Sentencia Civil 535/2024 ...o del 2024

Última revisión
16/09/2024

Sentencia Civil 535/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 80/2024 de 27 de mayo del 2024

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico

Relacionados:

Tiempo de lectura: 38 min

Orden: Civil

Fecha: 27 de Mayo de 2024

Tribunal: AP Cádiz

Ponente: MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES

Nº de sentencia: 535/2024

Núm. Cendoj: 11012370052024100449

Núm. Ecli: ES:APCA:2024:1074

Núm. Roj: SAP CA 1074:2024


Encabezamiento

Audiencia Provincial - Sección 5ª - Civil de Cádiz

C\ Cuesta de las Calesas, s/n, 11006, Cádiz, Tlfno.: 956902244 956902247, Fax: 956245271, Correo electrónico: Audiencia.Secc5.Cadiz.jus@juntadeandalucia.es

N.I.G: 1102042120220006011. Órgano origen: Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Jerez de la Frontera Asunto origen: DCT 1246/2022

Tipo y número de procedimiento: Recurso de Apelación 80/2024. Negociado: Y

Materia: Contratos en general

De: MINISTERIO FISCAL y Evangelina

Abogado/a: ANA MARIA BURGOS-CONEJO RODRIGUEZ

Procurador/a: ALBERTO RICO AGUILERA

Contra: Apolonio

Abogado/a: MANUEL GARCIA BARRANCA BANDA

Procurador/a: ENRIQUE IGNACIO PEREZ-BARBADILLO BARBADILLO

S E N T E N C I A Nº 535/2024

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Ángel Sanabria Parejo Navarro y Don Miguel Ángel Navarro Robles

Juzgado de Primera Instancia núm 6 de Jerez de la Frontera

Asunto núm Divorcio 1246/22

Rollo de apelación núm 80/ 24

En Cádiz a 27 de mayo de 2024.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos y con intervención de las partes supra indicadas.

Ha sido ponente D. Miguel Ángel Navarro Robles, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado y en los autos de referencia, se dictó sentencia, que resuelve en esencia y a los efectos de la presente, estimar parcialmente la demanda y reconvención de autos, decretando el divorcio entre partes con los efectos y medidas definitivas que se estimaron oportunas y en particular, lo siguiente;

"...3. El uso del que fuera a domicilio conyugal, propiedad privativa de don Apolonio, se atribuye a la esposa como progenitora custodia de los menores, durante un periodo de 2 años, transcurrido el cual quedará automáticamente a disposición de su titular.

4. D Apolonio abonará a Dª Evangelina una pensión alimenticia de €1400 mensuales en favor de sus 3 hijos. La pensión se ingresará por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que designe la esposa, dentro de los 5 primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC publicados por el INE. La pensión se incrementará a €1700 mensuales cuando cese el uso de la vivienda conyugal establecido en el apartado anterior sin perjuicio de su actualización.

Los gastos extraordinarios en que incurran los hijos serán satisfechos en una proporción de un 70% el padre y un 30% la madre debiendo estarse al concepto jurisprudencialmente establecido y sin que tengan dicha cualidad los gastos derivados de su escolarización que no tengan la consideración de extraordinario.

4. D. Apolonio abonará a Dª Evangelina una pensión compensatoria de €1200 mensuales durante un período de 2 años. La pensión se ingresará por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que designe la esposa, dentro de los 5 primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC publicado por el INE..."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados. -

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso. Frente a la resolución anterior que estima parcialmente la demanda/reconvención de divorcio instada entre partes, se interpone recurso de apelación por la representación de parte materna, controvirtiendo la valoración de la prueba y la adecuada aplicación de la normativa y jurisprudencia que entendía aplicable, interesando, en esencia; i) que el uso del que fuera domicilio conyugal y propiedad privativa de don Apolonio, se le atribuya a ella como progenitora custodia de los menores y sin limitación temporal, o subsidiariamente se establezca una limitación de 5 años; ii) que D. Apolonio abone a doña Evangelina una pensión alimenticia de €1500 mensuales a favor de sus 3 hijos. Subsidiariamente y para el supuesto de establecerse una limitación temporal, que superada, se eleve la pensión a €2000 mensuales, con subida anual del IPC. Y que los gastos extraordinarios en que incurran los hijos, sean satisfechos en proporción de un 70% del padre y un 30% de la madre, debiendo estarse al concepto jurisprudencialmente establecido y teniendo dicha cualidad todos los gastos derivados de su escolarización; iii) que D. Apolonio abone a doña Evangelina una pensión compensatoria de €1200 mensuales durante un período de 4 años. La pensión se ingresará por mensualidades anticipadas la cuenta corriente que designe la esposa dentro de los 5 primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC publicado por el INE.

La parte apelada actora, se opone, en armonía a las propias consideraciones, de la sentencia recurrida, cuya confirmación interesa.

Se mantiene así la contradicción de partes en cuanto a aquellos pronunciamientos acogidos/no considerados de la pretensión actora suscitada. Y a la vista de lo actuado y doctrina seguida por esta Sala sobre las cuestiones de autos ya reiteradas en anteriores resoluciones, y aquietado el ámbito de la contradicción a considerar en esta alzada de conformidad con el art. 456 LEC, se valora en las circunstancias del caso, de conformidad esencial con lo que a continuación se expresa.

SEGUNDO.- Antecedentes. Resultaban como antecedentes apreciables, conforme al conjunto de datos y circunstancias, hechos valer en las actuaciones, la realidad de la relación matrimonial habida entre partes, Apolonio ( NUM000.1977) y Evangelina ( NUM001.1980), quienes contrajeron matrimonio el 19.6.2010, con tres hijos, Marina ( NUM002.12), Marisol ( NUM003.14) y Agapito ( NUM004.16). Cesando la convivencia familiar en febrero de 2022, con salida final del actor del domicilio familiar en mayo de 2022, resultando ulteriores y sucesivas demandas de divorcio, finalmente acumuladas en las presentes actuaciones.

Ambos progenitores, quienes ya trabajaban con anterioridad al matrimonio, durante el mismo, y bajo régimen de separación de bienes, han proseguido sus actividades y en negocios de diverso tipo, en particular relacionados con la industria o sector del vino canalizados ya en el último periodo a través de la creación, por él, de una empresa propia, Compañía de DIRECCION000. Ella principió, al inicio del matrimonio, por una empresa de restauración, para incorporarse actuando y participando conjuntamente con él, en operaciones de este ya través de su empresa creada al efecto, y con una colaboración significativa, y retribuida, sostenida hasta el cese de la convivencia.

Los ingresos para el sostenimiento de la economía familiar se han venido obteniendo, ya en el periodo precedente a la separación de la convivencia, (al margen las ayudas familiares -vgr, de abuelos maternos para estudios de la hija mayor, así reflejadas en cuenta a nombre de aquel en Cajasur), esencialmente a través de las nóminas de él en su sociedad, y de la participación de ella en las facturaciones por actividades o prestaciones para los negocios familiares, según la forma de operar conjuntamente considerada o asumida por ambos, frente a clientes terceros, con los que se relacionaban directamente uno y otro o a través de la sociedad del primero. De ahí el reflejo de los ingresos en renta respectivos, de él (37.000€ en 2019, de 28.576,12€ en 2020 y 30.422,29€ en 2021), y de ella, ligeramente superiores (32.879,71€ en 2019, de 36.945,87€ en 2020 y de 50.002,34 en 2021). En correspondencia a los movimientos en las respectivas cuentas bancarias con las esencialmente que venían actuando, en Cajasur (donde consta en particular, los ingresos de él, además de la ayuda familiar de estudios de los nietos( y Unicaja (de la disponibilidad de ella, y donde resultaban los ingresos del importe de sus facturas).

Ambos, por tanto, con capacidad de trabajo reconocida, conforme a la cualificación y habilidades respectivas, él como enólogo profesional y perito o experto agrario, que obstante o ha ostentado, cargos de relieve en la industria vinícola nacional e internacional, -en Unión Internacional de Enólogos, Federación Española de Enología-, siendo titular de una Consultoría SJ Enólogos, y socio administrador único de su empresa (Compañía de DIRECCION000)- prestando servicios de asesoramiento a empresas vinícolas como Huerta Albalá SL y otras, además de realizar ventas y comercializar vinos de producción propia, bien por si mismo bien a través de empresa propia. Y ella como empresaria activa, desde la apertura por la misma, antes aludida, de un restaurante en 2010, viniendo a desarrollar -junto con el marido y durante todo el matrimonio hasta su baja como autónoma-, actividades relacionadas con el mundo de la restauración (con formación en alta cocina en la Escuela de Hostelería de Jerez) y del vino (con relación y participación en bodegas de su familia Bodegas de Dios Baco Sl, y DIRECCION001 y Directora Comercial de SJ Consultores Enólogos entre mayo 2016 y febrero 2022). Además de resultar ser socia en una guardería (el Recreo de Jerez), ignorándose ingresos que pudieren corresponder por ello.

Y ambos cuentan con una vida laboral y como autónomos amplia, antes y durante el matrimonio (ambos desde 1999, y como autónomos, ella desde 2010 y él desde el 2014).

Cada uno consta, además, como titular de un inmueble respectivo. Ella de un piso, adquirido en 2004 mediante hipoteca (281,43€/mes), que constituyó el primer o anterior domicilio familiar. Y él como titular del actual, adquirido en 2019, también mediante hipoteca (817,04€/mes), y al que se trasladó finalmente el domicilio familiar. La primera, ha sido alquilada, obteniéndose, por la apelante, los ingresos correspondientes (850).

Se hacen igualmente constar beneficios de la empresa de vinos de él Compañía de DIRECCION000, en últimos ejercicios (2021 y 2022) que se reconocen destinados a reservas voluntarias y no objeto de reparto de dividendos a considerar. Coherente a la corta vida de la sociedad creada en 2019.

Y se mencionan facturaciones cruzadas de la misma con otras (Vitipremier, Huerta Albalá) o de coincidencia de clientes, en orden a sostener una confusión patrimonial y opacidad de gestión patrimonial a cargo del apelado, carente de toda justificación, y diversa de la mera realidad de tráfico económico ordinario, entre personas diferenciables, jurídica y económicamente, y que se relacionan en el mismo sector. No acreditándose tampoco ninguna actuación particular de fraude a tercero, o en perjuicio concreto de la apelante, por los negocios desarrollados con unas u otras entidades, y en cuya participación, en cualquier caso, por la apelante, resultaría igualmente conforme a la facturación resultante, también en favor y en la cuenta de la misma.

Los ingresos, de la economía familiar se reputaban así, dado el modo de operar ambos en los negocios y actividades de uno y otro, de un modo práctico conjunto, con diferenciación, no obstante de ingresos y cuentas y declaraciones fiscales correspondientes separadas, resultando así también, de conformidad, la aplicación a los gastos familiares. Y así al menos, hasta el cese de la convivencia y baja voluntaria de ella como autónoma, si bien se reconoce ya los inicios e indicios de la rehabilitación profesional de ésta, quien ya cuenta con tarjeta profesional de entidad multinacional (National Netherlanden).

Los hijos comunes (con 11,9 y 7 años), se encuentran escolarizados en colegio privado ( DIRECCION002), reconociéndose unas necesidades anuales para los mismos de 8.800€ (excluida la ayuda familiar que realiza al efecto el abuelo materno, y que completan los 12.700, en conjunto).

TERCERO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

Se objeta especialmente en el caso que la sentencia de instancia haya considerado (al efecto de la limitación temporal sobre el uso de la vivienda familiar que le ha sido conferido a la apelante) , el hecho de haber procedido ésta a arrendar el piso de su titularidad, no obstante encontrarse ya en curso, las presentes actuaciones judiciales, lo que se valoraba, bien buscando de propósito una situación de indisponibilidad de vivienda que le favoreciere ara conseguir esta medida bien como forma de obtener ingresos por su parte, a la vez que priva al esposo de la posibilidad del uso sobre la vivienda privativa del mismo. Estableciendo así, una temporalidad de uso por dos años, con una doble finalidad " la primera, que tenga tiempo para recuperar el uso de la vivienda de su propiedad o, en su defecto, hallar una solución habitacional equivalente para ella y sus hijos, pues su situación actual de falta de vivienda deriva de una decisión unilateral adoptada cuando ya se había roto la convivencia entre los cónyuges y el litigio estaba judicializado; y la segunda, que pueda disponer de las rentas del arrendamiento de su vivienda durante el tiempo que, como se explicará más adelante, va a tardar en recuperarse del desequilibrio económico que le produce el divorcio."

Y tal actuar, se justificaba por la apelante, considerando, en esencia, la pérdida de los ingresos que reconoce (conforme a declaraciones IRPF) derivados de los servicios prestados para la actividad mercantil y empresa del esposo -con los que abonaba igualmente la hipoteca de su piso-, y en los que cesó, con ocasión de la crisis familiar, causando baja como autónoma. Teniendo, además, a su cargo tres hijos, por lo que, según entiende, no tenia otra manera de cubrir gastos. Reputando igualmente, la limitación temporal perjudicial a los hijos, y que no tiene en cuenta el imperativo del art. 96.1 Cc (" hasta que todos alcancen la mayoría de edad"), y que tampoco resultaba acorde al derecho que la LAU reconoce a cualquier inquilino de 5 años, art. 9LAU. Por lo que interesaba bien eliminar toda limitación temporal o bien subsidiariamente aquietarla a cinco años.

Se considera por la Sala, sin embargo, y en este aspecto, de conformidad esencial con la defensa de parte apelada, en línea, a su vez, con la fundamentación de la propia resolución recurrida, pues atendida la concurrencia de la disponibilidad, en el caso, de vivienda propia, por la esposa custodia, y adecuada a las necesidades de vivienda de los menores (pues hasta 2019 constituyó el domicilio familiar), lo que hace la resolución recurrida, no era sino actualizar, a favor de aquella, una periodo prudencial, tanto para la posible recuperación material de la vivienda (al haberlo cedido en arrendamiento, sin consideración al parecer a la realidad formal sobrevenida del divorcio), como, igualmente, para la rehabilitación de su propia economía personal (al tenerse en cuenta su cese en los servicios y actividades relacionadas con la actividad principal del marido, y por lo que venía percibiendo sus ingresos esenciales). Dándose así cabida, por tanto, a un periodo o margen suficiente en las circunstancias del caso, conforme a los antecedentes e indicios de su capacidad de iniciativa empresarial y profesional demostrada de la apelante, para su oportuno restablecimiento, y en consecuencia también, en la regularidad de ingresos posibles para la atención a la realidad de su nueva situación personal y familiar. Se atiende así, conjuntamente, al criterio de la satisfacción elemental del interés de los menores, también sujeto a aquella nueva realidad (al parecer no mejor considerada o precavida por la apelante, dado que tal necesidad de vivienda, no puede considerarse alejada o ajena de aquella disponibilidad de vivienda, como así se destaca, por la juzgadora de instancia)-, en armonía con el establecimiento de un periodo de garantía de cobertura sobre las necesidades económicas para la esposa, y en correspondencia, además, al alcance del desequilibrio considerado a los efectos de pensión compensatoria reconocida en favor de la misma. Careciendo por ello de sentido, que pretenda darse mayor protagonismo a uno y el mismo interés de la esposa, en una y otra medida diversa destacadas (a los efectos de uso de la vivienda y del periodo de reajuste sobre desequilibrio patrimonial para la compensatoria) , siendo coherente, antes al contrario, que sean de la misma duración.

Téngase en cuenta, jurídicamente, y como ya correctamente hace la resolución recurrida, que en materia de atribución de la vivienda familiar, ciertamente el art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, siendo esta una regla taxativa, que por principio no permite interpretaciones limitadoras (pues se viene considerando, jurisprudencialmente como " una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil ", conforme a doctrina recogida, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 1.04.2011, 3.04.2014, 29.05.2014, 18.05.2015, 24.06.2020, 13.12.2021, entre otras). Si bien que, como igualmente se viene reiterando, hay factores que permiten eliminar el rigor de la norma - en defecto de otro acuerdo previo entre los cónyuges-: "1.- El carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. y 2.- Que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios."( STS de 17 de junio de 2013).

Y la sentencia de instancia no hace sino una consideración particular de ello al caso, que se valora de conformidad en esta alzada, pues coherente con el reconocimiento del desequilibrio económico apreciado a la apelante (y que funda una pensión compensatoria prudencial a su favor 1200x2años), se hace coincidir la limitación temporal considerara sobre la atribución de uso de la vivienda familiar aquí cuestionada. Y se hace en atención, precisamente, a uno de aquellos factores señalados - al defecto de necesidad esencial de vivienda de los menores sobre la vivienda actual familiar, al contar también, la progenitora custodia, con un piso privativo de condiciones suficientes, (de hecho, como hemos visto, el de la esposa era el anterior domicilio familiar y que lo ha sido desde el matrimonio en 2010, hasta la compra del segundo inmueble en 2019, esto es durante la mayoría del tiempo-). Por lo se concluye, en coherencia, en la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, por un periodo análogo de dos años.

Queda así justificada la elusión del rigor de la norma del art. 96.1 Cc especialmente invocada, y no se advierte la adecuación al caso, del reconocimiento de un periodo análogo al de la prórroga legal en materia de arrendamiento, que resulta, en realidad, como una garantía en favor del mismo, pero no en favor del arrendador, quien bien pudo establecer un clausula o prevención vgr, por necesidad de ocupación anterior (antes del transcurso del plazo de prorroga legal)- art- 9.3 LAU, y que no consta siquiera haya sido considerada por la apelante, al momento del contrato ya con las presentes actuaciones judiciales abiertas. Lo que, como hace ver la juzgadora de instancia, cuestiona o hace dudar de la verdadera intencionalidad de la misma.

Por lo que procedía la desestimación del recurso en este aspecto considerado.

CUARTO.- Sobre la pensión de alimentos.

Lo que se objeta por la apelante en este aspecto, era, en particular, que habría una confusión patrimonial en la actividad comercial del apelado y de la sociedad mercantil a través de la que este actúa (con facturaciones cruzadas entre empresas, y en la explotación de marcas de sus vinos que enumera), además de opacidad, de manera que los ingresos del mismo son muy superiores (frente a la economía de la propia apelante que cifra, directamente en 0 euros).

Así y tras hacer constar los detalles que entendía oportunos sobre tales ingresos (con referencia a las cuentas de explotación de Compañía de DIRECCION000-constituida por el apelado y de la que es socio único y administrador- y de la entidad Vitipremier Iberica SLU- de la que, sin embargo, no forma parte), y destaca que siendo el importe anual del gasto escolar de los menores de 12.700€, - si bien que deducida la aportación que hace a el abuelo materno de una de las hijas, quedaban reducidos a 8.800€-, y siendo la pensión de alimentos establecida por sentencia de 16.800 € anuales (los dos primeros años), ello supondría una pensión de alimentos real para cada hija de 222,22€ mensuales, que reputaba irrisoria y que le obligaría a prescindir del colegio y buscar un colegio público. Por lo que interesaba la elevación de la pensión de alimentos establecida en la instancia a la cifra de 1500€ para los 3 hijos y para el supuesto de limitarse el uso temporal del domicilio familiar y una vez extinguido el mismo, que se eleven a 2000€, con subida anual del IPC.

La defensa demandada se opone a todo error de valoración de la prueba en este aspecto y reprocha que se elabore por la apelante un esquema ficticio, extrapolando balances y cuentas de resultado ajenos, para imputarlos al apelado. Que sus ingresos son los que obtiene mediante nómina de su empresa (Compañía de DIRECCION000), declarados debidamente en IRPF, al margen de otros puntuales (vgr, conferencia impartida en 2021), siendo los cargos en entidades de representación del sector del vino, honoríficos, y no siendo socio ni teniendo cargo alguno en Vitipremier SLU, la facturación de cuya compañía le es ajena. A efectos dialécticos igualmente destacaba la participación de la apelante en compañías familiares (Bodegas Dios Baco SL y DIRECCION001).

Ciertamente no sería admisible la simple alegación de la separación patrimonial, cuando lo que se pretende con ello es obtener un fin fraudulento como es eludir responsabilidades económicas, vgr las resultantes de un proceso de familia. De ahí el recurso, en supuestos de confusion patrimonial, a la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo. Pero ello, siempre que conste elementalmente probado que la sociedad o sociedades en cuestión, carecen de un funcionamiento propio autónomo, siendo utilizadas de modo mero instrumental por la persona física que las dirige o gestiona, para, en realidad, blindar su patrimonio del alcance de los terceros acreedores con los que aquella se relaciona. Debiendo de emplearse de un modo limitado y proporcional, so riesgo de vaciar de sentido y contenido una institución legal como es una sociedad mercantil y el principio de la personalidad jurídica, pues resulta incontestable la licitud del mecanismo de la limitación de la responsabilidad patrimonial al patrimonio social -que supone la creación al efecto de una SL- como expediente oportuno y estímulo positivo, para la asunción de riesgos empresariales en la vida mercantil.

Y en el caso no se advierte ningún indicio de fraude, en la actuación y operativa de funcionamiento del apelado en el sector o industria del vino, en el que además ha venido actuando, constante el matrimonio, con plena connivencia y participación activa de la apelante, coherente a su capacidad y cualificación empresarial acreditada de la misma, desde la puesta en funcionamiento de un restaurante en los primeros momentos del matrimonio, hasta la prosecución en la actividad del marido, figurando así las facturaciones a su nombre e ingresos correspondientes en cuenta de su titularidad, que se reconocen en todo momento, sin que haya resultado actuaciones penales por denuncias antecedentes sobre ello. Resultando asi con separación no solo material, sino igualmente formal de las actuaciones de una y otra parte, en relación tanto a la entidad constituida por el apelado, como frente a los terceros clientes con los que se relacionaban uno y otro. Resultando en tal escenario plenamente lícitas y ordinarias las facturaciones cruzadas por servicios igualmente destacadas con otras empresas. Los ingresos del apelado, derivados de su relación laboral con la compañía a su nombre, figuran con la debida transparencia, en la cuenta a su nombre y conforme a las declaraciones de IRPF. Como igualmente los correspondientes a la apelante. Y como destaca la defensa apelada, carecería igualmente de mejor sentido pretender hacer extensiva la facturación y beneficios que pudieren predicarse o acreditarse de empresas familiares de la apelante, en relación a la misma, y a estos efectos. No constando otra conexión de ésta con su familia, sino a través de la aportación que le hace periódicamente el padre (abuelo materno), para la atención, al parecer, de los gastos de educación de la hija mayor (nieta o de todos), ignorándose el concepto en que el mismo sea declarado por aquel o la consideración que tal aportación pudiere tener en las cuentas personales del mismo o bien vgr, de alguna entidad a su cargo. E igualmente se ignoran las cuentas de la guardería infantil de la que resultaba ser socia la apelante.

Se aprecia así, la corrección esencial de la juzgadora de instancia, en las circunstancias del caso, de dejar fuera de toda consideración, otras cuentas y cargos que los propios de una y otra parte, como personas físicas. Atendiendo en definitiva a los ingresos en cuentas respectivas y mas particularmente, a los datos objetivos de las declaraciones en renta.

Y sobre los detalles de cálculo del importe de la pensión concedida en relación al cargo de estudios que, en particular, se destacaban, se advierte igualmente prudencial y ajustada, la estimación y conclusión final alcanzada de la pensión, con la variación también considerada en atención al cese de la contingencia por la temporalidad de la medida precedente, y que hacen alcanzar los 16.800€/año ( a razón de 1400/mes), los dos primeros años, y los 20.400 €/año (a razón de 1700/mes), a partir del segundo año, cesado el uso de la vivienda. Cuantías que, en cualquier caso, cubre holgadamente los 8.800€, considerados como gastos escolares anuales, por colegio privado.

Por lo que procedía igualmente la desestimación del recurso en este aspecto considerado.

QUINTO.- Sobre la petición de inclusión de los gastos de escolarización (en centro privado) como gastos extraordinarios.

Considera la apelante que tal gasto sería "extraordinario", y debería considerarse al margen de la pensión de alimentos, extractando diversas resoluciones de jurisprudencia menor al efecto. Y reproduce en su escrito de recurso, nuevamente, el detalle anterior de comparación de la necesidad de gasto escolar e importe de la pensión de alimentos actual y dificultades que supondría para el mantenimiento de los hijos en el centro privado.

La defensa apelada se opone reputando pacífico en la jurisprudencia la consideración de los gastos de educación como gasto ordinario, y en conformidad con la sentencia recurrida.

Por la resolución de instancia, se destacaba lo siguiente; " En cuanto a los gastos extraordinarios, D. Apolonio abonará el 70% de los mismos y Dª Evangelina el 30% restante, al ser evidente la desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, y sin que puedan tener tal consideración los gastos derivados de la escolarización - de los menores, como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia, habiéndose tenido en cuenta dichos gastos para el establecimiento de la pensión alimenticia, razón por la que excede de la solicitada por Dª Evangelina en su demanda ".

Por esta Sala se viene considerando, en línea con la doctrina jurisprudencial aplicable, que "" 1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos.... "2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes. "3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos." ( SSTS 579/2014, de 15 de octubre, 557/2016, de 21 de septiembre y 500/2017 de 13 Sep. 2017).

No obstante, de resultar gastos suntuosos o por encima de lo habitual u ordinario para cubrir las necesidades de la educación y formación del hijo/s (mas allá vgr, de lo indispensable propio de los alimentos legales), su caracterización final al efecto (ordinarios y no extraordinarios), se hace depender de la apreciable conformidad de partes durante el matrimonio, así como de su capacidad o nivel económico, que lo haya venido manteniendo, y de que persista o pueda hacerlo igualmente, después de la ruptura, pues " si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel económico que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios" ( STS 721/11 de 26.10.11). Lo que permitiría, por tanto, oscilar, o no desdeñar, conforme a las circunstancias del caso, en la consideración de gasto ordinario o extraordinario, con la existencia de pacto u acuerdo entre los progenitores y con el nivel económico de la familia. Pues lo que no es ordinario en una familia común, bien puede serlo en otra, según sus circunstancias y capacidad.

Y en el presente supuesto, sin embargo, no se cuestiona que los hijos vienen acudiendo a colegio privado, desde la infancia. Siendo un gasto asumido y corriente conforme al nivel de vida de la familia durante el matrimonio y, por tanto, tampoco extraordinario o excepcional. Y las dificultades de su mantenimiento por la pérdida de ingresos de la madre, han sido igualmente ya consideradas en la sentencia, que precisamente fundan un régimen particular en relación tanto al uso de la vivienda como en cuanto a la pensión compensatoria que veremos. Y en particular, y a efectos de la pensión de alimentos, con el establecimiento añadido de una regla de proporcionalidad ajustada a tal circunstancia (70%-30%), que se valora igualmente prudencial por esta Sala. Se advierte así, por tanto, la suficiencia de los ingresos ya acordados por alimentos en la instancia (en esencia, y como hemos visto, de 1400 por tres hijos, los dos primeros años y 1700 después) y que en computo anual (16800 en los dos primeros años y 20400, después), cubriría con suficiencia -e incluso duplican-, el gasto anual escolar consiguiente (de 8800 -de los 12700 en que se insiste, al excluirse el apoyo económico para los estudios de la hija mayor, que se realiza -bajo el concepto que al mismo comprenda en su contabilidad-, por el abuelo materno).

Por todo lo cual procede igualmente rechazar el recurso en este aspecto considerado.

SEXTO.- Sobre la petición de incremento temporal de la pensión compensatoria.

Se manifiesta la apelante en disconformidad con la duración de la pensión acordada a su favor, pues se ha visto totalmente despojada de su situación económica con un claro desequilibrio causado por la ruptura del matrimonio, y atendida la duración del matrimonio, su dependencia económica del esposo y edad de la misma, teniendo que realizar cursos de formación, sin estudios universitarios y con tres hijos a cargo. Por lo que, dado que carece de ingresos, debería de gozar de un margen suficiente para consolidar un empleo y la regularidad en la percepción de los ingresos que pueda obtener, habiéndose dedicado, frente a su dedicación familiar, a desarrollarse profesionalmente con éxito. Solicitando, por ello, que la pensión acordada (1200€x 2 años), sea de mayor amplitud, por 4 años.

La parte apelada, y frente a la dependencia económica que se alega, opone que la Sra. Evangelina siempre ha estado incorporada al mercado laboral, y en diversos epígrafes fiscales y con ingresos recurrentes. Y que, además de hacerse constar su reciente iniciativa en la entidad National Nedeerlanden, resultaría que se dio de baja voluntariamente como autónoma, con idea de propiciar una imagen de la misma, que no se corresponde con la realidad.

Considerada correcta y compartida por esta Sala la conclusión esencial de la instancia, sobre una participación respectiva pero concorde de uno y otro progenitor, en los negocios y actividades relacionadas con el sector del vino que de manera principal generaba el apelado, y continuada con la creación y desarrollo de una empresa propia, se rechazaba igualmente toda consideración, que pretende hacerse valer, dado los antecedentes antes destacados, sobre una dedicación exclusiva de la apelante a la familia e hijos, y de una dependencia total económica de la misma respecto del esposo, con detrimento además, de su desarrollo profesional personal, y en beneficio exclusivo de aquel. Ello sin perjuicio de reconocer -como igualmente se hace por la juzgadora de instancia- la situación inmediata de perdida relevante de ingresos (tampoco total pues, además de los ingresos por renta de la vivienda propia y por ayuda familiar, no se aclara pero tampoco se descartan posibles ingresos por la guardería de la que es socia), sobrevenida con ocasión de la crisis matrimonial, dejando su participación en las operaciones y negocios que hasta la fecha venía realizando, y con defecto o falta de ingresos consiguientes. Por lo que resultaba razonable a su favor, el final reconocimiento, en compensación, y como era expresamente interesado, de un margen prudencial de tiempo para su readaptación, recuperación de su iniciativa empresarial y de la capacidad profesional de la que ya había dado muestras, desde antes del matrimonio (constando su situación de alta en el informe de vida laboral desde noviembre de 1999), y durante el mismo, (al margen la puesta en marcha, inicialmente, de un negocio de restauración -coherente a su formación en alta cocina-), por su participación reiterada en actuaciones de intermediación y facturación relacionadas con el esposo. En tal contexto, tal margen temporal de duración sobre la medida establecida, se advierte con análoga y prudencial coherencia, la limitación temporal acogida, en cuanto a los dos años de pensión compensatoria que le ha sido reconocida a la apelante.

Por todo lo cual, se rechaza igualmente el recurso en este aspecto considerado.

SÉPTIMO.- Costas. En materia de costas de la presente alzada, dada la especial naturaleza de las pretensiones actuadas y atención a su consideración inicial como medidas definitivas, con las dudas respectivas coherentes a las posicione de parte , porcedía no hacer especial imposicion de las costas de la presente alzada ( arts 398 y 394 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Evangelina, contra la sentencia dictada por el juzgado y en los autos de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en su integridad.

Todo ello sin hacer especial imposición de costas y con pérdida, no obstante, del depósito constituido al que se dará el destino legal. ( D.A. 15ª LOPJ reformado por Ley OrgaŽnica 1/2009, de 3 Noviembre).

MODO DE IMPUGNACION.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.