuestiones prejudiciales 4 ª y 5 ª planteadas por el citado órgano judicial, en su declaración 3ª determina que "El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en el marco de un contrato de préstamo denominado en moneda extranjera, la exigencia de transparencia de las cláusulas de ese contrato que establecen que la moneda extranjera es la moneda de cuenta y el euro la moneda de pago y cuyo efecto es hacer recaer sobre el prestatario el riesgo de tipo de cambio se cumple cuando el profesional ha facilitado al consumidor información suficiente y exacta que permite a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, comprender el funcionamiento concreto del mecanismo financiero en cuestión y valorar así el riesgo de las consecuencias económicas negativas, potencialmente significativas, de tales cláusulas sobre sus obligaciones financieras durante toda la vida de dicho contrato". Considera en tal sentido que el Juez Nacional para valorar tal cumplimiento no puede limitarse a la comprobación del carácter comprensible desde un punto de vista formal y gramatical del clausulado, sino un control extensivo del requisito de transparencia en el sentido de verificar si el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuvo en condiciones de comprender el funcionamiento concreto de dicha cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras. La sentencia perfila (apartados 61 a 78) como parámetros de valoración en tal sentido:

i) Que el contrato debe exponer de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito en otras cláusulas, de manera tal que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él;

ii) La publicidad y la información proporcionadas, en el marco de la negociación no solo por el propio prestamista, sino también por cualquier otra persona que haya participado, en nombre de ese profesional, en la comercialización de los préstamos de que se trata; en particular el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato de préstamo, para verificar que se comunicaron al consumidor todos los elementos que podían incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en tal apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas de dicho contrato están redactadas de forma clara y comprensible, de manera que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste, y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 52 y jurisprudencia citada);

iii) Concreción de las precisiones relativas a los riesgos asumidos por el prestatario en caso de depreciación importante de la moneda de curso legal en el Estado miembro en el que está domiciliado y de aumento del tipo de interés extranjero;

iv) Información clara del profesional al prestatario de que, al celebrar un contrato de préstamo denominado en una moneda extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de depreciación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Además, el profesional debe exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la celebración de ese tipo de contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank y OTP Faktoring, C-51/17 , EU:C:2018:750 , apartado 75 y jurisprudencia citada);

v) Información sobre el hecho de que las variaciones del tipo de cambio, la evolución de la paridad entre la moneda de cuenta y la moneda de pago puede acarrear no sólo consecuencias desfavorables para sus obligaciones financieras, sino también comprender, en el marco de la suscripción de un préstamo denominado en moneda extranjera, el riesgo real al que se expone, durante toda la vida del contrato, en el supuesto de una depreciación importante de la moneda en la que percibe sus ingresos respecto de la moneda de cuenta;

vi) Simulaciones numéricas, como elemento de información útil, si se basan en datos suficientes y exactos, y si contienen apreciaciones objetivas que se comunican de manera clara y comprensible al consumidor. Solamente en estas condiciones tales simulaciones pueden permitir al profesional llamar la atención de ese consumidor sobre el riesgo de las consecuencias económicas negativas, potencialmente significativas, de las cláusulas contractuales de que se trata, no cumpliéndose la exigencia de transparencia si la información se basa en el supuesto de que la paridad entre la moneda de cuenta y la moneda de pago permanecerá estable durante toda la vida de dicho contrato;

vii) Lenguaje utilizado por la entidad financiera en los documentos precontractuales y contractuales. En particular, la ausencia de términos o explicaciones que adviertan expresamente al prestatario de la existencia de riesgos específicos asociados a los contratos de préstamo denominados en moneda extranjera puede confirmar que no se cumple la exigencia de transparencia.

viii) Comprobación del carácter desleal de una práctica comercial.

Del mismo modo, la Sentencia del Tribunal Supremo 553/2.021, de 20 de julio advierte y reitera que: "Como resumimos en la reciente sentencia 69/2021, de 9 de febrero para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido".

Asimismo tambien resulta ilustrativa la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 829/2021, de 30 de noviembre que nos dice: " [...] el problema estriba en que no se ha acreditado que se proporcionara al cliente información precontractual suficiente y adecuada, sin que el mero conocimiento del riesgo de la fluctuación del tipo de cambio de la divisa le permitiera conocer, por sí solo, los específicos riesgos que suponía la contratación del préstamo hipotecario en divisas. En particular el incremento muy significativo, no sólo de las cuotas de amortización, sino también del saldo financiero de la deuda, en su equivalente en euros, a pesar del pago durante años de aquellas cuotas, así como el riesgo de que la hipoteca constituida, como consecuencia del incremento de la deuda, resultase insuficiente garantía, y esta insuficiencia (al quedar parte de la deuda fuera del límite de la responsabilidad hipotecaria inicialmente pactada) pudiese generar el vencimiento anticipado del préstamo en caso de que no se ampliase dicha garantía ( sentencias 669/2018, de 26 de noviembre , y 158/2019, de 14 de marzo ). Circunstancia que se puede producir como consecuencia de que el importe de aquella responsabilidad hipotecaria, o la cifra máxima a que puede alcanzar, a diferencia de la deuda, no fluctúa en las hipotecas multidivisa, pues en todo caso deberá fijarse en "moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en España" (vid. art. 219.1 del Reglamento Hipotecario , en relación con el art. 12 de la Ley Hipotecaria y 577.2 LEC , y sentencia 392/2021, de 8 de junio , entre otras). Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , 599/2018, de 31 de octubre , y 493/2020, de 28 de septiembre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros. Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo. Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos".

A la luz de la jurisprudencia nacional y comunitaria entendemos, como la Juez a quo, no superado el test de transparencia, tras la valoración del acervo probatorio practicado en la instancia. Los elementos de prueba aportados a los autos sobre la información precontractual y contractual no son en modo alguno suficientes para entender superado el control de transparencia ni formal -control de inclusión- ni materialmente -segundo filtro de transparencia o control reforzado de transparencia-. En primer lugar, resulta incontrovertido que los prestatarios tienen la condición de consumidores con la consecuencia de ser beneficiarios de la aplicación de legislación tuitiva nacional y comunitaria de consumidores.

En segundo lugar, no podemos concluir que los términos en que aparece redactada la opción multidivisa controvertida fuera lo suficientemente claros y comprensibles para conocer la carga económica y jurídica que implica el mecanismo multidivisa y los concretos riesgos asociados a su funcionamiento, riesgos que exceden de los propios de un préstamo hipotecario a interés variable pactado en euros, pues al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda, con la eventualidad de que pese al puntual abono de las cuotas de amortización periódica puede ocurrir que si se aprecia la divisa (en el caso de autos yen) frente al euro el prestatario adeude un capital en euros mayor que el recibido al concertar el préstamo . Lo que al mismo tiempo tiene como efecto que el tipo de cambio apreciado incida no sólo en el cálculo de las cuotas mensuales a amortizar sino sobre en el propio recálculo del principal del préstamo pendiente de abono. Asumimos y damos por reproducida, por su claridad y concreción, la fundamentación esgrimida por la Juez a quo que redunda tanto en la valoración de la falta de conocimientos financieros de los demandantes -clientes minoristas- como en la inexistencia de una información precontractual y contractual adecuada a dicha ausencia, que hiciera comprender tanto el mecanismo de funcionamiento de la opción multidivisa, como la carga económica que comportaba una fluctuación al alza de la divisa elegida (yen japonés); esencialmente por lo que al riesgo y consecuencias económicas respecta para los casos de fluctuaciones significativas al alza de la moneda de cuenta. Así, nada se informa con el documento número 2 aportado con la contestación. Ninguna información precontractual sobre la concreción comprensible y pormenorizada del riesgo por variación al alza de la divisa elegida se contiene en el documento 2 de los acompañados con la contestación, que como explicita el Juez a quo son predispuestas declaraciones de conocimiento que no vislumbran ni un real conocimiento por el consumidor ni una efectiva información por la entidad bancaria. Tampoco entendemos que el lenguaje utilizado en dichos documentos pre y contractuales -que no es sino resumida copia del lenguaje técnico empleado en la escritura a la postre firmada- permitiera a los demandantes comprender el riesgo real que de hecho estaban asumiendo. Además como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 158/2019, de 14 de marzo, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto.

Respecto a su inclusión en el contrato, el mecanismo multidivisa se concreta en diversas estipulaciones financieras. Ya, en el Exponendo III se hace constar: " La parte prestataria reconoce y acepta que la sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en ningún caso, la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en YENES pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso, el Banco podrá ejercer la facultad de resolución recogida en la cláusula 7ª de las Financieras." Fórmula oscura y ambigua ante el empleo de términos técnicos no definidos ni perfilados en la escritura ni en ningún otro documento aportado (límite pactado inicialmente, reducción del riesgo en vigor, riesgos de cambio, contravalor en Yenes...) difícilmente compresibles para quienes, como en el caso enjuiciado, no eran profesionales del sector financiero o bancario, terminología que se reproduce sin mayor explicación en la información precontractual, en concreto, al último párrafo del documento de solicitud del préstamo en divisas con garantía hipotecaria

En la Cláusula Financiera Primera, respecto del capital del préstamo, se dice que los prestatarios reciben un préstamo multidivisa de 120.000 euros, por su contravalor en las divisas convertibles en España, y que dicho contravalor se calculará en base al cambio vendedor de Euros, que oferte Bankinter S.A. en el momento en el que la parte prestataria ordene la primera disposición, en relación a la divisa elegida y en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto la primera disposición del préstamo. ....... El préstamo inicialmente queda formalizado en 19.004.160, yenes japoneses; 120.0000 euros.... La parte prestataria declara haber recibido del Banco el importe de este préstamo, en euros o en la divisa elegida, mediante ingreso que el Banco ha efectuado el día de hoy en la cuenta corriente que mantiene abierta la parte prestataria..... en la que se adeudarán el principal del préstamo, intereses, comisiones y gastos de cualquier naturaleza producidos en la divisa correspondiente.

Según la cláusula segunda, la amortización se efectuará en la divisa pactada inicialmente o variará conforme al apartado D) de la cláusula financiera tercera. El pago se efectuará a través de 360 cuotas mensuales, de 66.487 yenes, que incluyen la parte destinada a la amortización del capital y la que se aplica al pago de intereses, en la cuenta corriente señalada en la cláusula financiera primera o en cualquier otra que señale Bankinter. Si se modificase el tipo de interés y/o la divisa, se ajustarán las cuotas mensuales constantes, a las que resulte de dicha variación.

En la cláusula tercera se establece que el tipo de interés inicial aplicable a este préstamo, en yenes japoneses, es de 1,59875 % siendo el tipo de referencia el Libor al que se le aplica un diferencial de 0,60 puntos durante la vigencia del préstamo. El apartado D) de la cláusula financiera tercera regula la " opción cambio de moneda y comunicaciones" establece literalmente lo siguiente: " Al vencer cada período de amortización la parte prestataria podrá sustituir una divisa por otra de las cotizadas en España. El contravalor de la divisa saliente se calculará en base al cambio comprador del euro publicado por Bankinter en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto el cambio de divisa y la divisa entrante se calculará en base al cambio vendedor del EURO publicado por Bankinter S.A. en el mismo plazo. Igualmente podrá convertirse a EUROS. La sustitución afectará al saldo pendiente del préstamo de forma que en todo momento deberá estar dispuesto en una sola divisa.

Nada se demuestra sobre la formación del consentimiento negocial cuando se suscribe el préstamo hipotecario, momento en que no consta en forma alguna que los demandantes entendieran la opción multidivisa o estuvieran familiarizados con el comportamiento del mercado de divisas. En el supuesto sometido a revisión, no existió la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo. Colegimos con la Juez a quo, por tanto, que no se informó adecuadamente sobre el funcionamiento, características y riesgos que derivaban del juego de la divisa en que se denominó el capital prestado -yen japonés- respecto de la moneda de equivalencia -el euro-, fluctuaciones de tipos de interés y de tipos de cambio, y consecuencias de dicha fluctuación tanto sobre la cuota del préstamo como sobre el capital pendiente de amortizar. La entidad bancaria, por tanto, no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa.

Como expresa la tan repetida Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa, pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos.

A la entidad bancaria le era exigible que hubiera informado a los demandantes de los riesgos, lo que no acredita. La propia naturaleza y obligación protectora de consumidores requiere tener un control sobre la información que se da a los consumidores, y tal control solo puede venir de exigir a la entidad bancaria que dé una cumplida y completa información. Tal información en este caso no se dio. No existe documento alguno con una información adecuada sobre los efectos y funcionamiento de la opción multidivisa, con simulaciones de escenarios diversos ni que se haya dado una información específica sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo o sobre el comportamiento previsible de la multidivisa en diversos escenarios (a largo y a corto plazo). Insistimos, tampoco el Exponendo III de la escritura pública reproducido de forma literal en la información precontractual, puede colmar las exigencias de transparencia. En dicho apartado se afirma, a modo de cláusula de exoneración de responsabilidad de la entidad bancaria, que los prestatarios afirmaban que conocían los riesgos de cambio de moneda que conllevaba el préstamo, sin precisar en qué consistían tales riesgos, y sin que tal afirmación, como ha resultado probado en el procedimiento, se ajustara a la realidad. En tal sentido, ha sentado el Tribunal Supremo el criterio de la "ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Así lo ha declarado esta sala en numerosas sentencias, desde la 244/2013, de 18 abril, hasta la 335/2017, de 25 de mayo, y todas las que han mediado entre una y otra".

Por todo lo expuesto, a juicio de esta Sala, asumiendo la valoración efectuada por el Juez a quo, la entidad demandada no ha acreditado que haya obrado con la diligencia que legalmente le viene impuesta de informar a su cliente, con la claridad y exactitud que le es exigible, sobre la naturaleza del producto concertado y concretos riesgos asociados a la elección de la divisa, más en concreto en cuanto a las consecuencias derivadas del funcionamiento y riesgos del tipo de cambio de la operación en la determinación del principal adeudado y las posibles modificaciones en cuanto a su cuantía, a fin de que el consumidor pudiera evaluar con criterios claros, precisos, detallados y comprensibles las consecuencias económicas derivadas a su cargo; sin que sea lícito desplazar en la parte actora la exigencia de una diligencia que excede de su cualificación, y que supondría, en la práctica, vaciar de contenido la normativa que regula las obligaciones que tienen en este concreto extremo las entidades financieras.

Lo expuesto y razonado, despeja a todas luces la aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de la Sala 1ª de 15 de noviembre de 2017, pues igual falta de información es también predicable al presente supuesto, pese a que las consecuencias económicas, como en aquél supuesto, no determinase afortunadamente el vencimiento anticipado del préstamo con correlativa materialización de la deuda o que las cantidades a devolver por aplicación de la opción multidivisa - que ni tan siquiera se han calculado por la entidad bancaria- sean inferiores a las reclamadas en el supuesto resuelto por el más Alto Tribunal. Y ello porque la abusividad de la cláusula no hay que dimensionarla en términos de los efectos cuantitativos sino cualitativos, ante el hecho de que la misma pueda suponer un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivados para las partes del contrato, como en el caso de autos sucede.

Se habla del mismo modo de información post contractual con la remisión al cliente por la entidad bancaria de las liquidaciones mensuales. E igualmente dicho alegato debe decaer pues no puede constituirse en base del cumplimiento del deber de información bancaria. En tal sentido, concluye la Sentencia del Tribunal Supremo 391/2021, de 8 de junio de 2021, al establecer " 13.- Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos".

Esta conclusión no puede ser alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa (que la Audiencia deduce del hecho de que los demandantes solicitaran el cambio de la divisa), pues, como se ha indicado supra, lo verdaderamente relevante desde el punto de vista del control de transparencia es la información precontractual sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que se pretende contratar.

TERCERO.- Valoraremos por último, si la sentencia realiza un juicio adecuado del denominado test de abusividad. Como, entre otras, ya pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2020, de 10 de diciembre de 2020: "Para que pueda realizarse un control de abusividad de una cláusula que afecta a los elementos esenciales del contrato necesariamente ha de considerarse previamente como no transparente, sin que quepa un control de contenido directo. El art. 4.2 de la Directiva 93/13 excluye del juicio de abusividad la adecuación o el equilibrio entre el precio y la contraprestación, por ser esta una cuestión metajurídica, concerniente al mercado, sobre la que despliega plenamente sus efectos el principio de autonomía de la voluntad, siempre y cuando el consumidor estuviera perfectamente informado, pues la transparencia (información) es presupuesto del consentimiento sobre el objeto principal del contrato."

A juicio de la Sala, la sentencia recurrida aplica de forma correcta dicha doctrina al supuesto enjuiciado, pues al concurrir con nitidez la falta de transparencia de la opción multidivisa estima que la cláusula es abusiva. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 391/2021, de 8 de junio de 2021, en igual sentido establece tal consecuencia al analizar los efectos de la falta de información del riesgo del tipo de cambio: " 11.- En definitiva, no se ha acreditado que se proporcionara al cliente información precontractual suficiente y adecuada, sin que el mero conocimiento del riesgo de la fluctuación del tipo de cambio de la divisa le permitiera conocer, por sí solo, los específicos riesgos que suponía la contratación del préstamo hipotecario en divisas. En particular el incremento muy significativo, no sólo de las cuotas de amortización, sino también del saldo financiero de la deuda, en su equivalente en euros, a pesar del pago durante años de aquellas cuotas, así como el riesgo de que la hipoteca constituida, como consecuencia del incremento de la deuda, resultase insuficiente garantía, y esta insuficiencia (al quedar parte de la deuda fuera del límite de la responsabilidad hipotecaria inicialmente pactada) pudiese generar el vencimiento anticipado del préstamo en caso de que no se ampliase dicha garantía ( sentencias 669/2018, de 26 de noviembre , y 158/2019, de 14 de marzo ). Circunstancia que se puede producir como consecuencia de que el importe de aquella responsabilidad hipotecaria, o la cifra máxima a que puede alcanzar, a diferencia de la deuda, no fluctúa en las hipotecas multidivisa, pues en todo caso deberá fijarse en "moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en España" (vid. art. 219.1 del Reglamento Hipotecario , en relación con el art. 12 de la Ley Hipotecaria y 577.2 LEC ). 12.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , 599/2018, de 31 de octubre , y 493/2020, de 28 de septiembre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros. Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo".

Y en el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo 672/2021, de 5 de octubre cuando establece: "Respecto del control de abusividad que procede hacer una vez constatada la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la divisa, la argumentación de la sentencia recurrida tampoco es acorde con nuestra jurisprudencia. En las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , 454/2020, de 23 de julio , entre otras, hemos afirmado que la falta de transparencia de las cláusulas relativas a divisas del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que resulta abusiva, porque provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe. Al ignorar los graves riesgos que entraña la contratación de un préstamo de esta naturaleza, el consumidor no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros en los que no concurren esos riesgos. Esta abusividad también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo. 6.- En el mismo sentido nos hemos pronunciado en las más reciente sentencias 585/2020, de 6 de noviembre , y 188/2021, de 31 de marzo , en las que hemos declarado que ha de asimilarse la falta de transparencia a la abusividad en determinadas cláusulas, como es el caso de las denominadas "cláusulas suelo", por entrañar un elemento engañoso, o de las cláusulas " multidivisa" o "multimoneda", por ocultarse graves riesgos para el consumidor. 7.- No es necesario, como parece entender la audiencia, que concurra mala fe subjetiva en la entidad bancaria, en el sentido de que, pese a prever que el euro, moneda funcional del préstamo, se depreciará frente al yen, no advierte al prestatario de esta previsión. Basta la contrariedad objetiva a la buena fe que supone no advertir al consumidor, con claridad y suficiente antelación a la firma de la escritura pública, de los graves riesgos que entraña el producto que va a contratar".

Y en el mismo sentido se pronuncia la última jurisprudencia del TJUE, en sentencia de 20 de junio de 2020. Así, la declaración 5ª de la mentada sentencia, dando respuesta a la octava cuestión prejudicial, del Tribunal de Primera Instancia de París resuelve que "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que las cláusulas de un contrato de préstamo que establecen que la moneda extranjera es la moneda de cuenta y el euro la moneda de pago y cuyo efecto es hacer recaer sobre el prestatario el riesgo de tipo de cambio, sin que esté limitado, pueden causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, toda vez que el profesional no podía razonablemente estimar, observando la exigencia de transparencia frente al consumidor, que este último aceptaría, en el marco de una negociación individual, un riesgo desproporcionado de tipo de cambio resultante de tales cláusulas". A lo largo de los razonamientos 90 a 102 de la mentada sentencia, el TJUE parte como parámetros de valoración tanto de los mayores medios de que dispone el profesional para anticipar el riesgo de tipo de cambio así como del hecho de que el riesgo soportado por dicho profesional está limitado, mientras que el soportado por el consumidor no lo está, para considerar la posible abusividad de la cláusula. Sabido es que es abusiva la cláusula no negociada individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato ( artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 y con similar redacción el artículo 82.1º TRLGDCU), y que la abusividad ha de analizarse en el caso concreto. Así, dicha sentencia en su apartado 96 entiende que dicho control debe efectuarse atendiendo a todas las circunstancias de los litigios principales y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo denominado en moneda extranjera-, determinado en primer lugar, el posible incumplimiento de la exigencia de buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un eventual desequilibrio importante en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 56).

Trasladando la doctrina de la sentencia comunitaria al supuesto sometido a revisión, la Sala no alberga dudas sobre el mayor poder de negociación de la entidad bancaria y sobre el hecho de que al albur de una deficiente información el banco motivase la firma de la hipoteca multidivisa. Como tampoco lo es que en el ámbito de una negociación individual la entidad bancaria pudo razonablemente representarse que la parte prestataria no firmaría la opción multidivisa. De igual modo resulta obvio que los mayores conocimientos y mejores medios con que cuenta la entidad bancaria le permiten anticipar con mayor facilidad el riesgo del tipo de cambio, mientras que sobre el consumidor, desprovisto de tales conocimientos y medios, se hace recaer de forma ilimitada el riesgo de las variaciones de los tipos de cambio. Riesgo desproporcionado en relación con las prestaciones y el importe del préstamo recibidos, puesto que la aplicación de dichas cláusulas tiene como consecuencia que el consumidor debe asumir en último término el coste de la evolución de los tipos de cambio. De forma que en función de dicha evolución, ese consumidor puede encontrarse en una situación en la que, por un lado, el importe del capital pendiente de pago en moneda de pago es considerablemente superior a la cantidad inicialmente prestada y, por otro lado, las cuotas mensuales abonadas solo hayan cubierto casi exclusivamente los intereses . Por lo que en tales condiciones, cabe concluir como hace la sentencia de instancia que la cláusula es abusiva, debiendo confirmarse en su integridad.

CUARTO.- Finalmente, y por lo que se refiere a la nulidad de la cláusula sexta relativa a los gastos, la Sala Civil del Tribunal Supremo en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en las Sentencias 46, 47, 48 y 49/2.019 de 23 de Enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad, lo que aplicado al supuesto sometido a revisión importa que el primero de los motivos del recurso deba ser desestimada, y ello pese a la comprensibilidad de los términos contenidos en la mentada cláusula quinta, toda vez que ninguna prueba se practica sobre la negociación individualizada de los términos comprendidos en la misma, carga de la prueba que incumbía a la ahora apelante conforme a lo prevenido en el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Pues bien, tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la clausula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 23 de Diciembre de 2.015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, dice la referida sentencia "En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)". Asimismo añade que todo ello "conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)".

En consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula. Ahora bien, como ya se se ha indicado en otras resoluciones, la declaración de nulidad de tal clausula no significa que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados. Centrándonos en los gastos y conceptos reclamados, deben aplicarse las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo, mediante doctrina confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, y mantenida en la actual Sentencia del Tribunal Supremo 457/2020, de 24 de julio, y así en cuanto a los gastos de Notaría la jurisprudencia citada entiende que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), constituyendo la garantía real ( artículos 1.875 del Código Civil CC y 2.2 de la Ley Hipotecaria) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro en su totalidad. En cuanto a los gastos de gestoría, es de aplicar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2.020, que en relación a los mismos y acomodándose a la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2.020, que establecía que ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva, por lo que establece la obligación del banco de abonar en su totalidad los gastos por tal concepto.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación dela entidad BANKINTER S.A. y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.