Sentencia Civil 87/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 335/2023 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que desestima su demanda y absuelve al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la actora en reclamación de 106.299'29 euros como indemnización por las lesiones, secuelas e incapacidad sufridas a consecuencia de un atropello, por estimar la excepción de prescripción de la acción ejercitada.

La parte actora interpone recurso de apelación alegando como motivo de su recurso incumplimiento de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el plazo de prescripción de la acción cuando está pendiente la resolución en vía laboral de una incapacidad permanente total, la remisión al Consorcio de correos electrónicos con la finalidad de interrumpir la prescripción y una vez admitido el motivo de recurso, solicita la estimación de su demanda por no existir culpa exclusiva de la víctima sino de la conductora contraria, la inoponibilidad del art. 15.2 LCS y la procedencia de estimar la demanda por la correcta valoración de las lesiones sufridas por la demandante.

La parte apelada interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia, reiterando con carácter subsidiario la falta de legitimación del Consorcio por aseguramiento del vehículo, culpa exclusiva de la víctima, concurrencia de culpas y pluspetición.

SEGUNDO.- Como el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de reiterar en sentencia de 27/04/2022, "es doctrina jurisprudencial de esta sala (sentencias 23/2015, de 4 de febrero y 819/2012, de 9 de enero, así como las demás que estas citan): "[q]ue si se ha seguido expediente para dirimir definitivamente cuáles han sido las consecuencias de repercusión de las lesiones en la capacidad laboral del trabajador o si el demandante no se hubiera conformado en su día con la resolución administrativa correspondiente sobre el grado de su incapacidad, el día inicial del plazo de prescripción es aquel en que se resuelva definitivamente la reclamación del perjudicado contra la decisión administrativa sobre el grado de su incapacidad, pues sólo entonces podrá detallar en su demanda civil el definitivo daño sufrido [...]" Habiéndose fijado en la sentencia 621/2009, de 7 de octubre, que es una de las citadas por las otras dos que acabamos de mencionar, el día inicial del cómputo del plazo de prescripción en la fecha de notificación al demandante de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que desestimó el recurso de suplicación que había interpuesto contra la sentencia desestimatoria de su demanda contra el INSS pretendiendo que, mediante la revisión jurisdiccional de la resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS por la que se declaró su incapacidad permanente total, se declarase su incapacidad permanente absoluta o invalidez permanente total".

En el caso de autos, la demandante tenía reconocida la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de fisioterapeuta desde el día 6/07/2017; a esa fecha ya estaban determinados los días de curación de sus lesiones y las secuelas, también la de Trastorno por estrés postraumático que se le reconoce como secuela aunque el informe elaborado para su acreditación sea de fecha 27/09/2018; quiere ello decir que a partir del día 6/07/2017 comenzaba a contar el plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual derivada del accidente de tráfico sufrido por la demandante.

A partir de esta fecha el abogado de la actora como ya había hecho con anterioridad en abril de 2015 y en marzo de 2016, envía reclamación al Consorcio en relación con el expediente de la Sra. Crescencia a efectos de interrumpir la prescripción; envía reclamación al correo electrónico indicado en los escritos recibidos del CCS y utilizado en los envíos anteriores, en fechas 29/06/2018, 19/09/2018 y 9/04/2019, todos ellos a efectos de interrumpir la prescripción. El Consorcio reconoce la reclamación efectuada a través de los correos remitidos en 2018 y manifiesta que el remitido el día 9/04/2019 no consta en los archivos de ese organismo. No se pone en duda por la representación del Consorcio que los correos recibidos en los que únicamente se expresa que se remiten para interrumpir la prescripción en nombre de los intereses de la Sra. Crescencia que tenía expediente abierto por atropello por vehículo que circulaba sin seguro, sean insuficientes para conocer el derecho que se pretende conservar, de ahí que haya de considerarse al respecto que aunque los mencionados documentos no concretan los extremos esenciales de la reclamación, ni el siniestro, ni el crédito reclamado, este motivo de oposición no ha sido alegado por la parte demandada y por consiguiente no puede negarse valor a los correos remitidos y que se reconocen como recibidos por el CCS a efectos de interrumpir la prescripción por su contenido.

En cuanto al correo de 9/04/2019 que es el único que la representación del CCS niega haber recibido, consta remitido a la cuenta de correo indicada por el citado organismo en las respuestas dadas a la parte por lo que en principio y dado que ni se ha alegado ni existe la mínima sospecha de fraude en la remisión del correo, se ha de entender que el mismo fue remitido y por tanto recibido por el CCS en su cuenta de correo, produciendo el efecto de interrumpir la prescripción.

No obstante lo anterior, dicho correo es de fecha 9/04/2019 y la demanda no se presentó hasta el día 13/05/2020 por lo que atendiendo a las reclamaciones extrajudiciales formuladas la acción podría estar en principio prescrita.

La cuestión que se plantea es si pese a que a la demandante le había sido reconocida la incapacidad permanente total para su profesión habitual de fisioterapeuta en fecha 6/07/2017 y mantuvo su reclamación frente al CCS hasta al menos septiembre de 2018 (último correo electrónico reconocido como recibido por la representación del organismo), dado que en diciembre de 2018 se le realiza por el INSS una nueva evaluación y el día 31/01/2019 se le revoca la incapacidad permanente total, resolución con la que la demandante no está conforme y que determina su reclamación frente al INSS que termina finalmente con sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de fecha 28/06/2021 reconociéndole la incapacidad permanente total para su profesión, si su acción estaría prescrita en tanto que el expediente de revisión de su incapacidad ninguna incidencia tendría en su reclamación de daños y perjuicios derivados del atropello sufrido el día 16/03/2015.

En el año siguiente a la última reclamación reconocida como recibida por el CCS, de septiembre de 2018 a septiembre de 2019, tiempo necesario para la prescripción de la acción ejercitada, se produjo un hecho de indudable incidencia en la determinación de las consecuencias que las lesiones provocadas por el atropello pudieron tener en la capacidad laboral de la demandante, el día 31/01/2019 se le rechaza el reconocimiento de la Incapacidad Laboral Permanente Total y en consecuencia la demandante para conocer con precisión el importe de la indemnización a reclamar debía esperar a tener un conocimiento definitivo de su situación de incapacidad en tanto que conforme al baremo vigente en la fecha del accidente, la incapacidad para el ejercicio de la actividad habitual laboral era factor de corrección respecto de la indemnización básica por lesiones permanentes, siendo indudable que si una lesión permanente o secuela además de afectar a la vida ordinaria de la persona, afecta a su capacidad laboral hasta el punto de constituir una incapacidad para la ocupación como preveía la Tabla IV del Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas, ello determina que sólo a partir de ese momento tiene un conocimiento definitivo del daño sufrido y por tanto empieza de nuevo el plazo para el ejercicio de la acción.

En el caso de autos, cuando se emite por el Médico Forense en el curso del proceso judicial iniciado por la demandante frente a la resolución del INSS, informe de fecha 8/06/2019 que concluye que no ha existido mejoría clínica entre junio de 2017 y diciembre de 2018 y que a la fecha del informe subsisten las mismas patologías a nivel del miembro superior derecho, hombro y muñeca, la parte con conocimiento ya de dicho informe pericial imparcial, presenta su demanda efectuando reclamación aplicando a las secuelas el factor de corrección de secuelas permanentes que impiden totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado de la Tabla IV, aun cuando la sentencia definitiva sobre la cuestión no se dicta hasta junio de 2021, lo que evidencia que la acción ejercitada con anterioridad mediante demanda de mayo de 2020 no estaba prescrita.

TERCERO.- La estimación del motivo de recurso determina la revocación de la sentencia de instancia, debiendo examinarse la cuestión de fondo de la acción ejercitada, comenzando por la falta de legitimación alegada por el Consorcio por existir aseguramiento del vehículo causante del daño.

Consideramos que la falta de legitimación pasiva alegada por el Consorcio debe ser rechazada en tanto que de la información obrante en el FIVA que se presume cierta ( art. 23.3 del Real Decreto 1507/2008, de 12 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor), resulta que el seguro que el vehículo causante del siniestro tuvo en vigor en los dos años inmediatamente anteriores al atropello, desde el día 2/03/2013, renovado en marzo de 2014 y hasta el día 1/03/2015, fue dado de baja el día 4/02/2015, lo que lleva a entender que hubo una anulación de la póliza de seguro con anterioridad al fin de su vigencia anual, anulación que consideramos realizada por la propia asegurada en tanto que consta en autos que la ahora demandante al formular su denuncia hace constar que la conductora causante del accidente le había comunicado que se estaba cambiando de seguro, afirmación confirmada por dicha conductora en la conversación habida entre ambas que mediante su grabación ha sido acompañada a la demanda. El propio organismo demandado en la comunicación que remite a la parte demandante en fecha 21/04/2015 reconoce que el vehículo contrario "circulaba sin seguro".

Siendo así, no es de aplicación lo dispuesto en el art. 15.2 LCS, conforme al cual "En caso de falta de pago de una de las primas siguientes, la cobertura del asegurador queda suspendida un mes después del día de su vencimiento".

En la interpretación de dicho precepto el Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de 30/06/2015 y reiterado en sentencia de 2/03/2020 que "El impago de una de las primas siguientes, lógicamente, presupone que el contrato, que ya había comenzado a desplegar todos sus efectos con anterioridad, se ha prorrogado automáticamente y ninguna de las partes lo ha denunciado en los términos del art. 22 LCS".

En este caso, la asegurada comunicó su voluntad de dar de baja el seguro con anterioridad al mes de su vencimiento conforme a lo dispuesto por el art. 22, de ahí que se comunicara al FIVA la baja con un mes de antelación al fin del período en curso y por tanto, no opera el mes de gracia al no haber existido prórroga del contrato, habiendo ocurrido el accidente fuera de su período de cobertura como el propio Consorcio de Compensación de Seguros reconoce en la comunicación que realiza a la demandante en fecha 21/04/2015.

CUARTO.- Se alega también por la parte demandada frente a la reclamación efectuada por la actora que no ha quedado acreditada la realidad del siniestro ni como ocurrió y, con carácter subsidiario, culpa exclusiva de la víctima o concurrencia de culpas, motivos de oposición a la demanda que no pueden ser estimados en todos sus términos.

En cuanto a la realidad del siniestro ninguna duda cabe de que el mismo tuvo lugar el día 16/03/2015 y consistió en que el vehículo que circulaba sin seguro en una maniobra de marcha atrás realizada en una zona de parada de autobús, atropelló a la demandante que se encontraba esperando el autobús y para comprobar si el mismo se acercaba bajó a dicha zona de parada de autobús en el momento en el que el turismo daba marcha atrás, colocando su mano sobre el vehículo para intentar evitar que la golpeara, produciéndose la lesión en miembro superior derecho y en tobillo; la demandante fue asistida en el Servicio de Urgencias del Hospital de Jerez el día 17/03/2015, al día siguiente del accidente, por dolor e inflamación de muñeca derecha y dolor en tobillo, comprobándose con posterioridad una fractura de tejidos del hombro que fue objeto de intervención quirúrgica, habiéndose informado por el perito designado por el propio CCS que se cumplen los criterios de causalidad entre el accidente y las lesiones y secuelas que presenta la demandante.

La propia demandante le indica en el momento a la conductora contraria lo ocurrido, está reconocido por ésta que así fue y también la maniobra de marcha atrás e igualmente están acreditadas por pruebas médicas objetivas la existencia de las lesiones.

Siendo así y habida cuenta de que la conductora del vehículo que circulaba sin seguro se encontraba detenida en una zona no destinada a la parada o estacionamiento de vehículos puesto que se trataba de la zona destinada a la parada del autobús y que además efectuó una maniobra de marcha atrás sin asegurarse previamente de poder hacerlo y con las máximas cautelas dada la peligrosidad que entraña dicha maniobra de marcha atrás como reflejan los arts. 32 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial y 80 y 81 del Reglamento General de Circulación al regular dicha maniobra, consideramos que ninguna duda cabe de que no existió una situación de culpa exclusiva de la víctima en la producción del siniestro, ocurrido a consecuencia de la intervención del vehículo causante; ahora bien, consideramos que sí concurre una situación de concurrencia de causas o de culpas entre la demandante y la conductora del vehículo pues si bien es cierto que el vehículo estaba detenido en lugar prohibido y que su conductora realizó una maniobra de marcha atrás sin adoptar las medidas de precaución necesarias, es evidente que la actora también incurrió en una negligencia o imprudencia que la puso en riesgo y coadyuvó a la ocurrencia del siniestro y es que se introdujo en una zona no destinada a los peatones, bajó de la calzada para mirar si se acercaba el autobús, colocándose de forma imprudente en la parte trasera del turismo cuya conductora tampoco podía prever que un peatón se iba a introducir en dicho lugar; a estos efectos, no es de aplicación al caso de autos el precepto alegado por la apelante, art. 65.3.a) del Reglamento General de Circulación, que atribuye la prioridad de paso al peatón respecto del vehículo en tanto que la demandante no se encontraba bajando o subiendo de un vehículo de viajeros detenido en el lugar sino que bajó de la acera a la zona de parada del autobús para ver si se acercaba el autobús.

No obstante, consideramos que la imprudencia de la conductora que manejaba un aparato peligroso como lo es un vehículo y realizaba una maniobra que requiere unas especiales cautelas es de mayor entidad que la imprudencia de la demandante pero también ésta al introducirse en dicha zona no peatonal, sabiendo que en la misma estaba un vehículo detenido, incurre en negligencia y es concausa del atropello, valorándose la imprudencia de la primera en un 65% y la de la segunda en un 35%, lo que se tendrá en cuenta a los efectos de determinación de la indemnización procedente.

QUINTO.- En cuanto a la determinación de la indemnización por las lesiones sufridas hemos de tener en cuenta que el accidente ocurrió estando vigente el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en su redacción anterior a la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 35/2015 de 22 de septiembre.

En cuanto a los días impeditivos generados por la lesión, consideramos que debemos atender a la determinación realizada por el perito que emite su informe a instancias de la parte actora que deduce del tiempo de curación de las lesiones la mayor parte de los días de espera asistencial pero no la totalidad en tanto que es muy difícil o imposible que las pruebas médicas o las intervenciones quirúrgicas no vitales se realicen en el mismo día en que se indican; los días indicados por dicho perito son 662 días en lugar de los 655 indicados por el perito contrario; la indemnización por días impeditivos asciende a 38.667'42 euros por 662 días impeditivos a razón de 58'41 euros el día.

Del mismo modo consideramos que en cuanto a la valoración de las secuelas debemos estar a la propuesta realizada en el informe pericial aportado por la parte actora en tanto que de forma contraria a lo indicado en el Baremo, en el informe elaborado a instancias del Consorcio no se valoran de forma separada las limitaciones que sufre la demandante en los movimientos del hombro y de la muñeca sino que se incluyen en una secuela que en el Baremo se valora de forma independiente (artrosis postraumáticay/u hombro doloroso y muñeca dolorosa).

Consideramos además adecuadamente valorado en tres puntos respectivamente el trastorno por estrés postraumático y el perjuicio estético.

El valor de las secuelas funcionales no es de 14 puntos sino de 13 puntos conforme al cálculo de secuelas concurrentes, a los que se han de sumar otros 3 puntos de secuelas estéticas. Las indemnizaciones por estos conceptos habida cuenta la edad de la víctima a la fecha del accidente, 45 años, son de 11.029'85 euros más 2284'05 euros por perjuicio estético, lo que hace un total de 13.313'9 euros, cantidad a la que se ha de sumar el 10% de factor de corrección por perjuicio económico, lo que hace un total de 14.645'2 euros.

Finalmente, ambos peritos están de acuerdo en reconocer a la demandante la aplicación del factor de corrección por incapacidad total para la ocupación o actividad habitual de la víctima, mostrando discordancias en cuanto al porcentaje sobre las cantidades a abonar por este concepto, solicitándose por la actora un 75% y valorándose por la demandada un 50%, considerándose al respecto en atención a que la demandante tenía en la fecha del accidente 45 años, siendo su edad intermedia entre la edad media de jubilación (65 años) y la edad en la que es posible iniciar la etapa laboral (18 años), estando más cercana la edad de la demandante a la primera que a la segunda, que debemos estar a la valoración realizada por el perito que ha emitido su informe a instancias del Consorcio, esto es al 50%, lo que determina que la indemnización por este concepto de factor de corrección por incapacidad permanente deba ascender a 38.345'06 euros.

Conforme a lo expuesto la indemnización total asciende a 91.657'68 euros, cantidad que se ha de reducir en un 35% correspondiente a la culpa concurrente de la demandante, lo que hace que la indemnización a abonar sea de 59.577'49 euros a cuyo pago ha de ser condenado el Consorcio de Compensación de Seguros debiendo abonar los intereses correspondientes conforme al art. 20 LCS desde la fecha del requerimiento de pago extrajudicial realizado a dicho organismo.

SEXTO.- La parcial estimación de la demanda determina que no se haga imposición alguna de las costas de primera instancia, debiendo abonar cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad conforme dispone el art. 394 LECivil.

SÉPTIMO.- La estimación del Recurso de apelación lleva consigo que no se haga imposición alguna de las costas de segunda instancia, conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,