Sentencia Civil Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 479/2012 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

con sede en Jerez de la Frontera

Presidente: Ilma. Sra. Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Ilma. Sra. Doña CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

Ilmo. Sr. Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación civil 479/2012-MG

Juzgado de procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jerez de la Frontera. Procedimiento ordinario 133/2003

S E N T E N C I A nº 140/2013

En Jerez de la Frontera a diez de septiembre de dos mil trece.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el día 16 de octubre de 2006 en juicio ordinario sobre reclamación de cantidad. Es apelante doña Brigida , representada por el procurador señor Medina Martín y asistida por el letrado don Francisco José Sánchez Berzosa. Es apelado 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.' representado por la procuradora señora Moreno Morejón y asistido por el letrado don Manuel Gutiérrez Ruiz. En primera instancia fue condenado también don Gerardo , declarado en rebeldía y que no ha recurrido.

Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, de 16 de octubre de 2006 , estimó la demanda formulada por 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.' y condenó a don Gerardo y a doña Brigida a abonar a la sociedad demandante la cantidad de 42.827'09 euros más los intereses moratorios pactados del principal de 10.058'60 euros devengados desde la fecha de la interpelación judicial, con imposición a los demandados de las costas. En el fundamento de derecho tercero de la sentencia consta que el interés de demora pactado era del 14%.



SEGUNDO.- La sentencia ha sido recurrida por la señora Brigida que solicita su revocación. Argumenta en primera lugar la apelante que ella se habría subrogado únicamente en la obligación real, que había sido ya ejecutada en un procedimiento anterior, sin que ella ni el otro codemandado asumiesen la obligación personal del préstamo. Por ello considera la apelante que, una vez subastados los bienes embargados, ninguna obligación personal podría exigírsele a ella. En segundo lugar alega la recurrente que no se habría probado que el interés de demora pactado fuese el normal para ese tipo de operaciones cuando se suscribió el préstamo, invocando el Auto 87/2005 dictado por la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Tenerife el 27 de junio de 2005. La representación del BBVA se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida con condena en costas a la parte apelante. Dice la parte apelada que en la letra c) de la estipulación novena de la escritura de 24 de octubre de 1981 se pactó que el comprador asume la obligación personal garantizada con la hipoteca respecto del préstamo que grava la finca que adquiere. También alega la parte apelada que, de acuerdo con los artículos 1.205 del código civil y 118.1 de la Ley Hipotecaria , para que fuese válida la subrogación únicamente en la obligación real sería necesario que el Banco hubiese prestado su consentimiento, lo cual no ocurrió. Además alega la parte apelada que en la sentencia recurrida se indicó que la alegación relativa a la subrogación sólo en la obligación real no fue planteada en la contestación a la demanda, sino en la audiencia previa, de forma extemporánea y con alteración de los hechos y fundamentos de derecho del escrito de contestación a la demanda. Respecto al supuesto carácter abusivo del interés de demora pactado, señala la parte apelada que la ley de represión de la usura sólo sería aplicable a los intereses retributivos, pero no a los moratorios. También señala que el Real Decreto 2455/1980 de 7 de noviembre, que reguló el programa de construcción de viviendas al que se acogió la vivienda de la demandada, y la Orden de 13 de noviembre de 1980, que desarrolló dicha norma, establecieron que el tipo de interés aplicable sería del 14% anual, cercano al aplicado. Dice la parte apelada que ha de estarse al momento de suscripción del préstamo para realizar la comparación del tipo de interés.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta sección de la Audiencia Provincial, se incoó el correspondiente procedimiento y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha redactado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia recurrida se explica que la señora Brigida al contestar a la demanda mostró su conformidad con los hechos primero, segundo y tercero de la demanda y sólo se opuso al tipo de demora aplicado. Efectivamente, en la contestación a la demanda presentada por la señora Brigida el 10 de abril de 2002 se mostró conformidad expresa con los apartados primero, segundo y tercero de la demanda y se limitó la disconformidad a lo relativo al tipo de demora aplicado. Dice la sentencia recurrida que en la audiencia previa la parte demandada alegó que sólo respondía hasta el límite de la hipoteca y no personalmente, pero señala la sentencia recurrida que esa alegación supone una alteración de los hechos y fundamentos de su escrito de contestación. Nos parece que tiene razón la sentencia recurrida cuando dice que esa alegación sobre la no asunción de responsabilidad personal es extemporánea y no puede ser acogida. Así resulta del artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dice que una vez establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación a la demanda y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. También resulta esa conclusión de lo dispuesto en el artículo 426-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que señala que en la audiencia previa los litigantes podrán formular alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario, 'sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos'. Por tanto la señora Brigida , que no discutió al contestar la demanda que tuviese responsabilidad personal respecto al préstamo garantizado por la hipoteca, admitió ese hecho que quedó excluido del objeto del procedimiento. De todas formas en la sentencia recurrida se explica también que esa responsabilidad personal de la señora Brigida resulta de la documentación aportada. Explica la sentencia recurrida que el 24 de octubre de 1981 se firmó una escritura entre el Banco de Crédito a la Construcción S.A. y el Patronato Municipal de la Vivienda de Jerez de la Frontera. En esa escritura se pactó un préstamo con un interés anual del 11% y un interés de demora del 14% anual. Para el caso de que se produjese la transmisión de la finca hipotecada se pactó que el comprador debía asumir la obligación personal garantizada con la hipoteca respecto al préstamo que gravaba la finca adquirida y debía subrogarse sin novación en la condición jurídica de deudor respecto a ese préstamo. También señala la sentencia recurrida que los demandados adquirieron el inmueble mediante escritura de compraventa de 2 de marzo de 1984, subrogándose en la obligación de pago del mismo. Dice la parte apelante que en las inscripciones 5ª y 6ª de la certificación registral de la finca hipotecada no consta que los demandados hubiesen asumido la obligación personal del préstamo, pero en el propio recurso de apelación se admite que los compradores, (uno de ellos era la señora Brigida ), se subrogaron solidariamente en la condición de deudores del préstamo. La conclusión de todo lo expuesto es que no pensamos que tenga razón la señora Brigida cuando niega que ella adquiriese una obligación personal de abonar la deuda. El motivo de esa desestimación es doble, por un lado porque la señora no planteó esa cuestión al contestar la demanda, sin que pueda hacerlo posteriormente, y en segundo lugar y a mayor abundamiento, porque la prueba documental aportada acredita que sí asumió esa obligación personal que es conforme con el artículo 1911 del código civil según el cual del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros.



SEGUNDO.- La otra cuestión que plantea la parte recurrente es que el tipo moratorio del 14% anual debería considerarse usurario. Para justificar esa pretensión la parte recurrente invoca el Auto 87/2005 dictado por la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Tenerife el 27 de junio de 2005. En ese Auto precisamente se dice que la solución a esas cuestiones no puede ser unívoca sino que debe ajustarse a los diferentes casos que puedan plantearse. En la sentencia recurrida se dice que la Ley de represión de la Usura no sería de aplicación a los intereses moratorios que tendrían una naturaleza distinta a los intereses retributivos. También cita la sentencia recurrida otra Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 14 de junio de 2004 , que habría calificado como usuales en el mercado intereses moratorios del 14 ó 16%, debiendo tenerse en cuenta además que debe estarse a la fecha de firma del contrato, que en el caso que nos ocupa es del año 1981. También señala la sentencia recurrida que la Orden de 13 de noviembre de 1980, que desarrolló el Real Decreto 2455/1980, de 7 de noviembre, sobre financiación y seguimiento del programa 1981/1983 de construcción de viviendas de protección oficial en su artículo 2 º estableció que el tipo de interés aplicable a los convenios sería del 14% anual, indicando también que a los préstamos base se les aplicaría un 11% anual, siendo a cargo del Instituto para la Promoción Pública de la Vivienda la subvención al beneficiario de los 3 puntos de diferencial. Razona la resolución recurrida que no puede calificarse como usuario un interés moratorio del 14% cuando era ese el interés remuneratorio establecido en los planes oficiales de viviendas de protección oficial vigentes en aquella época. Compartimos el razonamiento de la sentencia recurrida que nos parece que encuentra además respaldo en la Doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, expuesta por ejemplo en la Sentencia de 18 de junio de 2012 (ROJ: STS 5966/2012 ) que la mera alegación de un interés elevado, o su concurrencia con una garantía hipotecaria, no determinan por ellas solas el carácter usurario del préstamo, ' ...pues la ley exige, en este plano, que además resulte 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'...'. En el supuesto que nos ocupa esas circunstancias del caso nos parece que han sido correctamente tenidas en cuenta con la referencia la Orden de 13 de noviembre de 1980, que desarrolló el Real Decreto 2455/1980, de 7 de noviembre, sobre financiación y seguimiento del programa 1981/1983 de construcción de viviendas de protección oficial, normas que establecían un interés remuneratorio para ese tipo de préstamos de hasta el 16%, por lo que consideramos que se puede afirmar que en ese momento un interés remuneratorio del 14% anual no era abusivo. Por todo ello desestimamos también esta alegación del recurso de apelación y confirmamos la sentencia recurrida.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva que impongamos las costas a la parte apelante, pues todas sus pretensiones han sido desestimadas, y consideramos de aplicación lo establecido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por doña Brigida , confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a doña Brigida a abonar las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Los recursos procedentes se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta sección para dirigirlo a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente depósito para recurrir , por importe de cincuenta euros (50 ?), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0479/12, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos, todo ello de conformidad a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09 de 3 de noviembre. Así mismo deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de tasa judicial regulado en la orden de HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Así por esta Sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.