Sentencia Civil 468/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1136/2022 de 22 de abril del 2024

PRIMERO.- Sobre el alcance de la presente apelación.

Frente a la sentencia dictada en primera instancia que desestima la demanda sobre acción de competencia desleal con imposición de costas a la actora, se interpone, por ésta, recurso de apelación sobre la base, en esencia, de los siguientes motivos; i) insistiendo, de un lado, en la corrección que entendía, conforme a los arts 33 y 19 Ley de Competencia Desleal, de la legitimación activa de los Srs Vidal y Salvador, socios de la entidad cooperativa - también actora- FRIGOMANT S.Coop. Andaluza, por cuanto también habrían sido afectados, al perder sus puestos de trabajo, ante el comportamiento desleal de los codemandados; ii) y de otro, y reputando el error y defecto en la valoración de la prueba, padecido en la instancia-, considera que debía de reconocerse la actuación planificada y desleal del demandado, Sr. Luis Pedro, quien amparándose en la confianza, la formación y los conocimientos adquiridos durante años en la entidad actora, Frigomant S.Coop Andaluza, y ocultando la situación institucional sobrevenida de ésta (por expediente administrativo de descalificación, del que solo les comunicó la última resolución, ya definitiva), ha provocado la paralización absoluta de la misma, hasta conseguir finalmente hacerse con todos sus trabajadores, además de lograr la resolución unilateral de los contratos de los clientes de Frigomant, firmando nuevos contratos con ellos, mediante la constitución de nueva empresa creada al efecto, la codemandada Frigotecmar.

La defensa de parte demandada se opone al recurso, en armonía con las consideraciones y valoración alcanzada en la resolución recurrida, cuya confirmación interesaba. Y reputaba en su contra, y de un lado, que la legitimación activa pretendida de los codemandados, sobre la base de los preceptos que se invocan de la LDC, no entiende congruente que pueda derivase simplemente de su condición de socios de la cooperativa y que perdieron sus puestos de trabajo, pues no se acredita que, en tal cualidad o condición de socios, tengan participación activa alguna en el mercado, como así reconoció la sentencia de instancia. Rechazando, de otro lado, toda responsabilidad sobre la situación sobrevenida de la entidad actora, por cuanto la considera resultado de la propia inactividad de sus socios cooperativistas, que solo a ellos les seria achacable. Negando, por ello, todo acto de deslealtad que se le reprochaba, y en concreto, tanto por ocultación de información sobre el expediente de descalificación aludido (en que insiste, así lo fue comunicando según se recibían las notificaciones, y sobre lo que no hicieron mejor caso los socios), como por la constitución de una nueva sociedad, (fruto de su libertad de empresa y ante el peligro advertido de perder su puesto de trabajo, dada la situación en que se encontraba de la actora). Siendo consecuente con ello, asimismo, las contrataciones sobrevenidas de trabajadores y con clientes, y no solo algunos relacionados con la entidad de la actora, ya inactiva por disuelta, sino también de otros nuevos. Recalcando, además, que no puede considerarse su actividad como competencia desleal frente a una entidad, la actora, que ya ni siquiera estaba activa en el mercado, por haber sido excluida de él, por sus graves infracciones administrativas.

Por la apelada, se consideraba, igualmente, la falta de legitimación activa de la propia entidad actora, al encontrarse disuelta desde el pasado 8.7.2011 mediante acuerdo previo de descalificación, por Resolución de esa fecha dictada por la Secretaría General de Desarrollo Industrial y Energético. Aspecto que, en realidad, no se advierte siquiera especialmente considerado en la resolución de instancia, no habiendo sido tampoco objeto de aclaración anterior por ninguna de las partes, y sin que se hubiere hecho valer tampoco, tal aspecto, como objeto de impugnación especial frente a la resolución recurrida. Por lo que, meramente, procedía dejar constancia de ello.

SEGUNDO.- Sobre la tutela general de la competencia leal.

El artículo 38 de la Constitución, que reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, impone a los poderes públicos la protección de su ejercicio. El Derecho de la competencia sirve a tal finalidad mediante dos modalidades de legislación: la legislación de libre competencia y la legislación de competencia desleal. La primera, con el objetivo principal de sancionar los comportamientos contrarios a la libre competencia y, la segunda, para sancionar los comportamientos contrarios a las normas de lealtad que deben regir las relaciones concurrenciales en el mercado.

Para que exista acto de competencia desleal basta, conforme a la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, con que se cumplan las dos condiciones previstas en el párrafo primero del artículo 2; Que el acto se " realice en el mercado" (es decir, que se trate de un acto dotado de trascendencia externa) y que se lleve a cabo con " fines concurrenciales" (es decir, que el acto -según se desprende del párrafo segundo del citado artículo- tenga por finalidad " promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero"). Si dichas circunstancias concurren, el acto podrá ser perseguido en el marco de la nueva Ley.

La Ley tipifica las conductas desleales, principiando por una generosa cláusula general (art.4), optando por establecer un criterio de obrar, como es la "buena fe", de alcance general, reputándose desleal " todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe". Lo que no es óbice para una igualmente generosa tipificación de actos concretos de competencia desleal, con la cual se aspira a dotar de mayor certeza a la disciplina. El catálogo incluye, junto a las más tradicionales prácticas de engaño (art.5 y 7), confusión (art. 6), denigración (art. 9) de imitación (art.11) y explotación de la reputación ajena ( art. 12), de violación de secretos ( art. 13), de inducción a la infracción contractual ( art. 14) y otros que sólo han cobrado un perfil nítido y riguroso en la evolución europea posterior, debidamente actualizados (tras reforma por Ley 29/2009 de 30 de diciembre, tales como las prácticas agresivas (art. 8), actos de comparación (art.10)la violación de normas (art. 15), la discriminación (art. 16), la venta a pérdida (art. 17) y la publicidad ilícita (art.18). Con extensión añadida a la problemática de la prácticas comerciales con los consumidores o usuarios (arts 19 a 31).

Y el actual art. 32 realiza un censo completo de las acciones (declarativa, de cesación, de remoción, de rectificación, de resarcimiento de daños y perjuicios y de enriquecimiento injusto), poniendo a disposición de los interesados un amplio abanico de posibilidades para una eficaz persecución del ilícito concurrencial. El art. 33 disciplina en términos avanzados la legitimación activa para el ejercicio de las acciones anteriormente mencionadas, considerando, junto a la tradicional legitimación privada (que se amplía al consumidor perjudicado), de una legitimación colectiva (atribuida a las asociaciones profesionales y de consumidores). De este modo se reconoce que se pretende armonizar este sector de la normativa con la orientación general de la Ley y al mismo tiempo multiplicar la probabilidad de que las conductas incorrectas no queden sin sanción.

En el caso, se concretan las acciones ejercitadas, conforme quedó acotado en la instancia, a los artículos 4, clausula general y 11.3 ,actos de imitación sistemática, con remisión al art. 32 a efectos de resarcimiento de daños y perjuicios reclamados, que hemos de considerar de nuevo en su aplicación, en cuanto al fondo del objeto litigioso, y que ha sido rechazado en la instancia, previo atender previamente a la cuestión formal sobre la legitimación activa de los socios cooperativistas, también desechada y nuevamente hecha valer en la alzada.

TERCERO.- Sobre la motivación formal; la cuestionada legitimación activa de los actores Vidal y Salvador.

Se considera por la apelante, que dichas personas en cuanto socios de la cooperativa actora -que han perdido su puesto de trabajo por el comportamiento desleal que reprochan a los demandados-, en su condición de perjudicados, estarían legitimados activamente a los efectos de las presentes actuaciones, al amparo del art. 33.1 LSC, pues "su participación en el mercado laboral y empresarial como cooperativistas es clara" y dado el perjuicio sufrido.

La defensa apelada opone que, de conformidad con lo resuelto en la sentencia de instancia, la participación de aquellos en el mercado no ha sido acreditada, y que su simple condición de socios de la cooperativa y que han perdido su puesto de trabajo, no es congruente al efecto.

Valoración de la Sala. En cuanto al ámbito subjetivo de aplicación de la ley, como se encarga de precisar el art.3 LCD, no es necesario que los sujetos -agente y paciente- del acto sean empresarios (la Ley también resulta aplicable a otros sectores del mercado: artesanía, agricultura, profesiones liberales, etc.), ni se exige tampoco que entre ellos exista una relación de competencia. Adicionalmente, esta norma se complementa con el art. 33 de la Ley que regula la legitimación activa, y que en términos generales dispone que gozará de dicha legitimación cualquier persona que participe en el mercado, y cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por una conducta desleal.

Resulta así exigible, de un lado, que el sujeto desarrolle actividades empresariales o profesionales, o bien contrate bienes o servicios ofertados. De este modo, la jurisprudencia menor reconoce que participan en el mercado tanto los empresarios como los consumidores de manera individual, destacando además que es participante aquel que actúa de manera esporádica en el mercado ( SAP Barcelona 4.7.2007), o aquel que concurra sin un ánimo de lucro ( SAP Sevilla 28.1.98). En cambio, carece de la calidad de partícipe en el mercado aquel sujeto que a la fecha de la presentación de la demanda ha cesado en su actividad económica o se mantenga inactivo ( SAP Madrid 5.6.2006). Y de otro lado, que se afecte a intereses económicos del partícipe en el mercado, que están sujetos a protección por la ley de competencia desleal, por responder a una finalidad competitiva, que es el objeto de la misma, y con exclusión, por tanto, de aquellos intereses objetos de otra especifica prerrogativa de protección, por normas y finalidades de tutela diversa, vgr, derechos de honor, imagen, laborales o también puramente societarios.

Así y conforme a lo expuesto, no cabía sino concluir igualmente en armonía a lo ya esencialmente considerado en la instancia, en cuanto a reputar que, ciertamente, solo cabría considerar como propio y único "partícipe" de mercado, a la entidad cooperativa actora, y no así a sus socios integrantes por sí mismos considerados, pues en ningún momento se dice ni se acredita que actúen, de un modo individual o aislado y al margen de la propia entidad de la que forman parte, sino en su condición de socios, como especialmente se reitera, y a través de dicha entidad, que por ello había de ser singularmente considerada, como persona jurídica.

Y los efectos que, en su caso, pudieren derivar de un modo reflejo sobre tales socios de la entidad -presunta-víctima de los actos que pudieren calificarse de ilícito concurrencial, en su condición de socios de la entidad afectada, habrían de remitirse a las normas societarias y otras de tutela que les sean propias, pero no por la vía del resarcimiento de la Ley de Competencia desleal, que atiende en exclusiva a preservar y resarcir injerencias a la lealtad en la competencia, de quienes únicamente pueden ser sujetos de la misma.

Por lo que procede la desestimación del recurso en este aspecto considerado.

CUARTO.- Sobre el error y defecto en la valoración de le prueba, en cuanto al fondo del asunto y de la actuación desleal reprochada a la demandada.

Se advierte plenamente justificada la exclusión del referido motivo, y la Sala no puede por menos que confirmar, la valoración realizada por el Juez a quo. Es reiterada la posición de la Sala 1ª del TS, v gr. S.22 mayo 2000, respecto a la fundamentación por remisión, según la cual si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 1992\7826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 1992\9221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto.

1. En efecto, se parte de considerar que residenciada, en esencia, la conducta desleal reprochada al demandado, en primer término, en la cláusula general del art. 4 LDC, -por quebranto de la buena fe, mediante actos con fines concurrenciales en perjuicio de la actora-, quedaban cuestionados en el caso, debidamente, los presupuestos materiales de tal conducta, y en concreto la pretendida ideación y plan preconcebido que se reprochaba al demandado, quien al parecer, -según la exposición actora-, "amparándose en la confianza, la formación y los conocimientos adquiridos durante sus años de trabajo en la cooperativa, y con utilización de técnicas contrarias a la buena fe y a la competencia, habría logrado quitarle los clientes y trabajadores", y en concreto al haber ocultado a la Cooperativa, la entera tramitación del "expediente administrativo de descalificación" abierto en su contra por la Administración competente. Expediente que ha derivado en su fatal disolución y final cese de actividad. Obteniéndose así, por el demandado, el trasvase de trabajadores y de clientes hacia una nueva entidad constituida al efecto por aquel, la demandada Friotecmar. Actuación de ocultación llevada a cabo y propiciada con ocasión de las labores que como administrativo tenía encomendadas el demandado en la sede de la entidad cooperativa actora, mientras los miembros del Consejo Rector solían estar trabajando en los barcos. Objetándose, más concretamente, que iniciado el expediente administrativo de descalificación, en octubre de 2010, solo se les diera traslado, por el demandado, de la final resolución de descalificación (de 8.7.11), notificada el 15.7.2011, pero no así las anteriores, lo que, según entiende la demandante, le hubiere permitido subsanar los posibles defectos.

No obstante, quedaba en evidencia ya en la propia documental y a la vista de la copia del expediente administrativo hecho valer en autos, la realidad de una dejación no desdeñable de la propia entidad y sus responsables (entero Consejo Rector), hacia la atención a los deberes formales más elementales que, como entidad cooperativa y tanto frente a la Administración como frente a terceros con lo que se relaciona en el tráfico, le comprendían legalmente. Y en desatención ya apreciable, con notoria anterioridad al referido expediente, al arrastrar desde la precedente incidencia de reactivación del año 2002 y adaptación estatutaria a la entonces nueva normativa andaluza, Ley 2/99.

Así resultaba, en definitiva, y como se denuncia en este el último expediente de descalificación, y en la resolución final del mismo aludida, un defecto de presentación de las cuentas anuales, durante nada menos que cerca de diez años. No habiéndose facilitado, tampoco, durante todo ese tiempo, por la sociedad cooperativa, ninguna información preceptiva anual de datos sobre estructura social y económica. E igualmente sin la debida renovación, en plazo, de los cargos del Consejo Rector (con infracción de los arts 29, 30 y 59 del texto legal entonces vigente, LSCA 2/99). Vicios que se han mantenido en el tiempo y con anterioridad, por tanto, a los reproches de defecto de comunicación sobre los recibos de notificaciones del expediente que aquí se hacían valer y que eran expresamente rechazados por el demandado. No apreciándose coherente ni razonable, por esta Sala, que se trate de hacer recaer sobre el demandado, como simple administrativo de la cooperativa, la esencial responsabilidad sobre un aspecto tal, del dia a dia de la sociedad, y ya de dilatada duración en el tiempo, dados los defectos advertidos. Considerando, además, el alcance que de ello se comprende, en la gestión ordinaria y representación de la misma, conforme a los antecedentes de la dejación y abandono objetados -e indicios no desdeñables del real bloqueo interno societario que se denunciaba desde la contestación a la demanda-. Funciones de la documentación y de la regularización formal, que entran de lleno en la esfera de actuación propia del Consejo Rector, junto con la asistencia de los técnicos asesores, que en el caso se mencionaba, al menos, de un asesor fiscal, quien, se comprende, habrá ido tenido acceso regular al menos a la documentación económica oportuna, que también habría de haber servido a la llevanza de una contabilidad y libros correspondientes, igualmente obviados en el caso en su publicidad debida, por los responsables de la cooperativa, y en las relaciones señaladas de la cooperativa con la Administración pública. Conforme a tales antecedentes, no se advierten suficientes las manifestaciones en vista que pretenden destacarse del asesor fiscal (Sr. Gabino), en cuanto a la ajenidad y desconocimiento de aquellas deficiencias, respecto de todos los miembros del Consejo rector, y más allá de su propio conocimiento (que se comprendería también en propio descargo), e inclusive de la oportunidad de su subsanación, en realidad no la primera vez desdeñada, sino al parecer la tónica del funcionamiento de la entidad, conforme al alcance temporal de las infracciones reprochadas.

Y buena prueba de la desatención destacada, era que ya constaba con anterioridad -en la propia documentación aportada-, un anterior requerimiento administrativo, de hacía cinco años antes ( fecha de 7.6.2005), para la presentación de cuentas anuales ausentes de varios años -ejercicios 1999 a 2004-, e igualmente incumplido hasta la fecha del último y final expediente, ahora reprobado en exclusiva al demandado. No constando, sin embargo, ningún reproche anterior de ocultación y no reputándose coherente, como se insiste, en tal modo de desarrollo de la vida societaria -al margen de toda formalidad y legalidad, ya consentida o asumida por todos sus responsables-, que se pretenda sustentar la responsabilidad, en definitiva, de la disolución sobrevenida de la cooperativa, en la persona del demandado, simple administrativo de la entidad.

Actuación de reproche que se advierte más bien resultado y reflejo de las tensiones internas, y que, ante el resultado de práctica liquidación de hecho a que se ha visto avocada o sobrevenida la cooperativa, ha motivado como única reacción, antes que autodefensiva y de subvenir oportunamente a la regularización debida de la sociedad, -ajustándola a la legalidad que le era exigible-, dada la inercia de lastrado abandono/conflicto interno, mediante la ofensiva en búsqueda del resarcimiento posible entre partes resultantes enfrentadas, y así, en el caso, frente quien fuera trabajador -y un directo afectado más-, devenido en competidor, y único quien, en último término, viene a tomar decididamente la iniciativa emprendedora y de motivación favorable en salvaguarda de los riesgos ciertos de pérdida de empleo y mayor perjuicio que se cernían sobre la entidad y sus trabajadores, al llegar a hacerse efectivamente reales. Creando al efecto una nueva sociedad, pero no en ideación de plan preconcebido alguno, y antes de quedar ya en evidencia públicamente la situación real de disolución e irregularidad de la actora, sino después de todo ello y precisamente por tal causa de propia necesidad. Nueva entidad, que en definitiva, vendrá a tomar sobrevenidamente, el relevo respeto de la anterior extinta, y aún con un mayor alcance que la anterior, al ampliar su ámbito objetivo de actuación.

Todo ello fruto, apreciable, como se insiste, de la situación a que se ha visto avocada, por pasividad y falta de mejor diligencia, imputable a los propios responsables de la entidad actora y empleadora del demandado, y, cuando era ya notoria la disolución de ésta, y sin una voluntad decidida de superar la ilegalidad constatada de la misma, pues la creación de la nueva sociedad por el demandado, no tendrá lugar sino tiempo después de la resolución de descalificación y de disolución de la cooperativa actora (de julio de 2011), esto es, casi un año mas tarde, (en junio de 2012). Y resultando, además, previa la consulta realizada por el demandado (en mayo) a la Consejería de Hacienda de la Junta de Andalucía sobre la situación real de la entidad para la que trabajaba, y constatación en la ficha de registro de la cooperativa, a tal momento, de hecho de la inscripción de la disolución (asiento 7) y sobre calificación adversa por defectos insubsanables y denegación de inscripción para su reactivación (letra B). Haciéndose valer por el demandado, igualmente, denuncia ante la Inspección Laboral (en junio), y baja ulterior en agosto. Por tanto, no como estrategia alguna precedentemente pergeñada del demandado, sino previos actos consumados de la cooperativa, que irreversiblemente han llevado a aquel a actuar para solventar la situación de crisis sobrevenida de la entidad, de su salida del mercado y el riesgo de la pérdida de empleo cierto. Como del mismo modo ha determinado la actuación de baja voluntaria de los otros trabajadores, también en los días inmediatos de agosto de 2012, al considerar la oportunidad igualmente, de salida profesional, en la nueva entidad. Siendo indiferente al efecto, una valoración más depurada del resultado de la testifical de los mismos en vista y el reproche que se pretende destacar por la apelante sobre los deponentes del segundo día de declaración, por su posible influencia, al constatarse, en todo caso, la voluntariedad de los mismos, ante la coyuntura sobrevenida de crisis y disolución legal de la entidad actora, ya conocida de todos, salvaguardando con ello su empleo.

En este sentido, la STS de 11 de febrero de 2011, recuerda la regla fundamental -que condensa la anterior STS de 11 de octubre de 1999- y de acuerdo con la cual " la sociedad demandante no puede impedir a un empleado suyo...que deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante, para la que precisamente estaba profesionalmente preparado...; tampoco puede impedir que se constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la suya; por último, no puede evitar que aquel empleado pase a desarrollar su actividad profesional en esta nueva empresa".

Quedando en evidencia, en todo momento, la ineficacia y falta de diligencia, de la dirección anterior, la cual ni quiera ante la disolución administrativa sobrevenida de la entidad, ha sabido dar el cambio de rumbo y actuar con la agilidad debida para afrontar las soluciones inmediatas que desde la resolución administrativa que fueran señaladas. De modo que no ha sido hasta noviembre de 2011 en que se lleva a efecto la asamblea (sesión de 21.11.11) y se formaliza la reactivación (escritura de 22.11.11), constando la entrada de la solicitud al efecto, en la entidad administrativa, el 13.3.2012, que concluye con resolución administrativa de 15.2.12 que señala; " No procede a reactivación de la cooperativa al haber sido esta descalificada mediante resolución firme, habiendo además quedado disuelta al no haber procedido en el plazo de dos meses desde la firmeza de dicha resolución a transformarse en otro tipo de sociedad". Pues recordemos que ya en la resolución final del expediente de descalificación (de julio del año anterior, 2011), se señalaba que tal declaración ya surtirá efectos registrales de oficio e implicando la disolución trascurridos dos meses sin que se inicien los trámites de transformación en otra entidad, o seis meses sin que efectivamente se haya transformado.

Se constata asi, nuevamente, la falta de diligencia debida, actuación fuera de plazo e incorrección en el cumplimiento de deberes elementales que le eran exigible a la sociedad a través de los miembros de su Consejo Rector (y no precisamente al demandado ni a los demás trabajadores).

En tal contexto, no se valora eventualidad de mala fe alguna del demandado, quien se aprecia actuar en todo momento en preservación del empleo, y tanto del suyo como igualmente y según ha resultado, a la postre, de la mayoría de compañeros con los que compartía trabajo en la anterior cooperativa (v.gr, Lorenzo, Marino, Moises, Obdulio, Prudencio), ya disuelta y en situación ilegal, quienes igualmente han apostado por su propio empleo y cambio de rumbo, con nuevo futuro propiciado por la sociedad creada por el demandado. A lo que han seguido y concurrido, diversos contratos de clientes de la anterior entidad (Transfrigo Canarias SA y Transmediterránea Cargo SA), además de los nuevos (Acotral, Sido), coherentes a la ampliación del objeto social de la nueva sociedad limitada creada al efecto (mantenimiento de contenedores frigoríficos e instalaciones de equipos de refrigeración tanto en tierra como en alta mar), y apertura a nuevas rutas comerciales (Valencia, Barcelona, Sevilla) a diferencia de la entidad actora centrada en las rutas entre Cádiz y Canarias.

Téngase en cuenta, de otro lado, que para incurrir en un acto desleal, en relación a la captación de clientela o al aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno por trasvase de sus trabajadores, no bastaría solo con que la relación contractual o laboral esté en vigor, sino que, además, debería haber un aprovechamiento de la infraestructura material y humana de la empresa que, por ejemplo, haga uso de su reputación, lo que supone, en todo caso, una actuación regular y legal en todo momento, de la empresa de referencia y que no esté actuando irregularmente y en disuelta, como así ha resultado en el caso de autos, y que ha propiciado, por ello, y de modo sobrevenido toda la actuación de constitución, contratación y actividad mercantil que ahora se reprueba en la demandada.

Así y como señalara la SAP Barcelona 1308/2019 de 2 de julio, " Esto es, que los trabajadores de la actora concibieran o se plantearan iniciar una nueva actividad económica similar a la de Troqueles Delta, aprovechando su experiencia profesional, está amparada por el principio de libertad de trabajo y empresa ( artículo 38 de la CE ). Como hemos expuesto, sólo si la captación de clientela se realiza valiéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que los trabajadores prestan sus servicios, cabría subsumir dicho comportamiento en la cláusula general del artículo 4 [en la actualidad artículo 5 LCD ]. Nada de eso ha ocurrido en este caso, dado que todos los actos reseñados por la apelante son posteriores a la extinción de la relación laboral." (...)

"Por ello, aun siendo cierto que todos o la mayor parte de los clientes y proveedores de BCN procedían de la cartera de la actora, hecho que tenemos por acreditado, pues tampoco se cuestiona por la parte demandada, ello es irrelevante, por sí sólo, para justificar una condena con fundamento en el artículo 4 de la LCD . Insistimos, la captación de clientela, por lo general, sólo es ilícita si se produce con anterioridad a la extinción del vínculo laboral y aprovechándose de los medios o de la reputación de la empresa para la que se presta los servicios. BCN, de forma lícita, se ha convertido en un competidor independiente de Troqueles Delta, que batalla con la actora y con el resto de competidores por la clientela del sector, que no pertenece a nadie, tampoco a la demandante. (...)"

En definitiva, no se valora que estemos, -como, sin embargo, se pretendía hacer ver por la actora apelante-, ante un acto de engaño u ocultación premeditada del demandado, que haya incidido sin más en la vida social de la entidad, ordenada y diligente, y que la haya llevado a su disolución y perjuicio, sino antes al contrario, ante una conducta y evolución adversa de la misma imputable a sus propios responsables, con efectos sobrevenidos, ad intra y ad extra, -por la dejación o abandono por el conflicto de intereses y bloqueo interno por las razones que fuera- muy anterior a la resolución de descalificación y de disolución societaria acontecida, que ha llevado a su salida formal del mercado, con prolongación indebida de riesgo de mayor quebranto de intereses de trabajadores y de los terceros que se relacionaban con la misma. Lo que hace de la entidad actora, que pueda reputarse acreedora por sí misma, de tal situación adversa, que la alejaba de toda eventualidad de concurrencia legitima en el mercado, como no sea pretendiendo sancionar a su favor un fraude de ley, y a cargo y perjuicio, como resultaba no desdeñable, mediante la presente demanda, sobre la entidad demandada, legítimo agente necesariamente sobrevenido como actual nuevo protagonista del mercado, desde una actividad societaria anterior, como vemos, ya plenamente agotada.

2. Desde la perspectiva, por último, de la cláusula especial de deslealtad también considerada en las actuaciones, al amparo del art. 11.3 LCD (" la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado")- persistiéndose por el apelante en el error de referencia ya destacado en la sentencia de instancia al mencionarse el art. 13.3, aunque reproduce el contenido del 11.3-, dado lo anterior expuesto, la respuesta había de ser análoga, máxime considerando, que la actividad de la demandada no nace sino de la necesidad de la situación de ilegalidad sobrevenida de la actora, y cese de toda tutela legítima que sobre la misma pretende arrogarse la actora. Ello pues, la situación de disolución legal y falta de regularización que le era exigible en el tiempo oportuno a la actora (por no llevarse a efecto en plazo la transformación y reestructuración societaria que le era debida, con actualización de sus deberes de diligencia formal), la han abocado, por propia indiligencia, fuera del mercado a considerar, que no contempla, obviamente, las situaciones de irregularidad o, en el caso, de directa ilegalidad.

En este sentido, cabe concluir como viene a hacer la defensa demandada, que no cabe comparación ni concurrencia a considerar entre de dicha entidad obsoleta y la nueva constituida por el demandado, y a la que a la postre se han sumado la mayoría de trabajadores de la anterior, ya fenecida. Así y como resulta de las consideraciones jurisprudenciales ya consideradas en la instancia (con cita de la STS 30.12.10), ni hay derecho de exclusiva a preservar en el caso, ni imitación sistemática de prestaciones a considerar, sino simple reactivación sobrevenida de una actividad anterior legalmente acabada, por lo que tampoco cabía reputar exceso alguno de "respuesta natural de mercado", sino la propia al cambio de relevo acontecido por surgimiento de un tercero competidor más en un mercado, antes participado por la actora, quien, una vez más, ha dejado se ser partícipe del mismo, por propia pasividad y abandono.

Conducta de la propia actora que hacía de suyo inefectiva toda posible consideración al precepto especial invocado, pues no cabe apreciar que se pueda impedir u obstaculizar la afirmación de otro competidor en el mercado, cuando éste, precisamente, dejaba de actuar en el mismo legalmente.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso, igualmente, en este aspecto de fondo considerado.

CUARTO.- En materia de costas de la presente alzada, y dada la desestimación considerada del recurso interpuesto, procedía su imposición a la apelante ( arts 398 LEC), con pérdida del depósito constituido.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente