PRIMERO.- Combate la representación procesal de la parte demandante la sentencia dictada en primera instancia que desestima la demanda ejercitada por los que fueran socios de la mercantil demandada, Don Ángel y Don Aquilino, en la que impugnaban los siguientes acuerdos adoptados en las juntas generales de GLOBAL AERONAUTICS SOLUTIONS CORP, S.L., de 19 de marzo de 2018, 24 de abril de 2018 y 25 de junio de 2018:
1.- Aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2017, aplicación de resultado y gestión del órgano de administración (primer punto del orden del día de la Junta General Extraordinaria de 19 de marzo de 2018).
2.- Aprobación de ampliación de capital por un millón de euros y modificación del artículo 5 de los estatutos sociales (segundo punto del orden del día de la Junta General Extraordinaria de 19 de marzo de 2018).
3.- Ratificación de los acuerdos adoptados en la Junta General de 19 de marzo (primer punto del orden del día de la Junta General Extraordinaria de 24 de abril de 2018).
4.- Aprobación de la exclusión del socio Don Ángel (primer punto del orden del día de la Junta General Extraordinaria de 25 de junio de 2018).
5.- Aprobación de la exclusión del socio Don Aquilino (segundo punto del orden del día de la Junta General Extraordinaria de 25 de junio de 2018).
6.- Proceder sobre el valor de las participaciones sociales de los socios excluidos de conformidad con lo dispuesto en el pacto de socios, con los estatutos sociales y subsidiariamente, con el artículo 353 LSC (tercer punto del orden del día de la junta de 25 de junio de 2018)
7.- Cese de Don Aquilino como consejero y nombramiento de nuevo consejero en sustitución (cuarto punto del orden del día de la Junta General Extraordinaria de 25 de junio de 2018).
La sentencia apelada desestima la demanda acogiendo los motivos de oposición de la parte demandada. En síntesis, en cuanto a los acuerdos adoptados en la junta general de 19 de marzo de 2018, de aprobación de las cuentas anuales de 2017 y de aprobación de aumento de capital, ratificados en la junta general de 24 de abril de 2018, por estimar que fueron sustituidos válidamente por otros. Y, en cuanto a la junta general de socios de 25 de junio de 2018, por estimar acreditados los incumplimiento por los demandados del acuerdo de socios de 6 de noviembre de 2015 (pacto parasocial) que justifican los acuerdos de expulsión de ambos socios de la sociedad.
En el recurso de apelación no se impugna los pronunciamientos desestimatorios de la nulidad de los dos siguientes acuerdos, que devienen firmes:
1. De aprobación de cuentas de la Junta de 19 de marzo y su ratificación en la Junta de 24 de abril.
2. De cese del Sr. Aquilino como Consejero acordado en la Junta de 25 de junio de 2018.
SEGUNDO.- Antes de comenzar con el análisis de los concretos motivos de impugnación, conviene hacer previamente una serie de consideraciones. Son impugnables los acuerdos de las Juntas Generales de socios o accionistas ( art. 204 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en adelante LSC). Se entiende por acuerdos sociales tanto aquellos que sirven para preparar las Juntas en que han de adoptarse y en las que se puedan tomar decisiones que afecten a su posible eficacia, como los que, efectivamente sean consecuencia de la junta misma en que puedan cometerse dichas infracciones ( STS 6-7-73 ). Son impugnables los acuerdos de la Junta general, que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos (o al reglamento de la junta de la sociedad, tras la Ley 31/2014, de 3 de diciembre), o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros (art. 204 ).Ahora bien, el alcance del control judicial es siempre formal y no material, lo que excluye que el juzgador pueda suplantar la voluntad social, de forma que sólo puede efectuar un control de la legalidad de acuerdo, estándole vedado valorar los aspectos internos del mismo, pues ello iría en contra de la naturaleza asociativa que le sirve de base y sustenta la voluntad colectiva manifestada en el acuerdo adoptado ( STC 218/88 ).
TERCERO.- Comenzando con el motivo de recurso relativo a las juntas generales de 19 de marzo de 2018 y 24 de abril de 2018, se recurre el acuerdo de aumento de capital adoptado en la junta de 19 de marzo de 2018 y, ratificado en la de 24 de abril de 2018, invocando en el recurso errores de derecho en los que incurre la sentencia apelada con relación al aumento de capital impugnado y falta de motivación.
En la sentencia apelada se argumenta que la sociedad demandada ha acreditado su válida sustitución con el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales adoptado el 28 de junio de 2018, tras la emisión del informe de auditoría solicitado por el Sr. Aquilino. El motivo de impugnación era la adopción del acuerdo con el voto favorable de un 70% del capital social cuando los estatutos y el pacto de socios de 6 de noviembre de 2015 exigían una mayoría reforzada del 75%.
En la sentencia apelada se argumenta: "Por lo que se refiere a la aprobación del aumento de capital por compensación de créditos no respetándose la mayoría del 75%, la parte demandada alega en la página 3 y siguientes de su contestación que dicho acuerdo de ampliación de capital de la Junta de 19 de marzo y su posterior ratificación en la de 24 de abril del año en curso han quedado sin efecto toda vez que el acuerdo de ampliación válido fue el aprobado en la Junta de 04 de julio de 2018 (sic) que causa la inscripción 8ª en el Registro de lo Mercantil, pasando las participaciones de 130.001 a 1.863.000 con la posterior modificación del artículo 5 de los Estatutos Sociales, sin que dicha Junta sea objeto de impugnación por los demandantes."
Los recurrentes alegan que el hecho de que no se impugnara el acuerdo adoptado en la referida Junta de 28 de junio de 2018 no implica que el acuerdo de aumento de capital que sí se impugna, haya sido sustituido válidamente, no pudiendo impugnarlo por desconocerlo, al ser posterior a la exclusión de los socios en la junta de 25 de junio de 2018. Se añade que, conforme al artículo 204.2 de la LSC, el acuerdo de aumento de capital adoptado en la Junta de 19 de marzo y ratificado en la Junta de 24 de abril de 2018 no ha sido sustituido, porque (i) el aumento de 19 de marzo preveía también aportaciones dinerarias, mientras que el de 28 de junio era sólo por compensación de créditos; y, (ii) el acuerdo de aumento de capital de 28 de junio habría nacido viciado, pues se adoptó con posterioridad a la exclusión de los actores y, por tanto, no podría sustituir al anterior. De hecho, se alega que, en caso de declararse la nulidad de los acuerdos de exclusión, el acuerdo de aumento de capital de 28 de junio devendría nulo automáticamente por aprobarse con una mayoría inferior a la estatutaria -se requiere una mayoría cualificada del 75%-, de modo que el acuerdo de 19 de marzo seguiría subsistiendo en caso de que no se declarara su nulidad -nulidad que, por otra parte, consideran los apelantes que está fuera de toda duda al aprobarse con una mayoría del 70%-.
Sobre la falta de motivación, como ha declarado el Tribunal Supremo entre otras, en Sentencia de 25 de noviembre de 2014, siendo una de las exigencias que contiene el citado precepto respecto de las sentencias la necesidad de su motivación, de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, llama la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad ésta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada (que es lo que estimamos que acontece en este caso). Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999). El Tribunal Supremo continúa argumentando en la STS de 25 de noviembre de 2014, que la respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil, lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E. ( STC 77/2000, así como las SSTS 69/1998, 39/1997, 109/1992, entre muchas otras). Y recuerda la doctrina de la Sala, que ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992, 20 de febrero de 1993, 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003, entre muchas otras). Y reitera más recientemente la anterior argumentación en STS de 18 de junio de 2014. Asimismo, añade el Tribunal Supremo que han de considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 , 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014 ). Como manifiesta la STS de 16 de mayo de 2014 la motivación ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes y el juicio de suficiencia hay que realizarlo ( STC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no sólo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que están presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estando, constan en el proceso. Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, no podemos compartir que se adolezca de falta de motivación, aun cuando pueda ser escueta o, esta Sala, al igual que la parte apelante, no la comparta, conforme expondremos.
Sobre la necesaria identidad de contenido de acuerdos sociales para su válida sustitución ex artículo 204.2 de la LSC, se aduce en el recurso que la doctrina y la jurisprudencia han venido interpretando la improcedencia de impugnar acuerdos que hayan sido sustituidos válidamente por otro posterior ( artículo 204 de la LSC), partiendo de la premisa de que el acuerdo posterior sea de contenido idéntico al sustituido, circunstancia que estiman los apelantes no concurre en este caso.
Así, se invoca la diferente redacción de de los puntos del Orden del Día de las respectivas juntas generales. El acuerdo de aumento de capital de la junta general de 19 de marzo de 2018 se adoptó bajo el punto el Orden del Día rubricado "Aprobación en su caso, de ampliación de capital por un importe máximo de un millón de euros (1.000.000.- euros) y consecuentemente modificar los estatutos", mientras que el punto del Orden del Día de la junta general de 28 de junio de 2018 era: "Aumento de capital en la sociedad en la suma de un millón setecientos sesenta mil euros, mediante la creación de un millón setecientas sesenta mil nuevas participaciones sociales, que serán asignadas al socio GVESTA, SOCIEDAD PROMOTORA DE CEUTA, S.L. en pago de los créditos que ostenta contra la sociedad". Indica la parte apelante que el importe del aumento de capital aprobado en ambas juntas generales es sustancialmente distinto: en la junta general de 19 de marzo de 2018 se aprueba aumentar el capital social en 340.960 euros, creando 340.960 participaciones sociales, numeradas desde la 103.001 a la 443.960, ambos inclusive; mientras que en la junta general de 28 de junio de 2018, se aprueba aumentar el capital social en 1.770.000 euros, creando 1.770.000 nuevas participaciones sociales, numeradas de la 103.001 a la 1.863.000, ambas inclusive. Asimismo, aduce la parte recurrente que la naturaleza de las aportaciones para la asunción de participaciones sociales en ambos aumentos de capital es diferente: el aumento de 19 de marzo de 2018 preveía aportaciones dinerarias y compensación de créditos, mientras que el de 28 de junio de 2018 preveía sólo la compensación de créditos. Además, se invoca en este motivo de recurso que la pretendida sustitución se habría producido tras la aprobación ilícita de dos aumentos de capital con una mayoría inferior a la estatutaria -70% en lugar del 75% exigido- y, la exclusión ilegal de los socios actores. Consideran los apelantes que, como GVESTA no consiguió aprobar legalmente el aumento de capital de 19 de marzo de 2018 -ratificado en la posterior Junta de 24 de abril-, se inventó unas causas de exclusión en las que habrían incurrido y, tres días más tarde, aprueba un aumento de capital con el que pretende "blanquear" el abuso de derecho con el que ha actuado en los meses anteriores, con una actuación de mala fe. Y, sobre la eventual declaración de nulidad de los acuerdos de exclusión de los actores y su extensión al acuerdo de aumento de capital de 28 de junio de 2018, se invoca en el recurso el principio "quod nullum est nullum effectum producit", ya que en caso de de declararse la nulidad de los acuerdos de exclusión de los Sres. Ángel y Aquilino, el acuerdo de aumento de capital de 28 de junio de 2018 habría nacido viciado y, no podría sustituir los anteriores, pues GVESTA no tendría la mayoría necesaria (75%) para proceder a la válida adopción del acuerdo, siendo determinantes las participaciones de los socios ilegítimamente excluidos.
La parte apelada alega, en la oposición al recurso de apelación, que aunque efectivamente se aprobó en la convicción de que se justificaba en la necesidad legal de la ampliación, fue tras conocer dos resoluciones de la DGRN que se pronunciaban en contra de esta interpretación, cuando el socio mayoritario entendió que los acuerdos eran nulos, no llevándose a efecto, ni pudiendo hacerse en esos términos tras el acuerdo de la Junta de 28 de junio, en modo alguno, ya que aquel acuerdo de ampliación objeto de este procedimiento lo que decía era que se acordaba ampliar el capital existente en aquel momento de una determinada y concreta forma. Añade que el tercer acuerdo parte del mismo capital inicial del que partía el otro acuerdo, consume los mismos créditos de Gvesta, -aunque haya más- y, consume la numeración de acciones prevista, aunque se amplíe en más importe. Por tanto, para la apelada, vigente el acuerdo de ampliación de la Junta de 28 de junio de 2018, es absolutamente imposible inscribir el acuerdo de ampliación de la junta de 19 de marzo en los términos acordados y, sólo puede inscribirse un acuerdo en todos sus términos, tal y como se adoptó, siendo clara la incompatibilidad. En consecuencia, considera la mercantil demandada que la anterior ampliación de capital que se impugna en la demanda (la de 19 de marzo y la posterior de ratificación de 24 de abril) ha quedado sin efecto y sin posibilidad de "reactivación" -bastando comprobar la numeración de las nuevas acciones reflejadas en ambos acuerdos y la cifra de capital final acordada así como la consumición de los créditos de GVESTA a cuyo cargo se lleva a cabo la compensación-, lo que, en los términos de la doctrina y Resolución de la DGRN que cita la propia recurrente, hace que sean objetivamente incompatibles. Y, cuando la demanda se presenta, el acuerdo había quedado nulo y, por tanto, la demanda está carente de objeto respecto a este pedimento, y lo estaba antes de su presentación y, fácilmente los actores pudieron tomar conocimiento de ello, al constar en un Registro público, no siendo admisible que su negligencia y falta de rigor "se premie" con una estimación aunque sea parcial, como si su petición en la demanda hubiera sido necesaria a algún efecto en relación con estos pedimentos.
En el presente caso, no resulta controvertido que el acuerdo de aumento de capital de la junta general de 19 de marzo de 2018 se adoptó sin la mayoría reforzada establecida en los estatutos sociales de un 75% del capital social, ya que se adoptó con el voto favorable del socio mayoritario titular del 70% del capital social. Pese a ser expuesto dicho vicio de nulidad por los hoy apelantes, se convoca nueva junta para el 24 de abril de 2018 y, se ratifica el acuerdo con idéntico porcentaje de voto favorable. La parte demandada no niega el motivo de nulidad, si bien alega que fue sustituido posteriormente el acuerdo por el adoptado, tras los acuerdos, también impugnados en este procedimiento, de exclusión de los actores, en la junta general de 28 de junio de 2018.
El art. 204.2 LSC establece: "2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.
Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor."
El Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma prolija sobre esta sustitución de un acuerdo impugnado por otro posterior, a propósito del art. 115.3 LSA, precedente del art. 204.2 LSC, en la Sentencia 589/2012, de 18 de octubre:
"2.1. La subsanación de acuerdos societarios impugnados.
19. La grave distorsión que en la vida de las sociedades mercantiles puede provocar la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados por sus órganos sociales, después de un proceso de formación de la voluntad social en ocasiones complejo y como regla sometido a rigurosos requisitos formales, a fin de garantizar el ejercicio por los socios de su derecho a intervenir de forma informada en la formación de la voluntad social, es determinante de que en aquellos supuestos en los que por su contenido no son contrarios al orden público, los distintos ordenamientos articulen diversos mecanismos dirigidos, por un lado, a potenciar su inatacabilidad limitando las causas de impugnación, fijando breves plazos a tal efecto y restringiendo la legitimación para impugnarlos, por otro, a impedir su impugnación cuando ésta ha perdido interés -en este sentido el artículo 2377.4 del Códice Civile italiano previene que "[l]'annullamento della deliberazione non può aver luogo, se la liberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge e dell'atto costitutivo" (la anulación de la deliberación [del acuerdo] no puede tener lugar, si la impugnada es reemplazada con otra tomada en conformidad de la ley y el acto constitutivo [los estatutos]); y el 62.2 del Código das Sociedades Comerciais portugués "[a] anulabilidade cessa quando os sócios renovem a deliberação anulável mediante outra deliberação, desde que esta não enferme do vício da precedente" (la anulabilidad cesa cuando los socios renuevan la deliberación [ acuerdo] anulable mediante otra deliberación [ acuerdo], siempre que ésta no adolezca de la irregularidad del precedente)-; y, por otro, finalmente, a facilitar la subsanación o convalidación de los que adolecen de irregularidades susceptibles de ser corregidas -en este sentido el artículo 363 de la Ley 66-537 de 24 de julio de 1966 sur les sociétés commerciales francesa dispone que "[l]e tribunal de commerce, saisi d'une action en nullité, peut, même d'office, fixer un délai pour permettre de couvrir les nullités...." (el tribunal de comercio, que conoce de una acción de nulidad, puede, hasta de oficio, fijar un plazo para permitir salvar las nulidades....); y el 62.3 del Código portugués "[o] tribunal em que tenha sido impugnada uma deliberação pode conceder prazo à sociedade, a requerimento desta, para renovar a deliberação" (el tribunal ante el que haya sido impugnada una deliberación [ acuerdo] puede conceder plazo a la sociedad, a petición de ésta, para renovar la deliberación [ acuerdo])-
20. También el legislador europeo ha tenido en cuenta ambos mecanismos. Así la Sexta Directiva del Consejo, Directiva 1982/891/CEE, de 17 de diciembre de 1982, en el artículo 21 dispone que "[l]as legislaciones de los Estados miembros sólo podrán regular el régimen de nulidades de la escisión en las siguientes condiciones (...) c) no podrá intentarse la acción de nulidad cuando haya transcurrido un plazo de seis meses a partir de la fecha en que la escisión fuera oponible al que invoque la nulidad, ni cuando la situación hubiera sido regularizada; d) cuando sea posible remediar la irregularidad susceptible de ocasionar la nulidad de la escisión, el tribunal competente concederá a las sociedades interesadas un plazo para regularizar la situación". Y la Directiva 2011/35/UE, de 5 de abril, reiterando la Tercera Directiva del Consejo 1978/855/CEE, de 9 de octubre, sobre fusión de sociedades, dispone en el artículo 21.1 que "[l]as legislaciones de los Estados miembros sólo podrán organizar el régimen de nulidades de la fusión en las siguientes condiciones: (...) c) no podrá intentarse la acción de nulidad después de la expiración de un plazo de seis meses a partir de la fecha en la que la fusión fuera oponible al que invoque la nulidad, o bien si la situación hubiera sido regularizada; d) cuando sea posible remediar la irregularidad susceptible de ocasionar la nulidad de la fusión, el tribunal competente concederá a las sociedades interesadas un plazo para regularizar la situación".
21. Bajo el régimen de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 la ausencia de normas que coordinasen el derecho de los socios a impugnar acuerdos nulos o anulables con el lógico interés de la sociedad en eliminar cualquier duda sobre su validez y, en su caso, subsanar las irregularidades en su adopción, fueron puestos de relieve por la sentencia de 13 de octubre de 1983 , al destacar que, a diferencia de lo que acontecía con la impugnaciones de partes plurales contra acuerdos recaídos en una sola Junta, no existía mecanismo que articulase la de los acuerdos ya impugnados con la de los doptados en nueva Junta convocada para ratificar o rectificarlos ya que, de admitir la subsanación, se abriría, afirmaba, "la posibilidad de iniciar una dinámica de impugnaciones, paralela a la de repetir los mismos acuerdos, posibilidad que frustraría en el tracto temporal, los fines de concentración y agilidad y de evitación de decisiones contrapuestas que dispuso el legislador por modo necesario" . A su vez, la de 19 de diciembre de 1984, refiriéndose a la posibilidad de impugnaciones de acuerdos sociales tomados en sucesivas juntas, confirmatorios de los anteriores, también impugnados, y al problema que ello crea tanto a los intereses de la sociedad como a la seguridad jurídica (litis pendencia, cosa juzgada), mantuvo que "no es correcto que la sociedad convocara nueva junta para ratificar o reiterar (a la vista de la impugnación y sentencia anterior) los acuerdos iguales ni presentarlos como nuevos, so pena de favorecer una dinámica de impugnaciones paralelas a las de los acuerdos, con lo que se quiere decir que, procesalmente hablando, no han de ser viables las acciones entabladas contra los acuerdos repetitivos o confirmatorios...".
22. En el contexto descrito, el legislador español se hizo eco de las tendencias dirigidas a impedir impugnaciones de acuerdos cuando carecen de interés y a facilitar la subsanación de irregularidades. Así, y en el artículo 115.3 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -aplicable para la decisión del caso por razones temporales-, dispuso que "[n]o procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro"; y que "[s]i fuere posible eliminar la causa de impugnación, el Juez otorgará un plazo razonable para que aquélla pueda ser subsanada". Hoy el artículo 204.3 de la Ley de Sociedades de Capital dispone que "[n]o será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro" ; y el 207.2 que "[e]n el caso de que fuera posible eliminar la causa de impugnación, el juez, a solicitud de la sociedad demandada, otorgará un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada"-.
23. La conjunción de ambas reglas, debía permitir superar la problemática que suponía la inexistencia de normas que coordinasen el derecho de los socios a impugnar acuerdos nulos y el de la sociedad a reiterarlos con subsanación de las irregularidades formales en que pudiese haber incurrido durante el proceso de su adopción que habían puesto de relieve la sentencia de 13 de octubre de 1983 .
24. Partiendo del contexto descrito, la primera premisa de la que debemos partir es que nuestro sistema admite de forma expresa que las sociedades mercantiles adopten acuerdos que dejen sin efecto los anteriores, mediante la adopción de otros para revocar expresamente los adoptados o mediante la adopción de otros incompatibles. Ello, sin perjuicio de que, como indica la sentencia 32/2006, de 23 de enero , no existe un "derecho al arrepentimiento" con proyección sobre derechos adquiridos por terceros e incluso por socios a raíz del acuerdo revocado, máxime si se tiene en cuenta que la propia evolución del mercado puede convertir en lesivos acuerdos inicialmente beneficiosos que los administradores deberían ejecutar de no ser revocados.
25. Es cierto que la sentencia de 13/1993, de 26 de enero , afirmó que "las vulneraciones habidas no pueden convalidarse por los Acuerdos adoptados en una Junta posterior que expresamente ratifica los Acuerdos adoptados en otra que están impugnados (...) pues sabido es que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda, conforme al principio ut lite pendente nihil innovetur" ; y que la de 844/1998, de 20 de octubre, afirmó que "el párrafo primero del apartado 3 del artículo 115 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas lo que preceptúa es que "no procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro", pero lo que no establece, ni expresa, ni tácitamente, es que, iniciado ya un proceso de impugnación de un determinado acuerdo social, pueda la sociedad afectada, por su propia y exclusiva iniciativa, en una Junta posterior, ratificar o tratar de convalidar el aludido acuerdo que está siendo objeto de impugnación en el referido proceso ya en tramitación, pues ello entrañaría una clara y unilateral violación del principio "ut lite pendente nihil innovetur", con la consiguiente y grave conculcación de la seguridad jurídica por la que todo proceso ha de estar presidido" y que "Iniciado ya un proceso de impugnación de un acuerdo social, la única posibilidad procesal que cabe, y así lo establece expresamente el párrafo segundo del citado apartado 3 del artículo 115 de la referida ley , es la de que, a petición de parte, como es obvio, y siempre en el momento procesal oportuno (que no puede ser otro que el de la comparecencia que regulan los artículos 691 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) pueda el Juez suspender el trámite del proceso y otorgar un plazo razonable para que pueda ser subsanada la causa de impugnación, en el caso de que fuera posible la eliminación de la misma".
26. Ahora bien, la doctrina expresada en dichas sentencias, reiteradas en la 532/2002, de 21 de mayo , y aludidas en la ya citada 32/2006 , de enero de 2006 , como precisa la 840/2005, de 11 de noviembre , debe ser interpretada en el sentido de que "la ratificación o convalidación del acuerdo consistente en dejarlo sin efecto o sustituirlo válidamente por otro sólo surtirá efectos para enervar la acción de anulabilidad cuando se haya producido antes de la demanda impugnatoria de los acuerdos tachados de anulables, pues, en otro caso, bastaría que, una vez iniciado el proceso, se convocase nueva Junta en la que se subsanasen los defectos concurrentes o se sustituyesen los acuerdos dictados para dejar sin contenido la demanda formulada, en contradicción con el principio de la perpetuación de la jurisdicción que obliga, por razones de seguridad jurídica y garantía del proceso, a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de la interposición de la demanda, como expresa la rúbrica de las Decretales, traída a colación en este proceso, Ut lite pendente, nihil innovetur".
27. En definitiva declarada la nulidad de acuerdos por defectos en la convocatoria o en el desarrollo de la junta -incluida la vulneración del derecho de información- nada impide que el acuerdo sea sustituido por otro. En este sentido la sentencia 914/2008, de 3 de octubre , mantiene la validez de un acuerdo al que la Audiencia "no le atribuye ningún efecto sanatorio o convalidante de los vicios de que pudera adolecer el anterior (...), que ya constaba impugnado. Ocurre que la Audiencia, aunque no lo diga expresamente, concibe este segundo acuerdo como un acuerdo con idéntico objeto que el primero, e independiente de aquel, cuya razón de ser no se encuentra en la necesidad de dotar de eficacia al anterior sino que busca plasmar -ahora válidamente, cumplidas las exigencias de información que impone el artículo 112 de la LSA - la voluntad del máximo órgano social..." ; y la sentencia 760/2011, de 4 de noviembre , declara "la válida adopción ex novo de un acuerdo con idéntico contenido decisorio que el anulado, en junta convocada observando los requisitos exigidos por la norma y con escrupuloso respeto a los derechos de los socios".
28. Tampoco obliga a la sociedad a mantener inmutable después de producida la litispendencia y hasta la firmeza de la sentencia, un acuerdo de validez cuestionada ante los tribunales, cualquiera que sea el grado interno de certidumbre sobre su regularidad, cuando sea posible, alternativamente, su sustitución mediante la adopción de otro de contenido idéntico o dejando sin efecto, bien mediante su revocación nuda, bien mediante la adopción de otro en el mismo sentido pero de contenido diverso cuando existen irregularidades en su contenido -como en el caso de aprobación de cuentas rectificadas que deja sin efecto el anterior-, alternativa a la que se refiere la sentencia 1196/2008, de 18 de diciembre -.
29. En conclusión, la sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores, antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o concluido el mismo por sentencia definitiva.
30. Otra cosa es la eficacia "ex nunc" o "ex tunc" de los acuerdos de convalidación ya que, como sostiene la sentencia de 17 de marzo de 1992 , "la intención de la convocatoria no es en ningún sentido vinculante para el Juzgador a la hora de calificarlos en cuanto a sus efectos"."
Y, en la Resolución de la DGRN de 20 de diciembre de 2019 (BOE núm. 66, de 14 de marzo de 2020) declara sobre el art. 204.2 LSC, tras la reforma operada pror la Ley 31/2014:
"5. Admitida una posible convalidación de acuerdos sociales en línea con lo declarado por este Centro Directivo en su citada Resolución de 2013 (vid., en la misma línea, la Resolución de 4 de julio de 2016) y en las decisiones jurisprudenciales anteriores, debe afirmarse que tal convalidación tiene efectos 'ex tunc' con independencia de la conducta procesal de las partes, y por esa línea discurren las importantes novedades sobre la materia introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.
Respecto de tal cambio legislativo, al igual que antes de la reforma, el primer párrafo del artículo 204.2 de la Ley de Sociedades de Capital establece que no procede la impugnación cuando el acuerdo social haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro, distinguiéndose ahora según que el nuevo acuerdo haya sido adoptado válidamente antes o después de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación (del primero), precisando la norma en uno y otro caso su régimen procesal. (...)
De esta forma -se ha dicho- la norma considera el supuesto de la subsanación diferente al de la sustitución del acuerdo impugnado por otro (artículo 204.2) y lo hace porque conceptualmente son diferentes, ya que la subsanación no supone necesariamente la desaparición del acto impugnado, sino de la causa de impugnación, aunque el efecto será el mismo: subsanada la causa de impugnación (por ejemplo, un requisito de forma) el proceso termina.
7. Como ha puesto de relieve esta Dirección General (vid. Resoluciones de 26 de julio y 26 de octubre de 2016) 'la Ley de Sociedades de Capital recoge en su artículo 204.2 la posibilidad de sustituir válidamente un acuerdo por otro de idéntico contenido, mecanismo sanatorio que encuentra su ámbito de aplicación en los supuestos en que la ineficacia de la decisión social sustituida lo sea por motivos formales, pues cuando los defectos sean de orden material o sustantiva, la decisión corporativa idónea para enervar su eventual impugnación habrá de ser de sentido inverso a la característica de la sustitución, es decir, en lugar de producirse una confirmación de la voluntad social dirigida a reparar los defectos formales de un acuerdo social previo, lo que debe producirse es una alteración de esa voluntad, materializada en una nueva decisión asamblearia que prive de vigencia a la anterior, ya sea a través de una retractación pura y simple, ya sea por medio de una acuerdo de contenido objetivamente incompatible, fórmula que se encuentra igualmente contemplada en el artículo 204.2. La eficacia retroactiva de los acuerdos de subsanación encuentra refrendo normativo en el efecto preclusivo sobre la acción de impugnación que el artículo 204.2 de la Ley de Sociedades de Capital vincula precisamente a la existencia de un acuerdo de sustitución o revocación. Dicha eficacia retroactiva deberá entenderse sin perjuicio de los principios que informan el Registro Mercantil y no perjudicará los derechos adquiridos por terceros (cfr. artículo 20 del Código de Comercio )'.
8. En el presente caso, los defectos que dieron lugar a la nulidad de los acuerdos eran de orden material o sustantiva. Y, en cuanto a la motivación de los acuerdos expresada en los títulos calificados y las alegaciones de la recurrente en el sentido de que los acuerdos cuya inscripción se solicita se han adoptado para dar cumplimiento a lo declarado en las sentencias referidas, debe tenerse en cuenta que en las mismas, propiamente, no se impone la adopción de tal acuerdo sino que determina las condiciones que tendrían que haber cumplido el acuerdo impugnado para que no tuviera tacha de nulidad alguna. Por ello, cobra sentido las consideraciones expresadas respecto del mismo caso por la Resolución de esta Dirección General de 6 de junio de 2019: 'Y si como consecuencia de la inscripción de la sentencia firme de declaración de nulidad de acuerdos (previa a la cancelación de los asientos posteriores contradictorios) resulta una situación que no responda a las exigencias de coherencia y claridad que la legislación sobre el Registro Mercantil demanda, corresponderá a quienes a ello están obligados instar la adopción de acuerdos necesarios para ejecutar la sentencia de nulidad y regularizar la situación jurídica de la sociedad respecto de los actos y relaciones jurídicas afectados. De este modo los administradores deberán convocar a los socios a una junta que resuelva adoptar las medidas adecuadas para regularizar la situación en que se encuentra la sociedad y al objeto de adecuar su situación a lo previsto en el contenido de la sentencia recaída (vid. Resoluciones de 30 de mayo de 2013 y 30 de junio de 2014)'."
Las particulares circunstancias del caso hace que ambas partes lleven su parte de razón. En primer lugar, estaba absolutamente fundada la alegación de los actores de vicio de nulidad en la aprobación del acuerdo de aumento de capital acordado en al junta de 19 de marzo de 2018, ratificado en la junta de 24 de abril de 2018, porque no concurría de forma palmaria el porcentaje del 75% establecido en los estatutos, sin que pueda acogerse la alegación de que se entendía que era válido por la necesidad de su adopción, entendiendo esta Sala como una excusa, la alegación de que el conocimiento posterior de resoluciones de la DGRN llevó al socio mayoritario a reconsiderar que el acuerdo era nulo. Más bien, por sus propios actos, parece que, siendo consciente del vicio de nulidad, porque no puede obviarse que se adopta sin la mayoría reforzada prevista en los estatutos, se adopta el acuerdo sustitutivo tres días después de la exclusión de los socios que imposibilitaron con su voto en contra la obtención de la mayoría. Y, aun cuando lleva razón la parte actora en que el tercer acuerdo es distinto, no deja de ser un acuerdo que deja sin efecto el aumento de capital impugnado, aun cuando quepa cuestionarnos que se trate de una sustitución válida, porque se adopta tras la exclusión de los socios, justo a los tres días, y, además, de prosperar la impugnación de los acuerdos tomados de exclusión de los socios, dicho acuerdo carecería igualmente de la necesaria mayoría para su adopción, por lo que, como bien dice la parte apelante, sí que procedería declarar su nulidad; sin que a estos efectos pueda entenderse que se trata de una innovación introducida en la apelación, ya que se trata de una consecuencia de la estimación de la impugnación de los acuerdos de exclusión de los socios.
En cualquier caso, más que una sustitución de un acuerdo por otro, estamos ante una subsanación de un defecto no formal, un defecto de fondo, cual es la falta de la mayoría reforzada estatutaria necesaria para la aprobación del acuerdo.
No podemos entender carente de objeto la impugnación porque, aun cuando no haya sido impugnada la junta de 28 de junio de 2018, de prosperar por sentencia firme la nulidad de los acuerdos de exclusión de la junta de 25 de junio de 2018, devendría ineficaz el aumento de capital de la junta de 28 de junio. Por ello, sin perjuicio de lo que se dirá al analizar la impugnación de dichos acuerdo de nulidad, en tanto no sea firme una desestimación de la nulidad de dichos acuerdos de exclusión, que suponga la validez y eficacia del acuerdo de aumento de capital de 28 de junio de 2018, ad cautelam procede declarar la nulidad de los acuerdos de aumento de capital de la junta de 19 de marzo de 2018, ratificado en la de 24 de abril de 2018.
Por último, se ha de señalar, que en este motivo de recurso se hacen también alegaciones sobre la pretendida actuación de los apelantes contraria al interés social al negarse a votar a favor del acuerdo de ampliación de capital impugnado. Aunque ello será objeto de examen al analizar la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta de 25 de junio de 2018, tampoco puede estimarse este motivo de recurso para desestimar la nulidad de los acuerdos de aumento de capital.
Sobre el concepto de interés social, se pronuncia la STS 889/2021, de 21 de diciembre, en la que se expone:
"La jurisprudencia sobre lo que debe entenderse por interés social, estando ya en vigor el art. 226 LSC con la redacción aplicable e invocada en el recurso, fue compendiada por la sentencia 991/2011, de 17 de enero de 2012.
Esta sentencia, con cita de la sentencia 873/2011, de 7 de diciembre , tras poner de manifiesto que no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por " intereses de la sociedad", en atención a las clásicas posiciones enfrentadas entre los defensores de las teorías institucionalista y contractualista, reseña los casos en que con anterioridad la sala había referido el interés social al interés común de los socios:
"(...) la sentencia de 12 de julio de 1983 se refiere al interés social como "el interés común de los socios "; la 825/1998 de 18 de septiembre , reproduciendo la de 19 febrero 1991 , (...) lo hace a que "no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social" ; la 193/2000, de 4 de marzo, a que "para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios); la 1086/2002, de 18 de noviembre, a que "ha de entenderse que procede considerar lesión a los intereses generales de la sociedad, entendidos como intereses comunes de todos los socios"; la 186/2006, de 7 marzo, con cita de la de 11 de noviembre de 1983, que "éstos (los intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos aquellos"; y la 400/2007, de 12 de abril, a que "[e]l interés social que defiende el artículo 115.1 no es, efectivamente, el de los accionistas individualmente considerados ( sentencias de 29 de noviembre de 2002 y 20 de febrero de 2003 ), sino el común a todos ellos (sentencias de 11 de noviembre de 1983 , 19 de febrero de 1991 , 30 de enero de 2001 y 29 de noviembre de 2002 ), el cual, a modo de cláusula general, permitirá integrar la relación contractual para resolver los conflictos en cada caso concreto", dando a entender que, dentro del respeto a la sociedad institución, se permite la heterointegración del pacto societario, de conformidad con lo previsto en el artículo 1258 del Código Civil , que veta comportamientos contrarios a la buena fe".
Y, a continuación, ilustra cómo el interés social, referido al interés del conjunto de los socios (suma de los intereses particulares de los socios), exige también el respeto razonable a los intereses de la minoría:
"Por ello, la sentencia 1086/2002, de 18 de noviembre , se refiere a la "proyección consecuente a la defensa de los participantes minoritarios" y, la referida sentencia 873/2011, de 7 de diciembre , a que " los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría (...)".
[...]
En una sociedad de capital, el interés social, aunque no se agote en el interés propio de sus socios, viene en gran medida conformado por dicho interés. No en vano, la sociedad tiene una connatural finalidad económica (lucro), que presidió su constitución y el desarrollo de su actividad, y que ordinariamente redunda en beneficio de sus socios. Lo anterior no impide que al reconocer personalidad jurídica propia a la entidad, distinta de sus socios, y al dotarla de un objeto social y, consiguientemente, de una finalidad, pueda hablarse de un interés de la propia sociedad. Este interés social no se identifica con el de los socios, pero se nutre del interés de estos últimos, y por eso la jurisprudencia referencia el interés social al interés del conjunto de los socios."
El acuerdo adolece de nulidad por falta de la mayoría reforzada pactada en los estatutos. El acuerdo, en consecuencia, no se puede entender aprobado, sin que quepa so pretexto de ser de interés de la sociedad, obviar las mayorías necesarias para su adopción, sin perjuicio de otras medidas que pudieran adoptarse frente a los socios, como de hecho se hicieron -cuya procedencia se analizará-, pero lo que no cabe es eludir la mayoría necesaria para entender adoptado el acuerdo de aumento de capital, pese a no concurrir. Además, no se trata de impugnar el acuerdo por lesionar el interés social, sino al revés, que el socio mayoritario tiene por aprobado un acuerdo no aprobado con la mayoría estatutaria necesaria, por estimar que su no adopción resulta contraria al interés social, siendo impugnado por la minoría, el acuerdo adoptado por falta de la mayoría necesaria para su adopción.
Por todo ello, el motivo de recurso ha de ser estimado en los términos expuestos.
CUARTO.- Se han de analizar a continuación los motivos de recurso relativos a la junta general celebrada el 25 de junio de 2018, en la que se acuerda la exclusión de los dos actores como socios de la mercantil demandada.
En primer lugar, en el segundo motivo de recurso, se impugna la causa de exclusión del Sr. Ángel por el incumplimiento de su obligación de incorporarse laboralmente a la sociedad, estimando el apelante que la sentencia recurrida incurre en errores de derecho y en la valoración de la prueba, que existe un defecto de falta de motivación y, que de acuerdo con los artículos 86.1 y 351 de la LSC, las prestaciones accesorias y las causas de exclusión de los socios deben constar en los estatutos sociales; además de haber quedado acreditado que, en cualquier caso, el Sr. Ángel no incumplió su obligación de incorporarse laboralmente a la sociedad.
Sobre la falta de motivación, se aduce que el Juzgador a quo no cita ninguna causa de exclusión legal o estatutaria en la que pueda subsumirse el incumplimiento que se le imputa al Sr. Ángel, lo que le deja en indefensión.
En la sentencia recurrida se argumenta para confirmar esta causa de exclusión: "De la documental aportada por la parte demandada ha quedado acreditado los numerosos faxes y emails que el Sr Ángel y la mercantil demandada se cruzaron a fin de que el primero de ellos se incorporara a la sociedad a fin de formalizar el contrato laboral, algo que el Sr Ángel a tenor del burofax de 23 de abril de 2018 no tenía intención de hacer, incumpliendo de forma flagrante su obligación de socio.
Todo esto no ha sido desvirtuado por la parte contraria pese a los esfuerzos encomiables de su defensa letrada."
No estamos ante una falta de motivación, sino ante una interpretación diversa de la sostenida por la parte apelante sobre la valoración de la conducta imputada al Sr. Ángel. La ausencia de un pronunciamiento sobre si puede excluirse a un socio por incumplimiento del pacto parasocial, debe entenderse desestimada, dado que se aprecia dicho incumplimiento como justificativo de la exclusión, sin que se le haya causado indefensión a la parte hoy apelante, como se demuestra con el extenso motivo de recurso relativo a dicha causa.
Se aduce en este motivo de recurso, en síntesis, que no existe ninguna causa de exclusión estatutaria en la que encaje una supuesta falta de incorporación laboral del Sr. Ángel a la Sociedad, como tampoco existen prestaciones accesorias, de modo que la Sentencia infringe los artículos 86.1 y 351 de la LSC. Y, se añade que, en caso de que se considerara que sí existen causas de exclusión en la que encajaría la supuesta falta de incorporación laboral del Sr. Ángel o, que hay una prestación accesoria -quod non-, ha de precisarse que (i) el burofax de 23 de abril de 2018 (Doc. nº 32 de la demanda) no prueba que el Sr. Ángel no tuviera intención de incorporarse laboralmente a la Sociedad; y, (ii) ha quedado acreditado que todos los socios llegaron a un acuerdo para que el Sr. Ángel no se incorporase laboralmente a la Sociedad hasta un momento ulterior por motivos estratégicos y para ahorrar costes. Igualmente, se aduce en este motivo de recurso haber quedado probado que (i) la Sociedad obstaculizó la incorporación laboral del Sr. Ángel al no nombrarlo Director General de la compañía en el consejo de administración de 4 de abril de 2018 y, al no mandarle el borrador del contrato laboral para su revisión cuando lo solicitó en el burofax de 16 de abril de 2018; y, (ii) el Sr. Ángel no tenía la obligación de prestar sus servicios como piloto.
Sobre la eficacia de los pactos parasociales se pronuncia, por citar la más reciente, la STS 300/2022, de 7 de abril, que recoge la doctrina jurisprudencial, en los siguientes términos:
" 2.- Precedentes normativos y regulación actual de los pactosparasociales o extraestatuarios.
2.1. La denominación de " pactosparasociales" es utilizada por la jurisprudencia para referirse a aquellos convenios celebrados por todos o algunos de los socios de una sociedad mercantil con el objeto de "regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos", acuerdos que se consideran válidos "siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad" ( sentencias 128/2009, de 6 de marzo , y 138/2009, de 6 de marzo ). Se trata de un contrato asociativo ( sentencia 296/2016, de 5 de mayo ) distinto del contrato social, que no se integra en el ordenamiento de la persona jurídica (sociedad anónima o limitada), de forma que despliega sus efectos en el ámbito de las relaciones obligatorias de quienes lo celebran.
2.2. El art. 119 del Código de Comercio , después de disponer en su párrafo primero que "toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo 17", añade en el párrafo tercero que "los socios no podrán hacer pactos reservados, sino que todos deberán constar en la escritura social". Al interpretar esta norma , la jurisprudencia admitió, sin embargo, la validez y eficacia inter partes (no frente a la sociedad) de esos pactos reservados ( sentencias de 16 de febrero de 1901 , 24 de febrero de 1902 y 8 de enero de 1910 , entre otras).
Después, el art. 6 de la Ley de Sociedad Anónimas de 17 de julio de 1951 estableció la nulidad de los pactosparasociales, al disponer que "son nulos los pactos sociales que se mantengan reservados".
Más recientemente, tras la reforma introducida por la Ley 19/1989, de 25 de julio, para la adaptación de la legislación mercantil a las Directivas comunitarias en materia de sociedades, el art. 7.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (aprobado por RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), admitió de nuevo la validez y eficacia inter partes de los pactosparasociales, y delimitó negativamente el ámbito subjetivo de esa eficacia al precisar que no eran oponibles a la sociedad. Este fue también el criterio que asumió más tarde el art. 11.2 de la Ley 2/1995, de 3 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada . Finalmente, esa misma norma fue la incorporada al vigente art. 29 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC): "Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad".
En consecuencia, tanto en la vigente legislación de sociedades de capital como en los precedentes reseñados, los pactosparasociales son válidos y eficaces entre las partes que los suscriben, pero no oponibles, ni por tanto exigibles, a la sociedad.
2.3. Como señala la Audiencia Provincial, el punto de partida de este principio de inoponibilidad de los pactosparasociales, suscritos al margen del contrato de sociedad, se encuentra en la idea de que deben producir sus efectos únicamente en la esfera de las relaciones obligatorias de quienes los han suscrito, conforme al principio de relatividad de los contratos establecido en el párrafo primero del art. 1257 CC : "los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos", de forma coherente con el significado del principio de autonomía de la voluntad, reflejado también en el art. 1091 CC , conforme al cual "Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes [...]" (énfasis en cursiva añadido).
(...)
La validez y eficacia de los pactosparasociales. Sus límites. Doctrina jurisprudencial.
4.1. Como hemos señalado, el TRLSA de 1989, y la LRL de 1995, aplicables al caso ratione temporis, al igual que hace el actual Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), a diferencia de lo que establecía la LSA de 1951, no prevén la nulidad de los pactosparasociales, sino su inoponibilidad a la sociedad.
Por ello, las sentencias 128/2009 y 138/2009, de 6 de marzo , parten de la validez de tales pactos. La posterior sentencia 616/2012, de 23 de octubre , precisó que estos pactos, en lo referente a su validez, "no están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias - de ahí gran parte de su utilidad - sino a los límites previstos en el artículo 1255 del Código Civil ".
4.2. Presupuesta la validez de los pactosparasociales, el problema que se plantea con más frecuencia no es el de su validez sino el de su eficacia cuando tales pactos no se trasponen a los estatutos sociales. El conflicto surge por la existencia de dos regulaciones contradictorias, la que resulta de los estatutos (o de las previsiones legales para el caso de ausencia de previsión estatutaria específica) y la establecida en los pactosparasociales, no traspuestos a los estatutos, ambas válidas y eficaces.
Los problemas derivados de esta contrariedad resultan más acusados cuando el pacto parasocial ha sido adoptado por todos los socios que lo siguen siendo cuando se plantea el conflicto (el denominado ).
4.3. La jurisprudencia de la sala se ha enfrentado tanto a supuestos en se impugnaban acuerdos sociales por no respetar lo pactado extraestatutariamente, como a supuestos en que la acción tenía por objeto anular un acuerdo social por ser contrario a los estatutos sociales, cuando tales acuerdos se adoptaban de conformidad con los acuerdos parasociales. La solución en ambos casos es diversa en función de si la actuación del impugnante, en caso de estar vinculado por el compromiso parasocial, constituye o no una vulneración de las exigencias de la buena fe (lo que no constituye contradicción, sino respuestas diferentes para supuestos distintos).
5.- Impugnación de acuerdos sociales contrarios a los pactosparasociales.
5.1. Cuando se ha pretendido impugnar un acuerdo social, adoptado por la junta de socios o por el consejo de administración, por la exclusiva razón de que es contrario a lo establecido en un pacto parasocial, esta sala ha desestimado la impugnación.
La sentencia 138/2009, de 6 de marzo , resolvió esta cuestión declarando lo siguiente:
"Sin embargo, no se trata de determinar si el litigioso convenio, al que llegaron los socios fuera de los cauces establecidos en la legislación societaria y en los estatutos, fue válido ni cuales serían las consecuencias que de su alegado incumplimiento se pudieran derivar para quienes lo hubieran incumplido. Lo que el recurso plantea es la necesidad de decidir si el acuerdo adoptado en el seno del órgano social puede ser declarado nulo o anulado por contravenir, si es que lo hace, lo pactado por los socios en aquella ocasión.
"Y la respuesta debe ser negativa a la vista de los términos en que está redactado el artículo 115.1 del referido Real Decreto 1.564/1.989 - aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada por virtud de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 2/1.995 -, ya que condiciona el éxito de la impugnación a que los acuerdos sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad.
"Consecuentemente, la mera infracción del convenio parasocial de que se trata no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado - sentencias de 10 de diciembre de 2.008 y 2 de marzo de 2.009 -".
5.2. En el mismo sentido se pronunciaron las sentencias 1136/2008, de 10 de diciembre , 128/2009, de 6 de marzo , y 131/2009, de 5 de marzo : en el régimen del art. 115 de la Ley de Sociedades Anónimas , la mera infracción de un convenio parasocial no basta, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social. Para estimar la impugnación del acuerdo social, es preciso justificar que este infringe, además del pacto parasocial, la ley, los estatutos, o que el acuerdo lesione, en beneficio de uno o varios socios o de terceros, los intereses de la sociedad.
5.3. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la intervención, cuando proceda, de las limitaciones que imponen las exigencias derivadas de la buena fe y de la interdicción del abuso del derecho. Por ello algunas sentencias anteriores tuvieron en cuenta las particularidades que presentaba el caso enjuiciado para aplicar alguna de las cláusulas generales que sirven para evitar que la mera aplicación de ciertas reglas concretas del ordenamiento pueda llevar a un resultado que repugne al más elemental sentido jurídico.
En todo caso, estos mecanismos (la buena fe, en sus distintas manifestaciones - actos propios, levantamiento del velo -, el abuso del derecho), como hemos señalado en otras ocasiones, no pueden utilizarse de una forma injustificada, sino que han de atenderse a la función que desempeñan en el ordenamiento jurídico ( sentencia 103/2016, de 25 de febrero ). Así, por ejemplo, si bien la jurisprudencia admite la técnica y práctica de "penetrar en el sustrato personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia", con el fin de evitar que puede ser utilizada como instrumento de fraude ( art. 6.4 CC ), "admitiéndose que los jueces puedan penetrar (levantar el velo jurídico) en el interior de esas personas para evitar el abuso de esa independencia ( art. 7.2 CC ) en daño ajeno o de los derechos de los demás ( art. 10 CE ) o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho ( art. 7.2 CC )" ( sentencias 422/2011, de 7 de junio , y 326/2012, de 30 de mayo ), también ha advertido que este remedio tiene carácter excepcional y por ello debe aplicarse de forma restrictiva ( sentencias 475/2008, de 26 de mayo , y 422/2011, de 7 de junio ). Este carácter excepcional del remedio en que consiste la doctrina del levantamiento del velo "debe conducir a una aplicación prudente y ponderada, considerando las circunstancias particulares del caso y su intervención subsidiaria a falta de otros remedios legales para la defensa del derecho de crédito lesionado" ( sentencias 101/2015, del 9 de marzo , 74/2016, de 18 de febrero y 673/2021, de 5 de octubre ).
5.4. En el mismo sentido se manifestó la sentencia 120/2020, de 20 de febrero , en un supuesto en el que se pretendía la declaración de nulidad de determinados negocios jurídicos de transmisión de acciones y participaciones sociales que los impugnantes consideraban contrarios a los pactos de un protocolo familiar, y en el que las limitaciones a su transmisibilidad derivadas de estos no se habían incorporado a los estatutos sociales, falta de adaptación estatutaria que determinaba que las previsiones del protocolo tuviesen, en principio, una limitada eficacia interna entre socios, como pacto parasocial:
"Este es precisamente el caso del presente supuesto en el que los estatutos no constan adaptados al contenido de los compromisos protocolares, a través de las correspondientes reglas limitativas a la libre disponibilidad de las acciones y participaciones sociales, lo que determina que las previsiones del protocolo tengan, en principio, una limitada eficacia interna entre socios, como pacto parasocial.
"Tampoco consta que se les haya atribuido eficacia "ad extra" mediante su publicidad a través del Registro Mercantil. Publicidad, limitada en el caso de la prevista en los arts. 5 y 6 del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero , y plena en el supuesto contemplado en el art. 7 de este último, esto es, respecto de los acuerdos sociales inscribibles que se hayan adoptado en ejecución de un protocolo familiar publicado, en cuyo caso "en la inscripción se deberá hacer mención expresa de esta circunstancia, previa su calificación por el Registrador, y así lo hará constar también la denominación de la escritura pública". Por ejemplo en el caso de la previsión estatutaria sobre prestación accesoria consistente en la obligación de cumplir un concreto protocolo familiar con un determinado contenido ( arts. 21 C.Com , 86 a 89 LSC , y 7 y 187.1 RRM ). [...]
"Fuera de tales casos (infracciones a las exigencias de la buena fe, abuso del derecho) la eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, no puede defenderse atacando la validez de los acuerdos sociales que resulten contradictorios con los mismos, sino que debe articularse tal defensa a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales".
5.5. La sentencia 103/2016, de 25 de febrero , resolvió un supuesto que no consistía en la impugnación de un acuerdo social por ser contrario a un pacto parasocial, sino precisamente el supuesto inverso: con la adopción de los acuerdos sociales impugnados se daba cumplimiento a un acuerdo parasocial, omnilateral, consistente en que el titular de ciertas acciones y participaciones sociales en sendas sociedades al transmitirlas a sus hijos se reservaba no sólo el usufructo vitalicio sobre las mismas sino también el derecho de voto derivado de dichas acciones y participaciones sociales, y en el cómputo de votos para la aprobación de los acuerdos impugnados se tuvo en cuenta el voto emitido por dicho usufructuario.
La impugnación se basaba en que dichos pactosparasociales no se recogieron en los estatutos sociales, estatutos que seguían previendo que en caso de usufructo de participaciones la cualidad de socio (y por tanto el derecho de voto) residía en el nudo propietario (en el caso de la sociedad anónima los estatutos no contenían previsión alguna, por lo que resultaba aplicable el régimen del actual art. 127.1 TRLSC).
Ante la contradicción entre la regulación propia del pacto parasocial y la del régimen estatutario esta sala tomó en consideración las circunstancias concurrentes (incluyendo el hecho de que el derecho de voto reservado por el padre sobre las acciones y participaciones cuya nuda propiedad transmitía le permitiría solucionar las situaciones de bloqueo como la que efectivamente se produjo), y concluyó que la impugnación de los acuerdos sociales resultaba contraria a las exigencias de la buena fe e incurría en abuso de derecho, entendiendo que quienes, junto con el demandante, fueron parte de este pacto parasocial omnilateral y constituyen el único sustrato personal de las sociedades, podían confiar legítimamente en que la conducta del demandante se ajustara a la reglamentación establecida en el pacto parasocial.
La solución se basó, por tanto, no en una inversión o derogación singular de la regla legal de la inoponibilidad de los pactosparasociales a la sociedad, sino en un criterio distinto: la aplicación de la regla general de la buena fe y, en conexión con ella, el principio de la confianza legítima ( art. 7.1 CC ), en relación con el incumplimiento por el impugnante de lo pactado en el acuerdo extraestatutario, acuerdo del que era parte.
5.6. La jurisprudencia ha subrayado la vinculación entre la regla general de la buena fe, la doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima, en línea con lo anterior. Así, la sentencia 320/2020, de 18 de junio , ha insistido en esta vinculación:
"La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006 , 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007 ). Como afirmamos en la sentencia de 25 de febrero de 2013 , [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real"".
6.- El supuesto de hecho de la litis: la exigencia de cumplimiento del pacto parasocial, sobre distribución del capital social y modificación estatutaria. Aplicación de la doctrina jurisprudencial.
6.1. El caso objeto de la presente litis no consiste en un supuesto de impugnación de acuerdos sociales, sino de la exigencia del cumplimiento de los compromisos asumidos en los pactosparasociales, en relación con la distribución de las acciones de las filiales brasileñas que pertenecen al patrimonio de Sánchez Cano, S.A. y, por sucesión universal en virtud de segregación (art. 71 LME), de Fini Sweet Internacional, S.L.U., íntegramente participada por aquella, y respecto de la modificación de los estatutos de ésta en relación con las mayorías necesarias para fijar el sentido del voto en las filiales. Acción de cumplimiento que se dirige contra las citadas sociedades propietarias de las acciones y participaciones cuya transmisión se reclama, pero que no fueron suscriptoras de los citados pactos.
6.2. La sentencia de la Audiencia impugnada resolvió la controversia aplicando los principios de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC ) y de inoponibilidad frente a la sociedad de los pactosparasociales ( art. 29 LSC ), conforme a la interpretación que de este precepto resulta de la jurisprudencia citada. Doctrina jurisprudencial que es correctamente seleccionada, interpretada y aplicada por el tribunal de apelación, lo que aboca al motivo a su perecimiento.
6.3. No puede alterar la conclusión anterior la referencia que se hace en el recurso a las sentencias de esta sala 589/2014, de 3 de noviembre , 103/2016, de 25 de febrero , y 296/2016, de 5 de mayo , cuya doctrina considera la recurrente infringida por ser más proclive a reconocer a los pactos omnilaterales oponibilidad frente a la sociedad (de forma que la inoponibilidad quedaría reducida a los supuestos en que el pacto no estuviese suscrito por todos los socios).
Esta alegación no puede prosperar pues no se corresponde con la doctrina fijada en esas resoluciones.
6.4. La sentencia 103/2016, de 25 de febrero , ya hemos visto que no se basa en una inversión de la regla legal de la inoponibilidad de los pactosparasociales a la sociedad, sino en la aplicación de la regla general de la buena fe y, en conexión con ella, el principio de la confianza legítima ( art. 7.1 CC ) respecto del socio que impugnó unos acuerdos sociales adoptados de conformidad con los pactos extraestatutarios, y en el incumplimiento por el impugnante de lo pactado en esos acuerdos de los que había sido parte. Circunstancias que no concurren en este caso.
6.5. La sentencia 296/2016, de 5 de mayo , constituye un exponente más (y no una excepción) de la reiterada doctrina de esta sala sobre la validez y eficacia inter partes de los pactosparasociales, y así lo manifiesta con toda claridad (en un supuesto de sindicación de acciones) cuando afirma que "el pacto de sindicación de acciones es un acuerdo extrasocietario o parasocial generalmente no oponible a la sociedad ( art. 7.1 LSA , actual art. 29.1 LSC ), pero de eficacia vinculante para quienes lo suscriben". El adverbio "generalmente" no contradice la doctrina de la sala, sino que se adecúa en rigor a la misma, pues, como hemos visto, la regla de la inoponibilidad no carece de excepciones, fundamentalmente basadas en el principio de la buena fe, y otros conectados con éste como el de la confianza legítima o la interdicción del abuso de derecho (a lo que deben sumarse los supuestos en que la propia sociedad sea firmante de los pactos).
6.6. Tampoco avala la tesis de la recurrente la sentencia 589/2014, de 3 de noviembre , que trata de un supuesto de impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales de la sociedad basada en que las cuentas no reflejaban la imagen fiel del patrimonio de la compañía por haber omitido el reflejo contable de una operación de permuta que se había celebrado en cumplimiento de unos pactosparasociales. La sala apreció que la ocultación en las cuentas anuales de dicha operación comportaba que éstas no reflejaran la imagen fiel de la compañía y anuló el acuerdo de aprobación de cuentas al considerar que la ocultación de dicha operación no podía quedar justificada porque "se contempla en un pacto parasocial del que no fue parte la sociedad demandada", pues frente a los terceros la omisión de esa información era grave al no mostrar las cuentas formuladas "la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la sociedad". Solución en la que resultó determinante también que, conforme al art. 34 del Código de Comercio , las operaciones deben contabilizarse atendiendo a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica.
Nuevamente, la ratio decidendi de la sentencia no se basó en la oponibilidad o exigibilidad de los pactosparasociales frente a la sociedad, pactos que la sentencia califica de res inter alios acta respecto de la sociedad: "La eficacia de los pactos reservados, propia de todo contrato, son vinculantes y afectan a quienes lo suscribieron, pero no a las personas ajenas a los mismos, entre ellas, la sociedad, para quien dichos pactos son "res inter alios acta" y no puede quedar afectada por los mismos".
Así lo explica también correctamente la sentencia impugnada:
"Ello no es contradictorio, a nuestro entender, con la STS de 3 de noviembre de 2014 invocada por la apelada. Es cierto que se estima que las cuentas anuales de una sociedad unipersonal no reflejan la imagen fiel al no tener en cuenta el contenido de un acuerdo parasocial, pero debemos tener en consideración las específicas circunstancias concurrentes (según se deduce de su exposición): ese pacto fue firmado por el socio único y administrador de la sociedad y se dice que regula una mera operación de permuta, que bien pudo convenirse directamente con la sociedad y que, por cuestiones tributarias, interesó dejarla al margen, describiéndose la operativa a seguir para obtener el resultado final (la ampliación de capital social con desembolso de aportaciones no dinerarias (el solar), ex art. 300 LSC ; ejecución de la promoción; y venta de las participaciones sociales a la sociedad siendo el precio "in natura", las 4,8 viviendas, satisfecho, simultáneamente a la reducción de capital social con amortización de las participaciones). Y estima la impugnación por considera que con ello se produce una ocultación en el Balance y en la memoria que afecta a la imagen fiel del patrimonio (con perjuicio de terceros y del Estado), sin que sirva de justificación que se contemple en un pacto parasocial del que no fue parte la sociedad demandada. En definitiva, si viene a superar en ese caso esa ausencia formal de la sociedad es, entendemos, para "evitar que la mera aplicación de ciertas reglas concretas del ordenamiento pueda llevar a un resultado que repugne al más elemental sentido jurídico", como certeramente recoge la STS de 25 de febrero de 2016 ".
6.7. Por último, tampoco abona la tesis de la recurrente las sentencias que cita en relación con el sentido contractualista del "interés social". En primer lugar, porque como declararon las sentencias 873/2011, de 10 de noviembre , y 991/2011, de 17 de enero de 2012 , no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por "intereses de la sociedad", dadas las clásicas posiciones enfrentadas entre los defensores de las teorías institucionalista y contractualista -a las que cabe añadir otras: monistas, dualistas; pluralistas, finalistas, posibilidad de discriminar en función del acto o acuerdo, etc.-, de forma que
"[...] mientras el artículo 127.bis del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , introducido por la Ley 26/2003, de 17 de julio - hoy 226 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital - parece inclinarse por un concepto institucionalista -"los administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad..." -, la recomendación 7 del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, aprobado el 22 de mayo de 2006 por el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de innegable valor doctrinal, opta por una interpretación contractualista que pone énfasis "en el interés común de los accionistas o, si se prefiere, en el interés del accionista común" porque responde mejor a las expectativas de los inversores dirigida a "la maximización, de forma sostenida, del valor económico de la empresa"".
En segundo lugar, esa invocación a una asimilación entre la voluntad expresada en los pactosparasociales omnilaterales en un determinado momento (en que quedó congelada dada la exigencia de unanimidad para su modificación conforme a las reglas del Derecho contractual común) y el "interés social", en un momento distinto, no resulta ajustada la tipología del supuesto de hecho de esta litis, en el que lo debatido no es una impugnación de unos acuerdos sociales contrarios a los pactosparasociales, hipótesis en que, bajo la tesis que así lo defiende, podría argumentarse sobre la eventual infracción del interés social ( art. 204.1 LSC ).
7.- Finalmente, ni las referencias a una ley modelo de Estados Unidos (es significativo que no se invoquen leyes efectivamente adoptadas de conformidad al modelo) ni a precedentes jurisprudenciales de Alemania y Austria pueden servir de apoyo para justificar una alteración de la jurisprudencia constante de esta sala, que está sujeta al sistema de fuentes propio del Derecho español ( arts. 1.7 CC , 9.1 y 117 CE y 1 LOPJ ).
Por el contrario, resulta significativa la regulación de lege ferenda que preveía el anteproyecto de Ley de Código Mercantil que, sin tener obviamente valor legal ni jurisprudencial, sí tiene el valor doctrinal cualificado que le atribuye su procedencia de la Comisión General de Codificación ( arts. 1 , 3 y 10 del RD 845/2015, de 28 de septiembre ), y que, en línea con la jurisprudencia reseñada, mantenía el principio de la inoponibilidad frente a la sociedad de "los pactos celebrados entre todos o algunos de los socios [...] al margen de la escritura social o de los estatutos [...]" (art. 213-21.1). Como afirmó el Consejo de Estado en su dictamen al anteproyecto de 29 de enero de 2015:
"la opción elegida por el Anteproyecto - la regla de la inoponibilidad de los pactosparasociales - no contraviene los principios dogmáticos aplicables en este ámbito, incluso en aquellos supuestos en que los pactosparasociales hayan sido suscritos por todos los socios. El antes referido principio de relatividad de los contratos impone que éstos surtan únicamente efectos entre las partes, de donde resulta que, aun cuando los sujetos que han suscrito el contrato de sociedad y el pacto parasocial sean los mismos -que en puridad no lo son, dado que la sociedad resultante del contrato de sociedad es un sujeto distinto de los socios que han convenido el pacto parasocial -, no pueda exigirse en el ámbito societario lo que se ha pactado en la esfera contractual".
8.- En definitiva, como afirmamos en la sentencia 120/2020, de 20 de febrero, la defensa de la eficacia del pacto parasocial debe articularse "a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto". Máxime en un caso como el presente en el que, como acertadamente señaló la Audiencia Provincial, de forma específica para el pacto segundo, que dio lugar a la condena en la sentencia de primera instancia a transmitir un determinado número de participaciones de las dos sociedades filiales brasileñas (y, como consecuencia de ello, a la condena a reintegrar la parte proporcional de dividendos obtenidos), no nos encontramos ante un pacto de organización en el que los socios deciden reglamentar internamente el sistema de toma de decisiones en el seno de la sociedad, sino que viene a determinar aspectos del patrimonio social, con trascendencia para terceros, pues afecta a la composición del activo de la titular mayoritaria de las participaciones (en su día Sánchez Cano, S.A., actualmente su filial Fini Sweets Internacional S.L.U.). La transmisión de esos activos (participaciones) no podía imponerse a su titular (la sociedad) si la misma, a través de sus órganos competentes y por el cauce previsto legalmente, no adopta la decisión correspondiente."
En el presente caso, lleva razón la parte apelante en que no se contemplan en los estatutos prestaciones accesorias. La incorporación laboral a la sociedad del Sr. Ángel sólo está contemplada en el pacto de socios de 6 de noviembre de 2015. Como declara la anteriormente transcrita Sentencia del Tribunal Suprem, la defensa de la eficacia del pacto parasocial debe articularse a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto. Por tanto, igual que no puede impugnarse un acuerdo social por ser contrario al pacto parasocial -con las excepciones relacionadas con la buena fe, que no es el caso-, estimamos, de acuerdo con la mejor doctrina, que no cabe fundar al exclusión de un socio en un incumplimiento del pacto parasocial. En este sentido, establecen los arts. 350 y 351 LSC:
Artículo 350 Causas legales de exclusión de los socios
La sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia.
Artículo 351 Causas estatutarias de exclusión de socios
En las sociedades de capital, con el consentimiento de todos los socios, podrán incorporarse a los estatutos causas determinadas de exclusión o modificarse o suprimirse las que figurasen en ellos con anterioridad.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que la parte demandada se opone a este motivo de recurso alegando que obvian los demandantes que hay una cuestión esencial, cual es, que los pactos parasociales, en este caso, están firmados por los mismos accionistas que componen el accionariado de la entidad, los dos demandantes y GVESTA -por lo que se trataría de un" pacto omnilateral"- y, además, la propia sociedad es parte de los referidos pactos y asume directamente derechos y obligaciones; de forma que la sociedad se obliga frente a los socios y, los socios se obligan directamente frente a la sociedad, es decir, los pactos, claramente, no están ocultos a la sociedad y forman parte del entramado societario.
Es cierto que la sociedad fue parte en el pacto de socios, como parte, aunque en la carátula se hace constar que es un "contrato" entre los tres socios. También es cierto que expresamente se contempla como causa de exclusión en el pacto de socios de 6 de noviembre de 2015 en la cláusula 9.1.A) a), el incumplimiento no subsanado en el plazo de un mes desde su requerimiento, de cualquiera de las obligaciones asumidas por las partes en virtud del contrato. Pero hay que hacer algunas precisiones. En primer lugar, previendo la LSC en los citados arts. 350 y 351 sólo causas legales y estatutarias y, habiéndose previsto expresamente en el pacto de socios que con la misma fecha se celebraría junta general para adaptar los estatutos a las previsiones del pacto de socios, sin embargo, no se incluyó esta causa de exclusión de los socios prevista en la citada estipulación novena.
En la STS 776/2007, de 9 de julio, se declara que no puede excluirse a un socio por incumplimiento de una prestación accesoria no prevista en los Estatutos, argumentando:
" Dado que la causa de exclusión esgrimida respecto de los socios afectados fue el incumplimiento de la obligación de realizar prestaciones accesorias ( artículo 98 I LSRL ; la entrega de efectivo metálico es susceptible de ser incluida como objeto de la prestación accesoria con ciertas limitaciones: RDGRN de 7 de marzo de 2000 y 27 de julio de 2001), y que las prestaciones cuyo incumplimiento se imputa los excluidos no reunían los requisitos necesarios para su obligatoriedad frente a la sociedad por no haber sido incluidas en los Estatutos (sin perjuicio de los efectos contractuales a que pudiera haber lugar) resulta evidente la improcedencia de la exclusión fundada en una causa no prevista en el artículo 98 LSRL ."
Por otra parte, la cláusula en la que se basa la exclusión a la que se refiere este motivo de recurso -no incorporación laboral como piloto del Sr. Ángel-, es la cláusula 8.2 del pacto, en cuyo apartado A), se recoge:
"La Sociedad y los Socios 1 y 2 se comprometen, cuando se estime oportuno y sin dilación tras la firma del presente Contrato, a suscribir los contratos o documentos oportunos con el fin de fijar las condiciones concretas en que el Socio 1 y el Socio 2, respectivamente, prestarán servicios o mantendrán sendas relaciones laborales (sean o no de naturaleza especial) a favor de la Sociedad, que se regirán por la legislación laboral correspondiente y con las siguientes condiciones y especialidades:
- En los contratos se detallan las funciones a desarrollar por el Socio 1 como Director General y como piloto; y por el Socio 2 como Director de Operaciones y como piloto.
- (...)
- En los contratos se especificará el importe de la retribución fija a percibir por los mismos por el desarrollo de las funciones directivas y las funciones como pilotos.
- En el caso que lo Socios 1 y/o 2 por cualquier motivo o causa no pudieran realizar sus funciones como piloto, y los mismos pasaren a desarrollar exclusivamente las funciones de Director General y/o Director de Operaciones, respectivamente, ambas partes revisarán las condiciones salariales en función de la dedicación a las referidas funciones directivas."
Con independencia de que puede resultar discutible que puedan incluirse causas de exclusión de los socios de la sociedad en un pacto de socios, calificado como pacto parasocial, aun cuando es cierto que es un " pacto omnilateral" y, no tiene carácter reservado para la sociedad en tanto que intervino, aún partiendo de su admisión, esta Sala comparte con la parte apelante, de una parte, que no se estableció como condición sine quanon que el Sr. Ángel se incorpora laboralmente como piloto a la sociedad. Las funciones que inexcusablemente debían realizar eran las de director general, el Socio 1 (el Sr. Aquilino) y, Director de Operaciones, el Socio 2 (el Sr. Ángel), pero se preveía que los socios por cualquier motivo o causa pudiera no realizar funciones como piloto. Aun cuando parece estar redactada la cláusula como una previsión una vez incorporados como tales, habría que interpretar que ello es igualmente aplicable al caso en el que el socio no llegara a suscribir el contrato, como aconteció en este caso; si bien, el contrato laboral que había de firmarse con el Sr. Ángel no sólo comprendía su eventual trabajo como piloto, sino también sus funciones directivas, como así se desprende de la redacción de los anteriores párrafos de la cláusula 8.2.A). Y, por la sociedad, tampoco se cumplió en lo relativo a la contratación del Sr. Ángel como Director de Operaciones. Por tanto, además de no estimarse necesario el desarrollo en todo caso de las funciones como piloto y como Director de Operaciones, aunque sí como Director de Operaciones, como demuestra que se previera incluso la reducción de la retribución por no desarrollar las funciones de piloto y, la referencia a una posible relación laboral especial -hemos de entender de alta dirección- también estimamos que no puede exigir el cumplimiento la parte que tampoco ha cumplido, esto es, el socio mayoritario, también comprometido en virtud del contrato.
En el apartado E) del mismo art. 8.2 se regula una indemnización en el caso de que el Socio 1 o el Socio 2 dejen de prestar servicios de forma voluntaria a favor de la Sociedad, en cuyo caso, en virtud de lo establecido en el contrato, deberá cada uno de ellos a la Sociedad, un importe equivalente a 1.000.000 de euros en concepto de penalización. En virtud de la cláusula, se ha interpuesto demanda por la sociedad reclamando el importe de la penalización al Sr. Ángel, basada en esta misma causa de exclusión, que ha sido desestimada tanto en primera instancia como en la sentencia de apelación, dictada por la sección de Ceuta de esta Audiencia Provincial de Cádiz de 5 de mayo de 2022, si bien, dicha sentencia no es firme. En ella se razona que esta penalización no es aplicable al supuesto en el que el Sr. Ángel ni siquiera se llegó a incorporar laboralmente a la sociedad.
Las causas que se alegaban por la sociedad respecto de este incumplimiento, que se imputan al Sr. Ángel, no son compartidas por esta Sala, porque no consideramos, que hubiera una efectiva voluntad de su contratación. Es cierto que hay correos electrónicos cruzados, pero esta Sala no comparte la interpretación que se realiza por el juzgador a quo. En cuanto a que el Sr. Ángel carecía de una licencia para pilotar un helicóptero adquirido con posterioridad a la celebración de este contrato, los testigos Sr. Cosme y Sr. Basilio reconocieron que la sociedad obtuvo gratuitamente un curso de habilitación de tipo para el modelo de helicóptero AW-139 con la compra de la segunda aeronave, que no consta fuera ofrecido al Sr. Ángel. Asimismo, los testigos D. Elias , D. Erasmo y D. Eulogio depusieron que son las compañías las que suelen proporcionar dicho curso y, entendemos que, más en este caso, en el que existía ese compromiso de contratación del socio también por parte de la sociedad y, teniendo en cuenta, que el socio solicitó se le remitiera el contrato de trabajo en el burofax de 16 de abril de 2018, lo que no se hizo, estimamos que en caso de haber incumplimiento por el socio -lo que estimamos discutible, porque la firma del contrato debía ser bilateral- tampoco hubo una voluntad de la sociedad decidida de contratarlo y, de remover los obstáculos para ello, porque lo que apreciamos es una desaparición de la affectio societatis entre los socios y, estimamos, que no resulta procedente, por este motivo, la causa de exclusión prevista en el pacto de socios de 6 de noviembre de 2015, ya que no puede exigir el cumplimiento del contrato, la parte que tampoco cumple el compromiso que asume y, es lo cierto, que no consta una negativa del Sr. Ángel a la firma de un contrato laboral concreto que le fuera ofrecido por la sociedad como empleadora, ni tampoco, que se cumpliera con el nombramiento del cargo directivo igualmente previsto, que incumbe a la propia sociedad.
Por lo expuesto, este motivo de recurso ha de ser estimado.
QUINTO.- En tercer lugar, se alega que la sentencia recurrida incurre en un error de derecho y en un error en la valoración de la prueba, ya que el Sr. Ángel no ha incumplido ningún deber de no competencia para con la sociedad, discrepando la parte apelante de la conclusión a la que llega el Juez a quo, pues "(i) el Sr. Ángel nunca ha sido administrador y, por tanto, no se ha podido vulnerar el deber de no competencia previsto en el artículo 350 de la LSC exclusivamente para los socios administradores (no para los socios no administradores) -en relación con el artículo 230 del mismo texto legal -; (ii) el artículo 42.1.i) de los estatutos sociales prevé como causa de exclusión la vulneración del deber de no competencia que incumbe a los socios, pero, sin embargo, no hay ninguna prestación accesoria, norma legal o cláusula estatutaria que prevea ese deber de no competencia del socio de modo que, en atención al principio de interpretación restrictiva de las causas de exclusión, no es de aplicación; (iii) incluso en el caso en que el deber de no competencia del socio fuera el mismo que para los administradores -quod non-, el mero hecho de compartir helipuerto no supone una vulneración de normativa alguna, pues se trata de concesiones por parte de AENA que no se refieren a la misma actividad; y, (iv) BABCOCK y GLOBAL AERONAUTICS no son compañías competidoras". Se añade que, además, no debe perderse de vista que (i) GLOBAL AERONAUTICS y su socio mayoritario conocían desde un principio que el Sr. Ángel prestaba sus servicios como piloto en el contrato de aduanas cuya concesión tiene BABCOCK; (ii) el Sr. Ángel no tiene poder de decisión en BABCOCK y se dedica a un sector que nada tiene que ver con las actividades que desarrolla GLOBAL AERONAUTICS; y, (iii) en caso de considerarse que el Sr. Ángel hacía la competencia a alguna compañía, ello habría sido en detrimento de BABCOCK y en favor de GLOBAL AERONAUTICS.
En la sentencia apelada se argumenta para estimar esta causa de exclusión del socio: "El artículo 350 de la Ley de Sociedades se refiere a las causas legales de exclusión de los socios, contemplándose entre las prevenidas en la norma la infracción por el socio administrador de la prohibición de competencia, lo que se ha de poner en conexión con el artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital . Dicho precepto contempla tal prohibición entre los deberes de los administradores y requiere la acreditación de la dedicación del administrador afectado al mismo o análogo género de actividad que constituya el objeto social sin autorización de la sociedad, extremo este que se ha probado en la presente litis respecto del socio administrador Sr Ángel, el cual presta servicios en la entidad INAER, ahora BABCOCK, repercutiendo de forma directa en la competencia de la mercantil hoy demandada, lo que supone per se una clara infracción del compromiso de no competencia al ser empleado de una sociedad susceptible de competir con GLOBAL, como lo acreditan los docs. 12 a 16 de la contestación. Ambas empresas actúan dentro del mismo sector (transporte sanitario entre Ceuta y Península) habiéndose presentado ambas al concurso actual abierto por la Ciudad de Ceuta, ejerciendo su actividad incluso en el mismo lugar como es el helipuerto de esta Ciudad. Ello supone sin duda una vulneración de los artículos 42.1 de los Estatutos de la sociedad (doc. 14 de la demanda), 8.1 de los acuerdos parasociales (doc. 16 de la demanda) y 230 Ley de Sociedades de Capital .
El motivo se desestima".
Ciertamente, en la sentencia se incurre en un error al aplicar el artículo 350 LSC , relativo a la prohibición de competencia del administrador societario, cargo que no ha desempeñado el Sr. Ángel. La cláusula de exclusión del socio por vulneración de la prohibición de competencia del socio sí se incluye en el artículo 42.1.i) de los Estatutos sociales. La parte apelante sostiene que no hay prestaciones accesorias o cláusulas que prevean la obligación de no competencia de los socios, como tampoco hay ni una sola referencia al supuesto deber de no competencia "que incumbe a los socios", concluyendo que " la necesaria interpretación restrictiva de la causa estatutaria de exclusión establecida en el artículo 42.1.i) de los estatutos (Doc. nº 14 de la demanda), unida a la inexistencia de una prestación accesoria que dote de contenido a dicha obligación, impiden,de conformidad con la jurisprudencia, acoger como causa de exclusión del Sr. Ángel su relación laboral con BABCOCK, pues los estatutos nada contemplan al respecto cuando las partes podían haberlo contemplado".
Siendo lo anterior cierto, la cláusula estatutaria hay que ponerla en relación con el pacto de socios de 6 de noviembre de 2015. El caso plantea similitud con la causa de exclusión anterior, porque efectivamente, en el pacto de socios de 6 de noviembre de 2015, se contempla tanto dicha prohibición de competencia al socio, como la causa de exclusión por vulneración de dicha prohibición de competencia, aunque no se recoja tal obligación en los estatutos, ni se prevea como prestación accesoria.
Por tanto, hemos de analizar si entendemos que se incurrió en dicha prohibición, en tanto en cuanto cabría admitir, aún siendo discutible, que tanto la prohibición de competencia del socio como la causa de exclusión fueron pactadas por todos los socios y por la sociedad en el pacto de 6 de noviembre de 2015.
Tiene razón también la parte apelante en que cuando se firma dicho convenio de socios, el Sr. Ángel trabajaba para la misma empresa. Difieren las partes en cuanto a si dicha empresa puede considerarse competidora de la demandada. En cualquier caso, la respuesta que se dé a este motivo de recurso está también relacionada con el anterior motivo de recurso. Si hemos estimado que la sociedad no ha cumplido con los compromisos relativos a la falta de contratación del Sr. Ángel y su nombramiento como directivo, no puede pretenderse que cese en la empresa anterior, mientras no sea contratado por la Sociedad. En todo caso, es cierto que el hecho de compartir el helipuerto no demuestra que las empresas sean competidoras, pero se es cierto que se presentaron a la concesión de la prestación del servicio de helicóptero sanitario, pero no estimamos acreditado, ni siquiera respecto de ello, que hubiera una conducta del socio que infringiera el deber de competencia, más allá de continuar prestando servicios para la misma empresa para la que trabajaba cuando se firmó el pacto de socios de 6 de noviembre de 2015, e, incluso, es cierto que más bien es la demandada la que se benefició inicialmente del trabajo del Sr. Ángel para la empresa BABCOCK, en el ámbito de la vigilancia aduanera -actividad a la que no se dedican ni se ha dedicado la demandada- ya que consta acreditado, por mucho que al principio no lo reconociera en su interrogatorio el representante legal de la demandada, que hubo reuniones en las que intervino el Sr. Ángel, que medió para que la parte demandada, que carecía de la habilitación necesaria, pudiera recurrir a Habock (hoy Eliance) para poder presentarse a la meritada licitación en UTE con esta compañía. Así resulta de la declaración del Sr. Erasmo que manifestó haber asistido, junto con el Sr. Ángel, el Sr. Mario y el Sr. Cosme, a varias reuniones con Habock organizadas por el Sr. Ángel para hablar de la posibilidad de que GLOBAL AERONAUTICS y dicha compañía se asociaran; aun cuando ello aconteciera mucho tiempo después. Y, además, compartimos con la parte apelante que en la sentencia recurrida se omite que el Sr. Ángel no tenía poder de decisión en BABCOCK; además de que, en el certificado emitido por BABCOCK -Doc. nº 44 de la demanda- se describen las funciones del puesto que desempeña el Sr. Ángel, entre las que no se incluye ninguna actuación de la que podamos deducir que el mismo incurrió en la prohibición de competencia.
Y, aún cuando sostiene la parte demandada, que se infringe la competencia sólo con ser empleado de una sociedad susceptible de competir con GLOBAL AERONAUTICS, es lo cierto que se conocía la prestación de servicios para esa otra empresa desde el mismo contrato de 6 de noviembre de 2015. Asimismo, en el Consejo celebrado el 13 de febrero de 2018, aportado con la contestación a la demanda, cuyo punto quinto del orden del día era acordar que la empresa se presentara al concurso para el helicóptero sanitario de emergencia que convoque INGESA en su día, debe tenerse en cuenta que acudió el propio Sr. Ángel, sin que nada se indicara en dicho Consejo respecto de la infracción de la prohibición de competencia, siendo después cuando se le remite el correo electrónico, cuando se ha producido la desaparición de la affectio societatis, evidenciada en los acuerdos de marzo de 2018 impugnados.
Por último, nos parece trascendente que en el pacto de socios lo que se incluya en la estipulación 8.1 A), sea el "compromiso" de no competencia, si bien, dicho pacto de no competencia, según reza en el apartado B) segundo párrafo, debería establecerse en los respectivos contratos, siendo principio básico de las relaciones, ya sea de naturaleza mercantil, civil o laboral, mantenidas entre el Socio 1 y el Socio 2 con la sociedad, respectivamente, sin que dicho contrato con el Sr. Ángel llegara a ser suscrito, por lo que no se pudo recoger la obligación. Y, en la cláusula 9.1.A), apartado b), se contempla como causa de exclusión, el "incumplimiento de la obligación" que incumbe a los socios de abstenerse de competir con la sociedad, en los términos establecidos en la cláusula 8.1. Nótese que se habla del incumplimiento de la obligación, no del compromiso, obligación que es la que entendemos debía reflejarse en el contrato. En cualquier caso, este es un argumento a mayor abundamiento.
Por todo ello, no puede prosperar la oposición a este motivo de recurso articulado por la parte demandada, debiendo ser estimado el recurso.
SEXTO.- En el siguiente motivo de recurso se combate el acuerdo de exclusión del Sr. Aquilino, estimando que la sentencia recurrida incurre en errores de derecho y en la valoración de la prueba, ya que el Sr. Aquilino nunca fue Director de Operaciones Y, Además, ha quedado acreditado que AESA rechazó nombrar al Sr. Aquilino como Director De Operaciones porque ya aglutinaba demasiados puestos, siendo el mismo el verdadero artífice de la concesión de la AOC y de la aprobación del Manual de Operaciones.
El Acuerdo adoptado, en este caso, se basa en: "1. No obtención de la autorización necesaria para ser Director de Operaciones, determinante para la realización y desarrollo del objeto social, subsumible en la causa de exclusión del artículo 42.1 (v) de los estatutos sociales, y en el incumplimiento de prestaciones accesorias del art. 350 de la ley de Sociedades de Capital ."
En la sentencia apelada se argumenta para desestimar la impugnación de ese acuerdo: "Por el contrario, la parte demandada en las páginas 35-44 de su contestación sostiene que si bien en principio el Sr Aquilino ocupa el cargo de Director General y piloto, de forma sobrevenida y por circunstancias que se recogen en la página 35 de la contestación a la demanda al que me remito, el Sr Aquilino se postula para asumir el cargo de Director de Operaciones, siendo declarado no apto en la prueba escrita a la que se sometió en AESA el día 25 de noviembre de 2016 a las 10:30 horas. Esto obligó a la compañía a buscar otro candidato. Es más, en la página 36 se sigue diciendo que la incapacidad del Sr Aquilino para el desarrollo de estas actividades se evidencia día a día y resulta notable en la elaboración del Manual de Operaciones (MO) específico para la compañía, sin el que es imposible obtener el Certificado de Operador Aéreo (AOC). El Sr Aquilino empieza a preparar el citado Manual tan esencial y que él, como supuesto experto, habría de hacer sin problemas. Muy al contrario, van transcurriendo los meses y no se consigue aprobar, caducando el expediente teniendo que iniciar uno nuevo. Reflejo de lo que dice la parte demandada son los documentos 20 y 24-27 de la contestación. Es, por ello, por lo que la empresa decide prescindir de sus servicios y cesarlo en sus cargos en el Consejo de 13 febrero de 2018 (doc. 11 de la contestación), acuerdos estos que se no encuentran impugnados. Y todo en base al artículo 42.1 v) de los estatutos sociales (doc. 14 de la demanda).
Se rechaza este motivo alegado de contrario"
Considera la apelante que la Sentencia recurrida incurre en un error de Derecho pues, en atención a una equívoca interpretación extensiva del artículo 42.1.v) de los estatutos, considera que la falta de aprobación de AESA para que el Sr. Aquilino fuera Director de Operaciones constituiría una causa de exclusión, cuando el artículo 42.1.v) de los estatutos, que regula la única causa de exclusión que el Juez a quo imputa al Sr. Aquilino, señala que es causa de exclusión "la pérdida de cualquier licencia, autorización, permiso administrativo o cualidad por parte de los socios, que sea determinante para la realización y desarrollo del objeto social, por acciones u omisiones atribuibles a ellos", obviando que el Sr. Aquilino nunca obtuvo la autorización para ser Director de Operaciones, por lo que mal se puede "perder" algo que nunca se ha tenido"; cuando lo que ha quedado acreditado a juicio de la recurrente es que AESA recomendó que no se nombrara al Sr. Aquilino como Director de Operaciones porque aglutinaba demasiados cargos y no tenía tiempo material para todos ellos y, que además, el apelante fue el verdadero artífice de la concesión de la AOC y de la aprobación del Manual de Operaciones. Y, por tanto, la recomendación de AESA de no nombrar al Sr. Aquilino como Director de Operaciones no se debió a su incompetencia, sino a la falta de tiempo disponible para su dedicación por los numerosos cargos que ya tenía y por la incompatibilidad de los cargos de Director General y Director de Operaciones; siendo el verdadero artífice de la concesión de la AOC y de la aprobación del Manual de Operaciones.
En este motivo de recurso por la parte demandada se alega que está acreditado documentalmente que el Sr. Aquilino asume en el pacto de socios unos compromisos profesionales y, en cumplimiento de los mismos, inicialmente ocupa el cargo de Director General y piloto. Además, se propone de forma sobrevenida como Director Responsable (DR en el AOC) y Gerente Responsable de la CAMO (Organización de Gestión del Mantenimiento de la Aeronavegabilidad), cargos éstos que necesariamente debe tener una empresa de aeronáutica y que él desconocía a la firma de los pactos parasociales. Ante la no incorporación inicial del Sr. Ángel y por exigencia de la autoridad aeronáutica (AESA) en el sentido de que era obligatorio contar con un Director de Operaciones (ROV), en cumplimiento de los compromisos asumidos, el Sr. Aquilino se postula para asumir dicho cargo, siendo declarado no apto en la prueba escrita a la que se sometió en AESA el día 25 de noviembre de 2016 a las 10,30 horas. Esto obligó a la Compañía, en aquella época en "mantillas", a seleccionar a otro candidato ajeno a los socios, que sí resultó ser apto. Se añade que, incluso su nivel de incapacidad para el desarrollo de estas actividades se evidencia día a día y resulta más que patente cuando hay que elaborar el Manual De Operaciones (MO) específico para la Compañía, sin el que es imposible obtener el Certificado de Operador Aéreo (AOC), ya que la normativa que regula el sector exige que cada aspirante a tener un AOC redacte y mantenga actualizado un Manual de Operaciones para el uso y guía del personal aeronáutico, donde se contemplan todos los aspectos relacionados con las operaciones aéreas, las operaciones en tierra, el entrenamiento de las tripulaciones, etc., y las competencias y obligaciones de los cargos responsables (se denominan cargos responsables a los cargos designados por la empresa dentro del organigrama obligatorio impuesto por el RE 965/2012 pero que, debido a su especial responsabilidad y trascendencia están bajo aprobación y supervisión de la autoridad aeronáutica) que conducen las operaciones. Este Manual de Operaciones debe ser redactado acorde con el RE mencionado, además de otra normativa nacional y sometido a aprobación, que no corrección ni consulta, de la Dirección de Seguridad de Aeronaves (DSA), departamento competente dentro de AESA. Además, todo explotador deberá mantener una copia completa del MO en la base principal de operaciones. Asimismo, deberá mantener los volúmenes que correspondan en cada área operativa o técnica, la que deberá estar disponible para consulta del personal involucrado en operaciones. Y, aduce la apelada que el Sr. Aquilino empieza a preparar este Manual tan esencial y, que él, como supuesto experto que afirmaba ser, habría de realizar sin dificultad, pero van transcurriendo meses y meses y no se consigue que sea aprobado en modo alguno. Muy al contrario, se acaba teniendo que solicitar la caducidad de ese expediente (por exigencia de AESA) e iniciar otro, con un manual que deben preparar otras personas, incluido el propio Sr. Mario, contratando incluso a D. Erasmo, a quien se le abonan 42.000€, a través de la empresa que utiliza para estas prestaciones de servicios, AQF Consulting, en orden a dicha preparación. Y, señala la apelada que, p or mucho que el Sr. Erasmo intente defender al Sr. Aquilino, parece muy claro que, si él hubiera estado capacitado para este trabajo, hubiera sido innecesaria esta contratación. Además, alega la apelada que la incapacidad del Sr. Aquilino se acredita, muy claramente en los mails que remite D. Artemio, Principal de Operaciones del Equipo de evaluación designado por AESA para la consecución del AOC de HELITY (nombre comercial de la demandada, que en otro mail de 14 de diciembre de 2016, dirigido al Sr. Mario y al Sr. Erasmo, después de que el Sr. Aquilino fuera declarado no apto para el puesto de Director de Operaciones (ROV), el mismo funcionario expone sus dudas razonables siquiera para que el Sr. Aquilino asuma el cargo de Director Responsable del AOC (DR). Insiste la apelada en que en el Consejo de 13 de febrero de 2018, en el que se cesa como Secretario del Consejo al Sr. Ángel (sin que este acuerdo esté impugnado), se ratifica el cese del Sr. Aquilino (sin que este acuerdo esté tampoco impugnado) como Director General, Director Responsable y como Gerente responsable de la CAMO. De ello colige la apelada que, si era tan capaz, si se estaban vulnerando pactos, no se explica que se aceptara sin el menor reproche, queja o impugnación. Y, añade que, por otro lado, habida cuenta las afirmaciones de contario de todas las supuestas actividades que afirma haber realizado el Sr. Aquilino, a fin de acreditar la absoluta falsedad de todo ello, se alude al grupo documental aportado a la contestación a la demanda referido a todas y cada una de esas actividades referidas en la demanda, que se ven han sido realizadas por otras personas de la empresa, esencialmente el Sr. Mario y que se aportan como documentos nº 28 a 75, ambos inclusive. Por todo ello, concluye la apelada que, el Sr. Aquilino, carecía de las competencias profesionales que había "vendido" al socio mayoritario y, no queda otro remedio más que cesarle en sus cargos en el referido Consejo de febrero de 2018. Y, a efectos del acuerdo de exclusión y de las razones esgrimidas y estimadas en la sentencia recurrida, entiende la apelante que el Sr. Aquilino no puede conseguir, "pierde", la aprobación necesaria para ser Director de Operaciones y, su incapacidad para superar el cuestionario a que se refiere el referido mail acompañado con el nº 26, es claramente el supuesto de pérdida de autorización sancionado como incumplimiento integrado en las causas de exclusión a que se refiere el pacto de socios y el antedicho articulo de los estatutos sociales.
Difieren las partes en cuanto a la falta de competencia del Sr. Aquilino en los términos en los que se expone en la contestación a la demanda y la oposición de dicha parte al recurso. Ciertamente, esa falta de competencia no parece constituir la causa de exclusión de "la pérdida de cualquier licencia, autorización, permiso administrativo o cualidad por parte de los socios, que sea determinante para la realización y desarrollo del objeto social, por acciones u omisiones atribuibles a ellos", porque, efectivamente, no se trata de algo que se haya perdido. Por ello, discrepamos de la parte apelada que equipara el hecho de que el Sr. Aquilino no pudiera conseguir la aprobación necesaria para ser Director de Operaciones, con la "pérdida" de tal habilitación, cuando no estaba conseguida, ni puede equipararse, a efectos de la causa de exclusión, de interpretación restrictiva, ni estimamos que su incapacidad para superar el cuestionario a que se refiere el referido mail acompañado con el nº 26, suponga la pérdida de autorización sancionada como incumplimiento integrado en las causas de exclusión. Es más, está incompetencia que se aduce que más bien pudiera relacionarse con su relación laboral, pero no lo consideramos como un motivo de exclusión de la sociedad, sin que quepa una interpretación extensiva; por lo que este motivo de recurso también ha de ser estimado.
SÉPTIMO.- Se impugna también la sentencia recurrida, alegando que incurre en errores de derecho y en la valoración de la prueba, al apreciar como causa de exclusión un supuesto abuso de las mayorías por parte de los actores en la votación del acuerdo de aumento de capital de 19 de marzo de 2018, estimando que concurre falta de motivación e invocando una interpretación restrictiva de las causas de exclusión, además, de haber quedado acreditado que los Sres. Ángel y Aquilino votaron en contra para evitar que Gvesta diluyera su participación. Indica la parte apelante que lo primero que hay que resaltar es que la Sentencia recurrida incurre en un grave defecto de motivación, pues no se cita la supuesta causa de exclusión en la que habrían incurrido los actores y, además, no se entiende qué relación tiene que un acuerdo haya podido ser sustituido con un supuesto abuso de mayorías reforzadas, de manera que, en vulneración del artículo 218.2 de la LEC, se deja en indefensión a los hoy apelantes; a lo que se une el principio de interpretación restrictiva de las causas de exclusión, aduciendo que no es de aplicación el artículo 350 de la LSC. Y, el artículo 42.1.ii) de los estatutos establece como causa de exclusión "el incumplimiento de los deberes de diligencia y lealtad que incumbe a los miembros del consejo de administración, siempre y cuando hubieren sido condenados por sentencia firme a la indemnización de daños a la sociedad". Alega la parte apelante que este precepto no es aplicable porque, como ha quedado acreditado, (i) el Sr. Ángel no ha sido administrador de la compañía, por lo que no se le puede aplicar esta causa de exclusión61; (ii) ninguno de los actores ha sido condenado por Sentencia firme a indemnizar a la Sociedad por la supuesta vulneración del deber de lealtad -obligación que, además, no es aplicable al Sr. Ángel por no ser administrador-; y, (iii) ha sido GLOBAL AERONAUTICS la que, al aprobar el aumento de capital de 19 de marzo de 2018 con una mayoría inferior a la estatutariamente establecida, ha incumplido flagrantemente la Ley y los estatutos. Se añade que, si se observa el oficio remitido por AESA el 23 de febrero de 2018, la autoridad española nunca obligó a GLOBAL AERONAUTICS a realizar un aumento de capital, sino que más bien le sugirió que convirtiera en participativo el préstamo subordinado que le tenía concedido GVESTA por importe de 1.726.730 euros, ya que la solución natural para salir de la causa de disolución hubiera sido convertir en participativo el préstamo subordinado concedido por GVESTA -los préstamos participativos computan como fondos propios a efectos mercantil-, de manera que es evidente que la única razón por la que se hizo el aumento de capital impugnado fue para diluir la participación societaria de los actores en vulneración de las leyes, los estatutos y el interés social.
Esta Sala tampoco comparte esta causa de exclusión. Más que un abuso de las mayorías, como se articula para excluir a los socios, estaríamos ante un abuso de la minoría, cuyo voto favorable resultaría necesario para la adopción del acuerdo se aumento de capital, que se estimaba necesario para eludir la causa de disolución de la sociedad.
Hemos de tener en cuenta que la aprobación del acuerdo conllevaría la dilución de los socios minoritarios, por lo que difícilmente se lea podría exigir otra conducta, y, aún cuando uno de los socios era administrador, no se trata de valorar su comportamiento como administrador, sino, en ambos casos, la conducta de los socios.
La parte demandada alega que los socios infringieron el pacto7.1 que establece claramente la obligación de los socios de no promover ni provocar la disolución.
esta Sala discrepa de que el voto en contra del aumento de capital, exigiéndose una mayoría reforzada, constituya causa de exclusión. Más bien, al haberse producido en dos juntas, esto es, en la junta de marzo de 2018 y en la de abril de 2018, que ratificó el acuerdo anterior, adoptado por el socio mayoritario sin el porcentaje necesario, no puede entenderse abuso de los hoy apelantes, sino que se trata de la situación de bloqueo, expresamente contemplada en el pacto parasocial, para la que se preveía una solución distinta de la exclusión de los socios que votaran en contra.
Además, tampoco cabe obviar que el socio mayoritario declaró por dos veces aprobado el acuerdo, pese a no haber obtenido la mayoría necesaria.
Por todo lo expuesto, también ha de ser estimado este motivo de recurso.
OCTAVO.- La estimación de los motivos de recurso relativos a la exclusión de los dos socios, conlleva igualmente la nulidad del acuerdo de proceder sobre la valoración de las participaciones sociales, como consecuencia de los anteriores.
En cuanto a las costas de la primera instancia, dado que las partes se han aquietado a la desestimación de la declaración de nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales de 2017 y del acuerdo de cese del Sr. Aquilino, unido a las dudas jurídicas y fácticas que suscita el presente caso, no procede una expresa imposición.
NOVENO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir.
