Sentencia Civil 441/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 4, Rec. 738/2022 de 17 de julio del 2023

PRIMERO. Este procedimiento tiene por objeto las diversas acciones ejercitadas por los litigantes en relación con su contrato de franquicia de 15 de abril de 2016.

La demandante y franquiciada MIKELI VALENCIA SL ha ejercitado acciones de:

(1) anulabilidad por error y restitución de lo invertido, sintéticamente, por no facilitarle por escrito la información precontractual a la que se refiere el art. 3del RD 201/2010, de 26 de febrero, entendiéndose que por esta causa reclama también la restitución de la cantidad invertida, que no liquida;

(2) nulidad por falta de objeto y restitución de lo invertido, por ceder el franquiciador una marca inexistente e imponer una cláusula de fijación de precios ilícita, sobrentendiéndose también aquí que por esta causa reclama de la misma manera la restitución de la iliquidada cantidad invertida;

(3) resolución por incumplimiento por falta de asistencia y formación a la franquiciada con la consiguiente indemnización por daños y perjuicios.

Todas estas acciones han sido desestimadas por la sentencia de instancia.

Por su parte, la demandada y franquiciante MIKELI FRANCHISE SL, reconviniendo, ha ejercitado, la de

(4) cumplimiento del contrato, por infracción de las obligaciones postcontractuales, interesando el cese de la utilización de símbolos de la franquiciadora, etc. y daños y perjuicios.

Esta acción ha sido, en parte, estimada por la sentencia de instancia.

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MIKELI VALENCIA SL interpone recurso de apelación contra esa sentencia de instancia. Del escrito de interposición del recurso de apelación se desprende que la parte pretende la revocación de la sentencia de instancia a fin que se dicte otra estimando su demanda y desestimando la reconvención, pretensión que fundamenta en diversas alegaciones que la recurrente agrupa bajo diversos epígrafes que titula y numera del siguiente modo:

PRIMERA - Antecedentes.

SEGUNDO - Error en la apreciación de la prueba en relación a la información precontractual.

SEGUNDO - Error en la apreciación de la prueba en relación a la existencia de cesión de marca.

TERCERO - Error en la aplicación del derecho: art. 1 de la Ley de defensa de la competencia y del art. 2.1.a del reglamento de defensa de la competencia.

QUINTO - Error en la aplicación del derecho: Nulidad de la cláusula de competencia post contractual. Pretendido incumplimiento de los acuerdos de competencia post contractuales.

SEXTO -Error en la aplicación en la apreciación de la prueba respecto a la exigibilidad de las facturas a las que se condena al pago a mi mandante.

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MIKELI FRANCHISE SL se opone al recurso e interesa su desestimación.

SEGUNDO. La primera de las alegaciones del recurso de apelación, "Antecedentes", se limita señalar el contenido del fallo de la resolución recurrida y a anunciar las razones por las que la parte se alza contra esa resolución. Tiene una mera finalidad introductoria de los motivos del recurso que se desarrollan seguidamente, sin que por lo tanto constituya por sí un verdadero motivo del recurso que precise de respuesta por este tribunal.

TERCERO. En relación con el " Error en la apreciación de la prueba en relación a la información precontractual", la parte apelante destaca principalmente que se formó una voluntad contractual errónea por falta de la preceptiva información que la franquiciadora venía obligada a entregarle, voluntad contractual errónea que sostiene que determina la ineficacia contractual.

Dando respuesta a este concreto motivo del recurso es oportuno señalar que, con carácter general, el error que invalida el consentimiento contractual precisa para su apreciación a) que sea esencial (determinante de la voluntad declarada) e inexcusable (que no puede evitarse con el empleo de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas). El primer requisito se desprende directamente de la literalidad del art. 1266 CC; el segundo, deriva de los postulados de la buena fe, pues el ordenamiento no ha de proteger, en perjuicio de quien ha confiado en la declaración de voluntad, al que la emitió omitiendo la diligencia elemental y exigible según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

El art. 3 del RD 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores. Esa disposición establece la información precontractual que ha de facilitarse al potencial franquiciado. En la redacción vigente al tiempo de la celebración del contrato (15 de abril de 2016) establecía lo siguiente:

Con una antelación mínima de veinte días hábiles a la firma del contrato o precontrato de franquicia o a la entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el franquiciador o franquiciado principal deberá dar por escrito al potencial franquiciado la siguiente información veraz y no engañosa:

a) Datos de identificación del franquiciador: nombre o razón social, domicilio y datos de inscripción en el registro de franquiciadores, así como, cuando se trate de una compañía mercantil, capital social recogido en el último balance, con expresión de si se halla totalmente desembolsado o en qué proporción y datos de inscripción en el Registro Mercantil, cuando proceda.

b) Cuando se trate de franquiciadores extranjeros, además, los datos de inscripción en los registros de franquiciadores a que vengan obligados, de acuerdo con las leyes de su país o Estado de origen. De tratarse de franquiciado principal se incluirán, además, las circunstancias anteriores respecto de su propio franquiciador.

c) Acreditación de tener concedido para España, y en vigor, el título de propiedad o licencia de uso de la marca y signos distintivos de la entidad franquiciadora, y de los eventuales recursos judiciales interpuestos que puedan afectar a la titularidad o al uso de la marca, si los hubiere, con expresión, en todo caso, de la duración de la licencia.

d) Descripción general del sector de actividad objeto del negocio de franquicia, que abarcará los datos más importantes de aquél.

e) Experiencia de la empresa franquiciadora, que incluirá, entre otros datos, la fecha de creación de la empresa, las principales etapas de su evolución y el desarrollo de la red franquiciada.

f) Contenido y características de la franquicia y de su explotación, que comprenderá una explicación general del sistema del negocio objeto de la franquicia, las características del saber hacer y de la asistencia comercial o técnica permanente que el franquiciador suministrará a sus franquiciados, así como una estimación de las inversiones y gastos necesarios para la puesta en marcha de un negocio tipo. En el caso de que el franquiciador haga entrega al potencial franquiciado individual de previsiones de cifras de ventas o resultados de explotación del negocio, éstas deberán estar basadas en experiencias o estudios, que estén suficientemente fundamentados.

g) Estructura y extensión de la red en España, que incluirá la forma de organización de la red de franquicia y el número de establecimientos implantados en España, distinguiendo los explotados directamente por el franquiciador de los que operen bajo el régimen de cesión de franquicia, con indicación de la población en que se encuentren ubicados y el número de franquiciados que hayan dejado de pertenecer a la red en España en los dos últimos años, con expresión de si el cese se produjo por expiración del término contractual o por otras causas de extinción.

h) Elementos esenciales del acuerdo de franquicia, que recogerá los derechos y obligaciones de las respectivas partes, duración del contrato, condiciones de resolución y, en su caso, de renovación del mismo, contraprestaciones económicas, pactos de exclusivas, y limitaciones a la libre disponibilidad del franquiciado del negocio objeto de franquicia.

El denominado CONTRATO DE FRANQUICIA MIKELI FRANCHISE de 15 de abril de 2016, contiene en sus MANIFIESTAN VIII y IX las siguientes afirmaciones:

VIII.- El FRANQUICIADO, declara por el presente documento haber sido plenamente informado de las características de la franquicia MIKELI FRANCHISE haberla estudiado plenamente y haber recibido todos los elementos que le eran necesarios para ello. Considera que ha recibido toda la información necesaria y solicita al FRANQUICIADOR poder acceder al know-how y a otras ventajas que proporciona el Sistema MIKELI FRANCHISE.

IX.- El FRANQUICIADO reconoce que el FRANQUICIADOR le envió un documento precontractual, con más de veinte días de antelación a la firma de este contrato, y que este documento contenía la totalidad de los elementos enumerados por la Ley 7/1996, de 15 de enero de 1996 que establece el Régimen Jurídico General del Comercio Minorista y el Real Decreto 201/2010 de 26 de febrero, por el que se desarrolla de forma nueva el artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero , relativo a la regulación del Régimen de Franquicia y se crea el Registro de Franquiciadores.

El FRANQUICIADO reconoce igualmente haber tenido ocasión de plantear al FRANQUICIADOR cuantas preguntas ha considerado necesarias. Reconoce haber tenido la posibilidad, si lo hubiese deseado, de disponer de asesores independientes y requerir su asesoramiento.

En consecuencia, la obligación formal de entregar el documento de información precontractual mencionado está cumplida. Y en relación con la calidad de esa información, que ha de ser "veraz y no engañosa", la parte apelante no acredita qué aspectos de los contenidos en el documento de información precontractual que recibió eran falsos, pese a que a ella le incumbe señalar cuáles eran y demostrar su falsedad de conformidad con la distribución de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC. Pero es que incluso aunque la información hubiera sido fraudulenta, esa circunstancia no determina la apreciación del error vicio, aunque sí puede contribuir a considerar que la equivocada percepción del franquiciado estuviera justificada, esto es, fuera excusable.

Para concluir este motivo hay que hacer referencia a las alegaciones relativas a la "relevancia de las previsiones a la hora de conformar la voluntad de contratación" y a la "discordancia entre lo ofertado en el dosier de franquicia y el plan financiero, y lo finalmente establecido en el contrato". Los argumentos ahí contenidos no se comparten, en primer lugar, porque es irrelevante para apreciar la concurrencia de error vicio, las expectativas que resultan frustradas. El error ha de existir al tiempo de la perfección del contrato, de la expresión de la voluntad contractual, y no cabe alegarlo respecto de hechos -como son las consecuencias económicas derivadas del negocio- que acontecen en fase de consumación. Además, es consustancial a cualquier actividad que ha de desplegarse en el futuro la asunción de un riesgo. Y, en segundo término, sucede que las diferencias entre documentos previos a la contratación y el contrato propiamente dicho, no revelan necesariamente que la demandante, al suscribir el contrato con sus concretas cláusulas, tuviera una percepción equivocada de aquello a lo que realmente se obligaba.

Por todo ello, este primer motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO. Respecto de la alegación enunciada como " Error en la apreciación de la prueba en relación a la existencia de cesión de marca", acontece que el recurrente manifiesta que la franquiciadora no cedió la marca "MIKELI FRANCHISE", por ser esta inexistente, lo que determina la falta de objeto del contrato y, por lo tanto, su nulidad.

Ciertamente el objeto es elemento esencial del contrato y que su falta determina la inexistencia, la nulidad radical del mismo (1261 CC). Para determinar el objeto del contrato, sobre qué quisieron las partes contratar, ha de acudirse a las reglas de interpretación de los contratos contenidas en el código civil, entre las que se cuentan los arts. 1281 ( Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. // Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas), 1282 ( Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato) y el 1285 ( Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas).

Partiendo de esas premisas hay que destacar que lo que se concedió por el franquiciador al franquiciado en el contrato de 15 de abril de 2016, fue " el derecho a explotar y aplicar ... las marcas y demás signos distintivos de la franquicia", (Condición general 2) "...el derecho a utilizar el rótulo, la marca y los derechos de propiedad intelectual vinculados a la franquicia MIKELI FRANCHISE ..." (Condición general 4). En el mismo contrato, en el apartado MANIFIESTAN, se declara que " III.- El FRANQUICIADOR ha desarrollado para la identificación del Sistema MIKELI FRANCHISE un conjunto de marcas, símbolos comerciales, rótulos y todos aquellos elementos que permiten identificarlo, siendo todos ellos de su exclusiva propiedad. // IV.- Para ello, el FRANQUICIADOR ha solicitado en la Oficina Española de Patentes y Marcas la correspondiente licencia de uso no exclusivo de las siguientes marcas nacionales: // MIKELI FRANCHISE S.L.". Por otro lado, "MIKELI FRANCHISE S.L.", denominación de la compañía franquiciadora, no es una marca registrada, sí siéndolo "MIKELI" y "MIKELI LUXURY REAL STATE" (Docs. 9 y 23, Sistema Vereda)

Consecuentemente con todo lo anterior, hay que concluir que no fue objeto de cesión el nombre de la compañía franquiciadora, sino las marcas de su propiedad y que éstas pudieron ser empleadas por la franquiciada conforme a lo realmente convenido.

En consecuencia, no se comparte la queja por inexistencia de objeto contractual, lo que determina la desestimación de este motivo.

CUARTO. Con la siguiente alegación " Error en la aplicación del derecho: art. 1 de la Ley de defensa de la competencia y del art. 2.1.a del reglamento de defensa de la competencia", el recurrente argumenta que la cláusula contractual de comisiones determina la imposición del precio por el franquiciante al franquiciado, práctica colusoria prohibida y determinante de la nulidad del contrato en toda su extensión, con devolución de lo invertido.

El art. 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan (entre otras) en la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio. La misma Ley en su art. 5 señala que esta prohibición (y otras) no se aplicará a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Reglamentariamente se ha establecido que no es conducta de menor importancia, y por lo tanto excluidas de esa prohibición, la que (entre otras) tiene por objeto, directa o indirectamente, de forma aislada o en combinación con otros factores controlados por las empresas partícipes, la fijación de los precios de venta de los productos a terceros ( Art. 2 del Reglamento de Defensa de la Competencia, RD 261/2008, de 22 de febrero). La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2021 (ROJ: STS 3191/2021), declara, citando resoluciones anteriores, que si en un contrato de franquicia hay imposición de precios en sentido estricto, no recomendación o imposición de un precio máximo (en el sentido de que haya margen), dicha conducta se considera restrictiva de la competencia y determina la nulidad del contrato", con las consecuencias establecidas en el art. 1303 CC, y con expresa exclusión de la normativa del art. 1.306 CC.

El contrato de franquicia objeto de este procedimiento establecía en su condición general 6, apartado "Comisiones" lo siguiente: "El franquiciado cobrará un 6% de comisión por cada venta con un mínimo de 15.000 € por operación. 1 o 2 mensualidades en alquileres. 10% renta anual en locales y oficinas, 105 del traspaso más 1 mensualidad de la renta p atada de un negocio. (en un traspaso de negocio se cobra un dinero en concepto de maquinaria, mueles, enseres, stock producto, fondo de negocio .... Etc. Por un lado se cobra el 10% que se pacte en concepto del traspaso + 1 mensualidad del alquiler del local)".

Evidentemente se impone -no se sugiere- un precio de venta de los productos a terceros; esa imposición constituye una conducta colusoria prohibida similar a la contemplada por el Tribunal Supremo en la sentencia mencionada. Por ello, las conclusiones deben ser también las mismas, es decir, declarar la nulidad del contrato con los consiguientes efectos restitutorios, de lo que se trata en el siguiente fundamento.

En consecuencia, este concreto motivo del recurso es estimado.

QUINTO. Para la liquidación de las consecuencias económicas de la relación contractual habida entre las partes, hay que recordar que la parte demandante vino a reclamar de la demandada, con fundamento en un informe pericial, la cantidad de 210.308,19 euros, de los que sólo 74.836,90 correspondían a bienes y servicios diversos satisfechos a la demandada, y el resto eran pagos hechos a terceros (11.553,00 euros) o estimación de las pérdidas (123.918,29 euros)11.553,00 euros.

En relación con la pretensión de la sociedad franquiciada y sus pretensiones restitutorias respecto de las cantidades invertidas en el establecimiento del negocio finalmente fallido y las pérdidas, es necesario partir de las reglas contenidas en el Código civil en relación con las consecuencias de la nulidad. Así, el artículo 1303 CC prescribe que " declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes", que el artículo 1307 CC dispone que " siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha"; y que el artículo 1308 CC prevé que " mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba". Desde estas premisas legales acontece, en lo que ahora interesa, que anulado el contrato, surge de la ley para los contratantes una obligación recíproca de restitución de las prestaciones que hubieran recibido, en especie, y si no es posible, en su valor; y que los contratantes deberán cumplir su parte de la obligación restitutoria, de manera simultánea, pues lo contrario determinaría una enriquecimiento injustificado para quien, estando obligado a devolver, no devuelve pero sí recupera lo que recibió en virtud del contrato nulo. La vieja STS de 30 de enero de 1960 (ROJ STS 1880/1960), distinguiendo entre la declaración de la obligación de restitución y su cumplimiento, precisó que lo preceptuado en el artículo 1.308 sólo puede tener lugar en el momento de ejecutar el fallo.

Partiendo de estas consideraciones, acontece que la regulación de las consecuencias restitutorias de la nulidad contractual, no amparan las reclamaciones que realiza la demandante por pagos hechos a terceros o estimación de las pérdidas; y respecto de la reclamación de 74.836,90 por bienes y servicios diversos satisfechos a la demandada, procede declarar la obligación, si bien su efectividad está condicionada a que la demandante, en cuanto receptora de esos bienes y servicios, proceda a su devolución, en especie, y si esto no es posible, por su valor.

SEXTO. Con la alegación de " Error en la aplicación del derecho: Nulidad de la cláusula de competencia post contractual. Pretendido incumplimiento de los acuerdos de competencia post contractuales", la entidad apelante combate la condena al pago de 38.700 euros, en concepto de pena pactada por incumplimiento contractual por persistir la franquiciada en el uso de los símbolos, signos distintivos, marcas, etc. de FRANCHISE MIKELI S.L..

La cláusula contractual que invoca la franquiciadora como justificante de esa pena, la condición general 17 "OBLIGACIONES A LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO", al igual que la totalidad del contrato, adolece de nulidad de conformidad con lo razonado en el fundamento precedente.

En consecuencia, faltando el soporte contractual para reclamar por ese concepto, la sentencia debe ser revocada en este extremo para excluir de la condena pecuniaria impuesta a la franquiciada, la cantidad de 38.700 euros, lo que supone la estimación de este concreto motivo del recurso de apelación.

SEPTIMO. La última de las alegaciones o motivos del recurso de apelación, " Error en la aplicación en la apreciación de la prueba respecto a la exigibilidad de las facturas a las que se condena al pago a mi mandante" viene referida a la otra parte de la cantidad a la que ha sido condenada la franquiciada, concretamente a 34.128,58 euros que la juez a quo considera derivados de los pagos realizados por la demandada en concepto de mercancías, servicios generales y publicitarios (doc. 16 Vereda). Respecto de todas ellas la parte recurrente manifiesta su sorpresa por la tardanza en reclamar y cuestiona que los servicios y productos que las mismas contiene fuesen entregados o en beneficio del franquiciado.

A este motivo se opone la parte recurrida aduciendo en síntesis que no ha sido controvertido la realidad de los conceptos por los que se ha facturado, y que plantearlo en la alzada constituye una cuestión nueva.

Al contestar la reconvención MIKELI VALENCIA S.L. sostuvo que las facturas que soportaban la reclamación de 34.128,58 euros, no le parecía prueba alguna; y en el trámite de audiencia previa no hizo manifestación alguna respecto de dichas facturas, sin que tampoco en ese trámite quedara fijado como hecho controvertido (o no) que MIKELI FRANCHISE S.L. había satisfecho las cantidades que se reflejan en esas facturas y que éstas correspondían a obligaciones de MIKELI VALENCIA S.L.

Puesto que una afirma y la otra niega, es controvertido el hecho generador del crédito reclamado: la recepción por MIKELI VALENCIA S.L. de las mercancías y servicios generales y publicitarios satisfechos por MIKELI FRANCHISE S.L..

Consecuentemente con las reglas de distribución de la carga de la prueba, es a quien reclama a la que le incumbe demostrar ese hecho; pero la revisión de lo actuado pone de manifiesto que el mismo sólo se trata de acreditar con las facturas aportadas, lo que se considera insuficiente en tanto que se trata de documentos privados elaborados por la propia parte reclamante. Procede, por lo tanto, la estimación del recurso y la exclusión de esta partida de la condena impuesta a MIKELI VALENCIA S.L..

Finalmente, debe señalarse aquí que, aunque no se impugna expresamente la condena al pago de 2.845,85 euros en concepto de royalties, tal impugnación se ha producido al interesarse la íntegra desestimación de la reconvención. Anulado el contrato con el que se justificaba el crédito por royalties, la pretensión en relación con ese crédito debe ser desestimada, pues la sociedad franquiciante carece ya de título que lo ampare para esa reclamación.

OCTAVO. Consecuentemente con todo lo anterior, se estima en parte la demanda y se desestima la reconvención, lo que determina que no se haga imposición de las costas de la primera instancia correspondientes a la demanda a ninguno de los demandantes, y que se impongan a la reconviniente las derivadas de su acción; y la estimación del recurso justifica la no imposición de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes. Todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y ss. LEC.