Sentencia Civil Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 240/2012 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 90/13

AUDIENCIA PROVINCIAL CADIZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 240/2012 S

JUICIO ORDINARIO Nº 1166/2010

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a veintinueve de mayo de dos mil trece. .

Visto, por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA. de la Audiencia Provincial de CADIZ, juicio de Procedimiento Ordinario sobre RECLAMACION DE CANTIDAD procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Dimas que en el recurso es parte apelante, contra SANTANDER CONSUMER ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A. que en el recurso es parte apelado .

I

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17/1/12, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' FALLO.- Que estimando como estimo la demanda origen de estos autos interpuesta por Santander Consumer, establecimiento Financiero de Credito SA contra D. Dimas , debo condenar y condeno a dicho demandado a que abone a la actora la cantidad de ocho mil setecientos veintidos con setenta y siete euros (8.722,77), más los intereses pactados devengados desde la fecha de la interpelación judicial, y con imposición al mismo de las costas causadas en esta instancia.-

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de la fecha quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad Santander Consumer Finance Establecimiento Financiero de Crédito S.A. se interpuso demanda contra D Dimas reclamándole la suma de 8722,77 euros, en virtud del contrato de crédito permanente concedido en la tarjeta de crédito NUM000 . Por la demandada se han dejado de abonar los recibos comprendidos entre el 1-11-08 al 1-11-09 por importe de 2.730 euros, 371, 72 euros de intereses y 5.621,05 euros de capital pendiente La parte demandada se opuso a la demanda y si bien reconoció la cantidad recibida por la actora alegó la nulidad de las cláusulas relativas a los intereses remuneratorios que fue del 22,42 % así como los intereses de demora del 2% mensual, entendiendo se infringe la ley de consumidores y usuarios, pues el interés de demora no puede ser superar a 2,5 el interés legal que en el 2006 era del 4%, en consecuencia el limite seria 10%. Frente a ello la parte apelada señala que no puede confundir los intereses moratorios con los legales, que aquellos constituyen una sanción por incumplimiento y como indemnización por los perjuicios en el impago no habiendo atendido a ningún pago desde octubre del 2008 Que antes de acordar el tema entendemos importante destacar que siendo conciente la sala de que el tema que nos ocupa ha sido objeto de importante polémica doctrinal , que se han dictado normas recientes así como la importancia de sentencia, en el ámbito de la comunidad europea que le afectan. La sala ha tardado en resolver la sentencia a la espera de que se celebrara un pleno por esta audiencia a efectos de unificar criterios; dado el tiempo trascurrido sin que el mismo se haya podido celebrar, la sala tras deliberar sobre la cuestión y reitero siendo conscientes de que no existe uniformidad de parecer de los tribunales, ha llegado a un determinado criterio que se ha aplicado a asuntos similares en materia de intereses abusivos , sin perjuicio de que se ha de estar a cada caso en concreto , que seguidamente se expondrá.

Con carácter general la cuestión relativa a los intereses moratorios en relación a la declaración del carácter abusivo de los mismos, ha sido tratado en diversas sentencias de las Audiencias Provinciales, entre otras la SEP. Madrid, sep.21, de 19 de Febrero de 2009 ( JUR 200937833) (en la misma línea la SEP. Navarra, sep.1º, de 12 de marzo de 2009 ( JUR 200994786. Así como sentencias dictadas por esta Audiencia Provincial sección novena sentencia de fecha 4 de Abril de 2007 y sección séptima de fecha 18-3-03 . Dice la primera que 'En este sentido, teniendo en cuenta, por una parte, el ámbito de la defensa de los consumidores y usuarios en la Unión Europea, al amparo de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de Abril ( LCEur 1993071) , y, por otra parte, la interpretación y evolución en el ámbito de la protección de los consumidores que se ha venido observando, conforme a dicha normativa, en las sentencias del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas, sobre la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto a los profesiones, tanto en lo referido a la capacidad de negociación, como en cuanto al nivel de información del mismo, lo que le lleva a adherirse a condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido, el Tribunal de Justicia ha venido manteniendo que esta situación de desequilibrio solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes en litigio, considerando el Tribunal que un medio idóneo para impedir que un consumidor quede vinculado por una cláusula abusiva es que el Juez nacional pueda examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula, conforme se mantuvo por él mismo en la sentencia de 27 de Junio de 2000 ( TJCE 2000 44) , Océano Grupo Editorial y Salvat Editores C-240/98 ª C-244/98 , así como en la sentencia de 21 de Noviembre de 2002 ( TJCE 200245) , Cofidis Convenio Colectivo de Empresa de SALCAIUTINSA/00 , indicándose en estas resoluciones que esta facultad del Juez (de apreciación de oficio de una cláusula abusiva) es necesaria para garantizar al consumidor una protección efectiva sus derechos, teniendo en cuenta que éste en ocasiones puede desconocer los mismo, o puede que encuentre dificultades para ejercitarlos, refiriendo el Tribunal de Justicia antes referido en sentencia de 26 de Octubre de 2006 ( TJCE 200699) , en asunto Convenio Colectivo de Empresa de RECOGIDA R.S.U. Y LIMPIEZA VIARIA DE GUIA DE ISORA (VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A.)/05 , que las previsiones del Art.6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE al establecer que las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional no vinculan al consumidor, lo que trata es de establecer un equilibrio real entre las partes en un contrato, tomando esencialmente en consideración la inferioridad en que se encuentra una de ellas, siendo la naturaleza e importancia del interés público en que se basa la protección otorgada por la Directiva a los consumidores, la que justifica que el Juez pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual, para subsanar el desequilibrio existente entre consumidor y profesional.'

SEGUNDO. - Entrando ya en el fondo de la cuestión, es preciso distinguir entre los intereses remuneratorios y los de demora pues la parte apelante trata a ambos tipos de intereses con igual carácter En sentencia del TS de 2 de octubre de 2001 , de aplicación para la resolución del recurso que nos ocupa, se señala: « (...) Un importante sector de la doctrina científica sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.' Efectivamente se ha de recalcar que ambos interés son distintos y responden a distinta finalidad y en consecuencia también el trato que se ha de dar a unos y otros en la materia que nos ocupa, sobre la existencia o no de cláusulas abusivas, ha de ser desigual .

Partiendo de las consideraciones anteriores, analizando en el presente caso el pacto que se impugna como abusivo , y referido al tipo pactado para los intereses remuneratorios u ordinarios, cifrado en el 22,42 %, si atendemos a la redacción de la Ley de 1908, que alude a un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, habremos de concluir que si bien el interés pactado es superior al «legal» del dinero en la época que se estipuló, no es manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso ni notablemente superior al «normal» del dinero. No podemos confundir el interés «legal» cifrado en el año 2006 en un 4% con el interés «normal», a efectos de valorar la manifiesta desproporción.

Y es que, para determinar si tales intereses son o no usurarios, el termino de comparación no lo es el interés legal del dinero pretendido por el recurrente, sino el normal o habitual, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en esta materia (en tal sentido la sentencia del TS de 2 de octubre de 2001 [ RJ 2001141] ), así como la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración del contrato, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales, tal y como señala el artículo 4, número 1 de la Directiva Comunitaria 93/13 /CEE del Consejo, de 5-4-1993 ( LCEur 1993071) , al declarar que: «Sin perjuicio del art. 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa». En el caso concreto, ninguna prueba se ha propuesto por el recurrente para adverar que el interés pactado en el contrato, sea notablemente superior al normal o usual en la época de suscripción del contrato y desproporcionado a los precios medios de los productos financieros similares habituales del mercado, por lo que cabe concluir que el riesgo asumido justifica el tipo aplicable respecto del señalado como normal en el momento de concertarse, en la medida que se impone como ajustada contrapartida al período de aplazamiento en el pago en mensualidades, y sin garantía alguna para la entidad financiera todo lo cual impide acoger este motivo de impugnación. Por tanto y respecto a los intereses remuneratorios se ha de confirmar la sentencia por sus propios fundamentos.

Problema distinto plantea los intereses moratorios y es donde discrepamos con la sentencia recurrida que desestima la pretensión de que se declaren abusivos o subsidiariamente se proceda por la sala a moderarlos.

Ya dijimos en nuestra sentencia 202/2010, de fecha 18 de Octubre , por lo que se refiere a los intereses moratorios, los cuales constituyen verdaderas cláusulas penales, que es preciso que establece significar que como ya expresó el Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de marzo de 2007 : ' Se hace necesario significar una cosa es el tipo de interés retributivo pactado y otro el moratorio convenido que tiene una naturaleza más propiamente sancionadora o penal '. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 proclama que: ' los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones '.

Y en nuestra sentencia 197/2010, de once de Octubre ya dijimos que el pacto de un interés de demora a un tipo superior al interés legal del dinero, es una manifestación del principio de autonomía de la voluntad, y que pretende la equitativa equivalencia de las prestaciones en una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable. Tienen, por tanto, una finalidad asegurativa de la devolución del capital prestado, pues supone un modo de evitar la mora ante la perspectiva del abono de un interés superior al remunerativo; además pretende asegurar una indemnización por el perjuicio derivado del incumplimiento del contrato, y tratándose de préstamos por entidades bancarias, permitir el reintegro de costes de intermediación en el mercado del dinero, gastos de funcionamiento, previsión de fallido, y otras circunstancias. .

Se ha de tener en cuenta que el contrato es de fecha 24 de mayo de 2006, por lo que le resulte de aplicación la L.G.D.C. y U. 26/84, de 19 de Julio ( RCL 1984906) , puesto que aún no había entrado en vigor el R.D. leg. 1/07, de 16 de Noviembre ( RCL 2007164 y RCL 2008, 372) . Aquella ley sufrió una importante reforma a través de la ley de Condiciones Generales de la Contratación 7/98, de 13 de abril ( RCL 199860) , que establece una simbiosis parcial entre ambas normas. De tal manera que no toda condición general es nula, sí lo son las abusivas -aunque el perjudicado sea un profesional-, pero añade un plus de protección cuando el adherente es -además- consumidor. Así, el art. 8-2 señala que 'En particular, serán nulas las condiciones generales que son abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y D.A. Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios '.

Dicho art. 10 bis expone que '1 .- Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley '. Debemos indicar por otra parte al solicitarlo la parte apelante con carácter subsidiario que si bien esta Sala entendía la posibilidad de moderación del tipo de interés , de considerarlo abusivo, dicha posibilidad ya no es posible, debiendo de cambiar de criterio, tras la sentencia dictada por el TJUE de 14 de junio de 2012 , que precisamente tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por la sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante auto de 29 de noviembre de 2010 . Así, en lo que respecta a la posibilidad o no de moderación o integración de una cláusula abusiva, se resuelve sobre la no posibilidad de ello; cabe declarar su nulidad pero no moderarla. En éste sentido dice la sentencia en el ordinal 65: 'Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.' Y, en el 66: 'Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13.' Señalando en el 71: 'Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.'. Y, en la Parte Dispositiva declara en su punto 2º: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.'. por lo que no es posible la pretensión de la parte apelante aun con carácter subsidiario de que se proceda a la moderación de los intereses pactados sino que se habrá de resolvers si los mismos son o no abusivos a efectos de de determinar su nulidad .

Por otra parte, la sentencia del TJUE de fecha 14 de marzo de 2013 en sus razonamientos expone que para comprobar si la cláusula de intereses de demora es abusiva se debe comparar ese interés con el interés legal vigente y verificar si es adecuado para garantizar los objetivos que el interés de demora persigue en España y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.

La reciente ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, publicada en Boe de 15 de mayo de 2013, ha añadido un tercer párrafo al artículo 114 de la LH que queda redactado del siguiente modo: «Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil .» Aún cuando en el presente caso no nos encontramos ante un deudor hipotecario que ha adquirido una vivienda habitual, el interés de demora establecido legalmente para dichos supuestos nos debe de servir de criterio de orientación para la medición de la proporcionalidad de los intereses de demora en otros contratos.

Así, en la fecha de celebración del contrato de crédito, año 2006, el interés legal era del 4%, Ello de acuerdo con la normativa expuesta daría lugar aplicar un interés de demora del 12%. Aún cuando en el presente caso, atendiendo a la naturaleza del contrato celebrado,, sería admisible y no podría calificarse de desproporcionado un interés de demora superior, entendemos que el interés de demora del 24% excede y sobrepasa con mucho el interés de demora del 12%. La fijación de dicho interés de demora causa un desequilibrio importante entre los contratantes, en detrimento del consumidor. Para apreciar ese desequilibrio bastaría comprobar si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonable que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual. En definitiva, y siguiendo la doctrina ya asentada por esta Audiencia Provincial -Sentencias de 10 de marzo, 7 de abril (referida también a una tasa del 24%) y 13 de abril, todas de 2011- entendemos que el interés de demora fijado en el contrato de préstamo de consumo a un tipo del 24% en un momento en el que el interés del dinero estaba fijado en el 4% y los de demora en un 5%, tanto en el ámbito tributario como mercantil, lo procedente es dejar sin efecto dicha cláusula, que fija de manera particular en el contrato un interés de demora de un 2% mensual, siendo en consecuencia nula por abusiva de pleno derecho la tasa de demora fijada. No Compartimos pues la decisión del juzgador de instancia de no reputarlo abusivo y consecuentemente procede revocar la sentencia y decretar la nulidad de dicha cláusula contractual sin posibilidad de integración de conformidad con el criterio de interpretación plasmado por el TJUE en su sentencia de fecha 14 de junio de 2012 .



TERCERO.- Los razonamientos expuestos nos llevan a estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, en cuanto se consideran validos los intereses remunerativos pero se declaran abusivos y nulos los moratorios. No procede imposición a la parte apelante de las costas procésales de la alzada, art. 394 y 398 de la LEC .y tampoco condena en costas en primera instancia al estimarse parcialmente la demanda así como teniendo en cuenta la existencia sobre el tema objeto de esta litis , como se ha señalado, de dudas de derecho .

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora MARIA SOLEDAD LOPEZ TORREJON en nombre y representación de D. Dimas contra el Auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Jerez de la Frontera en el Juicio Ordinario 1166/10 y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución apelada, al estimar parcialmente la demanda interpuesta por SANTANDER CONSUMER ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A. contra D. Dimas al proceder declarar nula la cláusula relativa a los intereses moratorios que se tendrán por no puestos, manteniendo el resto de los pronunciamientos sin imposición a la parte apelante de las costas procésales de la alzada sin expresa condena de costas en primera instancia Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al juzgado de origen con testimonio de la misma.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la vigente Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, disposición final decimosexta, modificada por Ley 37/2011, de 10 de Octubre . Los recursos que procedan se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR, por importe de CINCUENTA EUROS (50), para cada uno de dicho recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0053/10, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el Código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos, todo ello de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ . 6/85, según L.O. 1/09, de 3 de Noviembre. Así mismo deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de Tasa Judicial, regulado en la Orden de HAP/ 2662/2012, de 13 de Diciembre, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 8 de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan. Doy fe.

MAGISTRADOS EL SECRETARIO PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.