Sentencia Civil 385/2024 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 4, Rec. 659/2023 de 26 de junio del 2024

PRIMERO. Antecedentes relevantes.

1. DIRECCION005 es una sociedad limitada cerrada, de carácter familiar, constituida en escritura pública de 9-8-2.000 repartiendo su capital (3.030 €) por partes iguales (25 %) entre sus cuatro socios, Domingo, su mujer Trinidad, y sus hijos Juan Manuel (el aquí actor) y Ascension, siendo administradores solidarios el padre y la hija, hasta noviembre de 2017 en que el padre cesa en el cargo, pasando a un régimen de administradora única.

2. La referida sociedad forma parte de un grupo de empresas familiar, entre las cuales se encuentra DIRECCION001, tenedora de los inmuebles equipados que emplea DIRECCION005 para el desarrollo de su actividad (explotación de una residencia de la tercera edad y un centro de día en DIRECCION000).

3. Desde la constitución de la SL en el año 2.000 hasta el año 2.021 no se firmó ningún acta, ni se ha probado que se hubiera celebrado formal ni materialmente ninguna junta, ni identificado (pese a afirmarse de modo genérico) una sola reunión de los socios, aunque fuera desprovista de formalidades.

4. Pero sí constan depositadas todas las cuentas anuales de los respectivos ejercicios, que se presentaban al Registro Mercantil con la certificación del administrador (materialmente elaborados por el asesor), si bien solo constan incorporadas a autos (además de la certificación de la junta impugnada, firmada por el padre), las certificaciones de las actas de las juntas generales de los ejercicios 2017 a 2020 firmadas en los años 2018 a 2021, por Ascension.

5. Tampoco se repartieron dividendos hasta el año 2.020 haciéndolo también sin acta.

6. La primera convocatoria de junta desde la constitución de la SL es para la ordinaria de 22 de junio de 2021, tras el fallecimiento del padre de familia (diciembre de 2020).

7. La junta universal de 20-11-2008 acordó un aumento de capital de 21.000 € mediante creación de otras tantas participaciones, modificando estatutos. Se elevó a pública en escritura de 20-1-2009. No hay prueba de la real celebración de la junta, a la que no compareció don Juan Manuel (actor), y los acuerdos no se consignaron en un acta, pero el administrador don Domingo certificó que en la misma se había aprobado la ampliación de capital contra aportaciones dinerarias con delegación de facultades para la ejecución de acuerdo, y con renuncia de sus 2 hijos a su derecho de adquisición preferente.

8. No se publicó anuncio de la oferta de asunción de las nuevas participaciones BORME. No se justifica la oportunidad de la ampliación, ni la realización de inversión alguna. La ampliación se suscribió íntegramente por los otros dos socios (los padres) y se inscribió en el RM el 9-3-2009, publicándose el 18-3-2009 (doc. nº 9 demanda).

9. El 18-5-2009 Ascension, hermana del actor, adquirió de sus padres la totalidad de sus participaciones por su valor nominal, resultando así que el actor se quedó con un 3,14 % del capital, y su hermana con un 96,86 % Es decir, 6 meses después de la supuesta junta en la que junto con su hermano, habría renunciado al derecho de suscripción preferente de participaciones en la ampliación de capital, adquiere la totalidad de las participaciones (previas y las creadas para la ampliación) de los otros dos socios que habían acudido a la ampliación, pasando de ostentar un 25 % a un 96,86 % de capital, mientras su hermano se diluyó del 25 % al 3,14 %.

10. Ambas modificaciones en los porcentajes de titularidad de los socios (por la ampliación y por la compra) se reflejan en libro registro de socios (doc. 2 de la contestación).

11. El testamento abierto del padre (26-10-2020) lega al aquí actor la condonación de sus deudas con el causante (163.375 €) derivadas del impago de 144.000 € que le fueron satisfechos y de las trasferencias mensuales para pago de la pensión de alimentos de su hijo, condicionando el legado a que el legatario entregase a la nieta del causante todas las acciones y participaciones del que fuera titular en DIRECCION002, DIRECCION003, y DIRECCION004 (sin mencionar las participaciones de DIRECCION005). A la hermana del actor el causante le legó todas las participaciones sociales del testador en DIRECCION001 y DIRECCION005 (las mismas que ya habría adquirido Ascension en el año 2009).

12. El actor estaba totalmente apartado de la gestión social. Fue dado de alta ante la TGSS en el régimen general por la SL el 22-5-2013, causando baja el 31-3-2019. El contrato se comunicó el 22-5-2013 como eventual a tiempo completo, indicando como ocupación desempeñada la de supervisor de mantenimiento y limpieza, a tiempo completo (40 horas semanales), transformándose en contrato indefinido (comunicación de 18-9-2013) con la ocupación de "personal de limpieza de oficinas, hoteles y otros establecimientos". Las nóminas mensuales estaban entre los 1.333 € y 1.463 € brutos.

13. En estos años la SL no repartía dividendos. No hay prueba de que el actor conociera el sueldo de su hermana como administradora, que ronda los 300.000 € anuales (como indica el testigo Tomás en la vista). Las indicaciones referentes al importe de las remuneraciones de los administradores ( art 260 novena LSC -hasta la ley 22/2015 en que pasa a ser la mención undécima- en relación con el art 261 y el Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas), dejó de ser obligada para la memoria abreviada desde la indicada ley. Las cuentas anuales presentadas (ejercicios 2017 a 2020) no contienen esa indicación. Se desconoce el contenido de las anteriores.

14. No se reparten beneficios hasta 2.020, y dicho reparto (de un total de 250.000 €) fue el correspondiente a un porcentaje del 3,14 % del capital para el actor (7.858,03 €) y un 96,86 % (242.141,97 €) para su hermana. La contestación a la demanda aporta modelo 193 con la relación de perceptores de ingresos a cuenta del IRPF por rendimientos de capital mobiliario en el impuesto de sociedades, donde no aparece el Domingo (padre), pero sí sus dos hijos, coincidentes con el certificado de retenciones e ingresos a cuenta de rendimientos de capital mobiliario del ejercicio 2.020 de Ascension (doc. 7 de la contestación) y del actor (doc. 11 de la demanda). El actor afirmaba que se le había repartido el mismo beneficio que a su padre (documentos 10 y 11 de la demanda), pero a la vista de la documentación tributaria, resulta coherente la explicación de que se debió a un error en el NIF que lleva a entregar a Juan Manuel (hijo) el certificado con el nombre de Juan Manuel (padre), que se corrige enviándole posteriormente el correcto. Es verosímil al ser idéntico el nombre y primer apellido de padre e hijo; el error no tuvo reflejo en la declaración de los rendimientos ante la AEAT como hemos visto; y explica que el certificado de retenciones del padre se hubiera enviado al actor, además por la cantidad correspondiente al 3,14 % del capital (7.858,03 €). Ahora bien, no hay prueba de que se advirtiera al actor de dicho error por lo que pudo este suponer en buena lógica que su porcentaje en el capital seguía siendo igual que el de su padre.

15. El testador falleció en diciembre de 2.020, y el actor afirma que es con la apertura de su sucesión (donde se legan participaciones de las diversas entidades del grupo) cuando comprueba que en el RM constaba una ampliación de capital al obtener nota simple del RM de fecha 21-4-2021 (en la que no constan porcentajes de cada socio, solo el nuevo capital). Por ello envió burofax a la administradora el 29-4-2021 solicitando acceso al libro registro de socios, lo que le habría sido rechazado (no se aporta la contestación - tampoco la aporta la demandada que no discute la negativa-). Finalmente, dentro de una solicitud más amplia de información (englobando cuentas anuales, libros de actas, contratos, etc.) habría accedido al libro de socios el día 22-6-21 en que se celebró junta ordinaria, tras lo cual (aporta factura por copia simple de la notaría de diciembre de 2.021) habría obtenido la escritura de ampliación.

16. Previamente, en un correo electrónico de 20 de junio, la administradora social le había recordado al socio su participación del 3,14 % inferior al porcentaje legalmente exigido a lo que se contesta manifestando sorpresa por la denegación de examen documental al no considerarlo una actitud propia de quien prefiere una relación fluida entre los socios, destacando que el examen el libro de actas y del libro registro de socios no está limitado a una determinada participación en el capital, por lo que se reitera la solicitud de consulta de esos dos libros. No se discute la participación en el capital.

17. El acta de la junta ordinaria de 22-6-21 refleja en su constitución la atribución de un 3,14 % del capital al aquí actor, que firma el acta en todas sus páginas sin realizar objeción alguna respecto a la constitución de la junta ni al porcentaje de capital que se le asigna, pese a que ya había visto el libro de socios. Se opone a la adopción de acuerdos ("considera que no cabe adoptar ningún acuerdo válido") porque no se le había permitido ver el libro de actas y no había tenido acceso al soporte documental de las cuentas. En el acta de la junta ordinaria y extraordinaria de 2-6-2.022 no comparece el actor, debidamente citado, y se aprueban los acuerdos (cuentas anuales y cambio de domicilio social), sin que se haya dado noticia de la impugnación del acuerdo. El actor sí discute su participación a partir de la junta de 26-6-2023.

18. El actor propuso entre otras la prueba de declaración de la demandada, y del testigo Santiago, a las que renunció antes de la vista. La demandada propuso el interrogatorio del actor, que no se practicó por su incomparecencia a la vista, solicitando la parte la aplicación del art 304 LEC, y la testifical de Trinidad (madre del actor y la administradora social), y la de la testigo Florencia, responsable del departamento de administración de la demandada, a las que renunció en el acto de la vista "porque tiene el pleno convencimiento de que estamos ante una cuestión jurídica".

19. La sentencia considera que la compra de las participaciones por la hermana del actor a sus padres, 6 meses después de que supuestamente ella y su hermano hubieran renunciado al derecho de adquisición preferente (sin publicar anuncio de oferta de asunción ex artículo 305 LSC) en la ampliación de capital en una junta universal que la que el actor no había comparecido tenía la única función de diluir a su hermano, afectando al orden público societario por lo que no cabría su convalidación por efecto de la caducidad de la acción de impugnación del acuerdo social. Se descarta mala fe por consentimiento a dicha ampliación por parte del actor, y la virtualidad de su eventual ficta confessio ante la contundencia de los hechos relatados.

20. La demandada apela la sentencia solicitando su revocación con desestimación de la demanda negando el carácter oculto del acuerdo, postulando que desde su cocimiento (originario o posterior) debe quedar sujeto al plazo de caducidad. Se apoya en la ficta confessio. Considera que la vulneración del orden público además de ser de interpretación restrictiva, está necesariamente vinculada a la de la tutela judicial efectiva, y por ello solo opera si el acuerdo permanece oculto, por lo que estando inscrito en el RM y publicado el acuerdo de ampliación, no puede sostenerse la afectación del orden público. La actora se opone al recurso.

SEGUNDO. Acuerdos contrarios al orden público.

21. El artículo 205 LSC (caducidad de la acción de impugnación) dice:

"1. La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá. 2. El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción."

22. La STS 942/2022 de 20 de diciembre recuerda que el concepto de orden público en el ámbito jurídico privado se caracteriza como un límite al principio de la autonomía de la voluntad y en el concreto ámbito societario no se ciñe a una institución de protección exclusivamente frente a vulneraciones de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, sino también de normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, a los principios configuradores de la sociedad, así como a las normas que afecten a los derechos básicos de los socios.

23. La ratio de la norma está vinculada a "la conveniencia de facilitar la certeza de las relaciones jurídicas para evitar la perturbación tardía del tráfico jurídico" (...) se pretende, pues, la estabilidad y seguridad jurídica de los acuerdos sociales y de la intervención de la sociedad en el tráfico, y está sujeta a un criterio de interpretación restrictiva.

24. La contradicción con el orden público puede derivarse del contenido o causa del acuerdo (lo que permite valorar el propósito práctico perseguido el mismo) o de sus circunstancias, debiendo siempre tomarse en consideración los intereses en conflicto y las circunstancias del supuesto litigioso.

25. La Sala ha considerado vulnerado el orden público en supuestos de lesión de derechos políticos y económicos esenciales de los socios, en casos de afectación de derechos que el ordenamiento societario reconoce "como mínimo" al socio, por su carácter esencial para la configuración de su posición jurídica (vid. art. 93, a, b y c TRLSC). En concreto:

"(i) Derecho de presencia o representación en las juntas de socios. Se ha apreciado violación del orden público en los casos de acuerdos adoptados por "juntas universales", por no haber asistido ninguno de los demandantes, por faltar el requisito esencial de la presencia o representación de la totalidad del capital social, lo que vulnera "frontalmente el nivel participativo de los socios allí donde es conceptual y legalmente indispensable"; se crea una "apariencia de junta universal [que] no se ajusta a la realidad y con el propósito de eludir la intervención de los socios". Como recuerda la sentencia 222/2010, de 19 de abril :

"la celebración de reuniones de socios como juntas universales sin cumplir la primera de las condiciones exigidas en el artículo 99 -la presencia de todo el capital- se ha considerado por la jurisprudencia viciada de nulidad y, además, contraria al orden público - sentencias de 29 de septiembre de 2.003 , 30 de mayo y 19 de julio de 2.007 -, con independencia de cuál sea el contenido de los acuerdos adoptados - sentencias de 19 de julio y 28 de noviembre de 2.007 , no obstante la de 18 de mayo de 2.000 -, ya que la nulidad de éstos no deriva de vicios o defectos intrínsecos, sino, por repercusión, de no valer como junta la reunión de socios en que se tomaron".

(ii) Derecho de participación en la cuota de liquidación del patrimonio social. La sentencia 1229/2007, de 29 de noviembre , apreció vulneración del orden público societario en un supuesto de infracción del art. 48.2.a) TRLSA , por considerar como un derecho mínimo que configura la condición del accionista el de participación en el patrimonio resultante de la liquidación, cuando dicha vulneración se ha producido por acuerdo de la junta general "sin o contra la voluntad de su titular".

(iii) Derecho de suscripción preferente. Con base en los arts. 349 CC (que protege el derecho de propiedad privada) y el art. 33.3 de la Constitución (que extiende esa protección a todos los derechos económicos frente a una privación injusta sin indemnización o contraprestación), la sentencia de esta sala de 30 de octubre de 1984 declaró la nulidad de un acuerdo de junta general que, por vía de modificación estatutaria, privaba a una usufructuaria de un paquete de acciones del derecho de suscripción preferente (...) aun cuando reconoce la libertad que corresponde a la junta para reformar sus propios estatutos (...) subraya que "las citadas juntas, aun siendo soberanas para regir la vida estatutaria de la Sociedad, no pueden operar una injusta privación de derechos a sus socios, lo que contravendría a las normas legales y constitucionales citadas"."

26. En la doctrina es opinión extendida la de incluir en el ámbito de los acuerdos contrarios al orden público los pactos leoninos, incluidos los que privan al socio separado o excluido de la citada cuota de liquidación. Se trata de un derecho, como señaló la sentencia 115/1983, de 1 de marzo, "del que [el socio] no puede ser desposeído ni por disposición estatutaria ni por acuerdo de la Junta". Escapan al ámbito de la autonomía de la voluntad o del poder de decisión de la junta. No son irrenunciables para el socio, pero sí resistentes e inmunes al principio mayoritario por el que se rige la formación de la voluntad de la sociedad, del mismo modo que la modificación de los estatutos que afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados (art. 292 TRLSC). Obviamente el hecho de que una materia jurídica o derecho sea susceptible de disposición, y por tanto renunciable, no comporta que esté exenta de una posible vulneración del orden público (...) En definitiva, la voluntad social formada y reflejada en el acuerdo de la junta puede vincular a la sociedad y gravar su patrimonio, pero no puede disponer o configurar derechos o patrimonios ajenos sin el consentimiento de su titular.

27. En el supuesto el TS considera que en una SLP el ámbito de la autonomía de la voluntad en la valoración de las participaciones de los socios profesionales está singularmente ampliado, atendiendo a su especial regulación, naturaleza de su actividad y particularidades de su patrimonio y capital social. Al valorar las circunstancias del caso y la finalidad de la regla general de la caducidad en salvaguarda de la seguridad jurídica y la certeza en las relaciones con terceros en el tráfico, destaca "la relevancia del hecho de que los acuerdos de exclusión y amortización de las participaciones de los socios excluidos fueron inscritas en el Registro Mercantil el 17 de octubre de 2014, inscripciones que han venido desplegando, por tanto, los efectos de la publicidad registral material (legitimación, fe pública y oponibilidad) propios del Registro Mercantil ( arts. 20 , 21 Ccom y 7 , 8 y 9 RRM ), a través de los cuales dota de certeza a las situaciones jurídicas y derechos inscritos en beneficio de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ).". Por lo que concluye que en las concretas circunstancias los acuerdos impugnados no vulneraban el orden público.

TERCERO.- Acuerdo contrario al orden público societario.

28. Conforme a la doctrina expuesta, el orden público no se limita a la vulneración de derechos fundamentales (tutela judicial efectiva, donde se atiende a la imposibilidad de participar en el acuerdo o a su ocultación limitando la posible reacción frente al mismo), sino que también un acuerdo aprobado por la mayoría, aunque no infringiera tales derechos, tiene determinados límites en las normas imperativas que afectan a la esencia del sistema societario, a los principios configuradores de la sociedad, así como a las normas que afecten a los derechos básicos de los socios.

29. De modo que aún en el supuesto de que el socio hubiera conocido el acuerdo, la cuestión se desplazaría al examen de los límites de la autonomía de la voluntad de la junta para traspasar ciertos límites. Uno de dichos límites está en los derechos fundamentales del socio en el tipo societario implicado.

30. La impugnación del acuerdo adoptado en la junta se basa (demanda) en considerarlo contrario al orden público "toda vez que el acuerdo adoptado lesiona derechos de mi mandante, mermando el de participar en el resultado económico de la sociedad en proporción a su cuota de participación en el capital, vulnerando su derecho de suscripción preferente, del que se le priva, disminuyendo su derecho de información y finalmente afectando a su derecho de defensa, porque todo se realiza de modo que permanezca en la ignorancia, dificultando la impugnación de estos acuerdos incalificables". El actor permanecía totalmente ajeno a la gestión social. Se añade que la afectación al orden público deriva del propio contenido del acuerdo, en el que se pierde un 21,86 % del capital sin contraprestación, limitando su derecho de información y su legitimación para diversas actuaciones en la sociedad.

31. Por tanto, para resolver adecuadamente la apelación, debemos partir de que la demanda no basa su pretensión únicamente en su derecho de tutela. En realidad, se afirma una afectación de todos los derechos mínimos, básicos del socio. Conforme al artículo 93 LSC, "[e]n los términos establecidos en esta ley, y salvo los casos en ella previstos, el socio tendrá, como mínimo, los siguientes derechos:

a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación.

b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.

c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales.

d) El de información."

32. El derecho de (a) participación en el reparto de ganancias no se habría expropiado por completo, pero sí prácticamente, limitándolo sobremanera al reducir el capital del 25 % al 3,14 %. La consecuencia de la dilución impacta en los derechos económicos del actor. No se repartían dividendos hasta 2020, pero se reconoce (durante la vista) que la administradora cobraba unos 300.000 € anuales, y el año en que se reparten dividendos, la suma repartida fue de 250.000 €.

33. El de (b) asunción preferente se vulnera totalmente y de forma subrepticia en una sociedad (limitada, cerrada, de ámbito familiar con todo su capital repartido por partes iguales entre los 4 miembros de la familia) en la que por naturaleza es esencial. No hay prueba alguna de la renuncia al derecho de suscripción preferente del actor.

34. Además, dicha renuncia a la suscripción preferente de participaciones se supone a propósito de una concreta operación de ampliación de capital innecesaria y sin justificación acreditada. Ni siquiera se ha argumentado su necesidad, a la luz del capital y facturación de la SL y las retribuciones de su administradora, ni en relación con actuaciones o inversiones a desarrollar (no se indica ninguna, resultando que la SL explota instalaciones propiedad de otra entidad del grupo), y la respuesta del asesor de la empresa a esta pregunta en su interrogatorio ha eludido su opinión y negado su conocimiento: son decisiones de los administradores y no intervino en la ampliación de capital.

35. No se han cumplido los requisitos legales de la ampliación, en particular de convocatoria de la junta ( art. 287 LSC) y de publicación de anuncio o comunicación escrita a los socios de la oferta de asunción de las nuevas participaciones y plazo para el ejercicio del derecho de preferencia ( art. 305 LSC) .

36. Entendemos que el examen del acuerdo impugnado no debe circunscribirse a la presunta junta universal aisladamente considerada. Su sentido solo se aprecia en relación con la inmediata (poco menos de 6 meses después) venta de participaciones por los padres que habían suscrito la ampliación del capital a su otra hija, la administradora, que también había supuestamente renunciado al derecho de preferencia en el momento de la ampliación. Carece de toda lógica esta operación, ya que ni se ha explicado la necesidad de la ampliación, ni el motivo por el cual aquélla se suscribe por los padres con renuncia de los hijos, para antes de 6 meses transmitir todas las participaciones a Ascension. Pero sí concluimos:

37. (i) El resultado. De la situación de reparto equitativo del capital al 25 % entre los cuatro socios pasamos a una de 2 socios en la que el actor se ve diluido al 3,14 %, y su hermana al control absoluto de la sociedad, titulando 96,86 %.

38. (ii) La finalidad. De defraudar los derechos del actor, tratando de ocultarle la situación: el acuerdo de ampliación de capital se inscribe en el RM y por ello surte efectos frente a terceros ( artículos 21 CCo 1 y 9 RRM) , pero su completo sentido y finalidad solo se percibe en relación con la inmediata venta de participaciones referida, que no tiene acceso al RM, y solo podría conocerse mediante la consulta de libro de socios ( art 105 LSC) a disposición de cualquier socio. Esta intención fraudulenta se ratifica con la permanente falta de reparto de dividendos (de acordarse habría suscitado el interés sobre los porcentajes de participación social) pese a los muy elevados emolumentos de la socia administradora social, y con la incomprensible inclusión en el testamento abierto del causante (en 2020) de las participaciones de la SL (que no poseía ya por haberlas vendido), para legarlas a su hija Ascension (que las había comprado en 2009). O era consciente de la nulidad de la transmisión y trababa de asegurar parcialmente la misma por vía testamentaria, o se intentaba ocultar la transmisión de 2009 en un acto (el testamento) que necesariamente conocería el actor, por su condición de hijo y sucesor legítimo.

39. El derecho (c) de asistencia y votación, también se ha vulnerado. La sociedad que se sirve de la agilidad que la celebración de juntas universales (incluso sin reunión de hecho y simultánea de los socios que podrían firmar el acta en momento posteriores sucesivos si así lo han venido haciendo de modo habitual, generando una confianza en el restos de socios cuyo quebranto sería contrario a los actos propios - STS de 16 de marzo de 2015-) pecha con la carga de acreditar la realidad de aquélla, con asistencia de la totalidad del capital y también del consentimiento de la constitución como tal junta y aceptación del orden del día o asuntos a tratar. O al menos de la aceptación por el socio de la falta de reunión y acta, validando la documentación del acuerdo son la sola certificación por el administrador.

40. No hay acta, no se aporta ningún indicio, referencia, ubicación geográfica o temporal, o refrendo testifical de la real celebración de la junta (aun desprovista de las formalidades legales). Se afirma, de un modo vago e inespecífico, completamente genérico, que la dinámica societaria implicaba en esencia que el padre tomaba las decisiones y el resto de la familia las asumía. Es decir, ni siquiera se afirma que los socios deliberasen o hablasen de algún modo sobre los asuntos de competencia de la junta general.

41. Lo cierto sin embargo es que la hermana del actor era administradora solidaria con el padre, pasó a ser la única en 2017, y el asesor de la empresa la identifica como interlocutora en la gestión de la empresa. Incluso si admitiéramos que de algún modo los socios estuvieran informados de las cuentas anuales, la gestión social y propuesta de aplicación del resultado, o totalmente desentendidos voluntaria y conscientemente de dichas materias, que necesariamente deben abordarse en la junta general ordinaria con carácter anual, y son objeto de depósito registral, el acuerdo cuestionado es de una naturaleza muy diferente y singular. No se trata de un acuerdo previsible, ordinario y cuya normal existencia se asume y es de directa consulta en el RM, sino de un acuerdo excepcional, y que solo parcialmente accede al RM (la ampliación sí, la venta no), pero cuya existencia no puede presumirse (como sí ocurre con los depósitos anuales de cuentas), y cuya verdadera entidad solo podría captarse conociendo la inmediata venta de participaciones, que no accede al RM. Con lo que queremos decir que incluso en un escenario de dinámica societaria relajada, familiar y desprovista de formalidades, la concreta operación, por su singular naturaleza y particulares efectos para el actor, quedaría fuera dicha justificación o excepción al cumplimiento de los requisitos legales.

42. También produce el acuerdo impugnado un efecto muy relevante en materia de (d) derecho de información, tanto en su vertiente de solicitar informes o aclaraciones que se estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día de la junta general, al quedar el socio por debajo del 25 % ( art 196 LSC) , como incluso en su faceta de examinar en el domicilio social los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales ( art 272 LSC) al no alcanzar si quiera el 5%. Y en general en las facultades que la LSC limita a un determinado porcentaje del capital (a título de ejemplo: acciones de responsabilidad por aportaciones no dinerarias, solicitud convocatoria junta, requerimiento de notario para levantar acta de la junta general, solicitud de nombramiento de auditor de cuentas - arts 74, 168, 203, 265 LSC-).

43. La conclusión de lo expuesto es que el acuerdo es contrario al orden público, y la acción de impugnación no caduca ni prescribe. No solo ni fundamentalmente por afectar al derecho a la tutela judicial del socio, sino por infringir normas imperativas que afectan a la esencia del sistema societario, a los principios configuradores de la sociedad, así como a las normas que afecten a los derechos básicos de los socios, topándose con el límite infranqueable del orden público del tipo societario examinado en las concretas circunstancias descritas. Y ello por tanto por su contenido como su finalidad, que estimamos fraudulenta. La dilución del socio como consecuencia de un aumento de capital en una sociedad limitada familiar cerrada puede ser lícita, pero se trata de un efecto consecuencia de un aumento de capital cuya justificación no se ha acreditado, y debe cumplir con las normas legales que permiten mantener el equilibrio entre los socios en una sociedad cerrada, donde una modificación de estatutos ( artículo 292 LSC) , cuando afecte a los derechos individuales de cualquier socio "deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados". Como hemos visto, dichas normas se han eludido a espaldas del socio, a quien se diluye casi por completo, con los devastadores efectos que hemos detallado en sus derechos mínimos esenciales.

CUARTO.- Acuerdo no oculto.

44. La demandada apela la sentencia por los motivos indicados en el § 20 de esta sentencia, que en esencia giran en torno a la afirmación de que el acuerdo no era oculto.

45. No consideramos que el hecho de que el acuerdo de ampliación de capital tenga acceso al RM implique la imposibilidad de considerarlo contrario al orden público. Como hemos dicho el carácter oculto del acuerdo no es la única fuente de contradicción con el orden público. Esa postura supondría que, de facto, ningún acuerdo con acceso al RM entraría en la excepción a la regla del plazo anual de caducidad, de manera que la regla del art 205.1 LSC quedaría vacía de contenido, ya que la solución siempre se hallaría en la norma de inicio del cómputo del plazo de caducidad del artículo 205.2 LSC ("[s]i el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción").

46. La excepción a la regla de la caducidad de la acción de impugnación no se constriñe a la defensa de la tutela judicial efectiva, y por ello, aún conocido, el acuerdo podría ser contrario al orden público por los motivos indicados supra (infringir normas imperativas que afectan a la esencia del sistema societario, a los principios configuradores de la sociedad, así como a las normas que afecten a los derechos básicos de los socios), que estimamos concurrentes.

47. Así, la citada SAP Madrid sección 28 ª, nº 593/2022 de 22 de julio (supuesto de aprobación cuentas anuales de varios ejercicios -14 al 16-, ampliación de capital y cambio de órgano de administración en 2017) pese a la privación de voto en la junta supuesta mente universal, rechaza el carácter oculto de los acuerdos, ya que habían accedido al RM, y por lo tanto no resulta afectada la tutela judicial efectiva. No hubo intención de ocultar ni impedir la intervención y no se discutía la real celebración de las juntas ni la existencia de los acuerdos, solo su nulidad por no estar presente la actora. Pero esta conclusión se alcanza una vez descartado que se tratase de "acuerdos frontalmente atentatorios contra principios configuradores de la sociedad y, como tal, vulneradores del orden público".

48. En un sentido similar, la sentencia nº 360/2019, de 12 de julio de 2019, se opone a la viabilidad de la pretensión de nulidad de acuerdos por motivos puramente formales (indebida constitución formal de la junta universal), cuando ello era conforme a una dinámica societaria consentida por el socio, resultando difícil de creer que no se conocieran los acuerdos impugnados (aprobación de cuentas anuales de varios ejercicios que están depositadas en el RM). No considera admisible que sobre la base de "defectos de forma pretenda revivir el plazo para impugnarlos, una vez que ya ha expirado, invocando como pretexto para ello la infracción del orden público por motivos formales, que no de fondo (pues en este último caso la respuesta podría ser distinta según cual fuera la índole de lo aprobado)" (el subrayado es nuestro).

49. La misma sección 28 ª, en sentencia nº 186/2023 de 1 de marzo (también citada) en relación a la caducidad de una acción de impugnación de una junta universal por falta de asistencia de uno de los socios rechaza el argumento de infracción del orden público por adopción en junta universal no debidamente constituida atendiendo a que "el demandante no era socio en el momento de celebrarse la junta universal y no resulta perjudicado en sus derechos fundamentales con los acuerdos adoptados en la misma".

50. Es evidente que el actor ha venido consintiendo durante 20 años la falta de celebración de juntas, incluso la propia inexistencia de actas que por lo tanto no podía firmar, sin que ello le llevara a impugnar ninguno de los acuerdos adoptados en las juntas generales ordinarias, cuya celebración es obligada y respecto de la cual no podría oponer desconocimiento, al acceder al RM. Ello impide que ninguna de esas juntas pudiera impugnarse (sus acuerdos) expirado el plazo legal de caducidad, por motivos meramente formales como su ausencia en las juntas, la propia inexistencia de real reunión de socios, o incluso de acta, que simplemente se certifica. En palabras de la citada SAP Madrid, sección 28ª, nº 360/2019 de 12 de julio: "merece un tratamiento distinto el caso en el que, aun habiendo cometido un defecto formal en la junta (como el considerarla universal, pese a no cumplir de modo estricto con todas las exigencias legales), hubiera estado mediando una voluntad concorde de los socios en el informal modo de celebración de esa clase de evento social, por ejemplo, aprovechando reuniones familiares, conformándose con que unos representen a otros sin sujetarse a especial formalidad o incluso prescindiendo del hecho material de la celebración del acto físico de la reunión, sirviéndose de conversaciones telefónicas o de las encomiendas recibidas al efecto, de modo que los que llevasen la gestión se limitasen a redactar un acta que luego firmasen los demás socios o incluso, prescindiendo de formalizar ésta, se contentasen con extender una mera certificación sobre el contenido de lo aprobado. Se trata de actuaciones formalmente defectuosas, pero que si gozan de una aquiescencia, expresa o siquiera implícita, de todos los socios, no pueden justificar que pasado el tiempo, y con ello expirados los plazos para impugnación, se invoque la infracción del orden público para eludir la caducidad de la acción de impugnación ( sentencia de la Sala 1ª del TS nº 120/2015, de 16 de marzo ). Si un socio decide romper el estatus quo que se ha mantenido sobre una determinada dinámica de funcionamiento social invocando defectos formales, está en su derecho de hacerlo (porque ya no quiera consentir lo que hasta entonces admitía), pero siempre que reaccione en plazo e impugne dentro del tiempo que proceda".

51. Pero el acuerdo impugnado es extraño a esa dinámica por la singularidad de su materia, y los efectos que producen en la posición del socio en todo su haz de facultades, políticas y económicas según hemos ya motivado. La impugnación no se basa en un simple motivo formal (la falta de debida constitución de la junta y la privación de voto del socio), sino en la infracción de los principios configuradores de tipo societario, la esencia del sistema societario y las normas que afectan a los derechos básicos de los socios.

52. También rechazamos que el plazo de caducidad en caso de acuerdos contrarios al orden público societario renazca de algún modo por el conocimiento sobrevenido del mismo. Como hemos indicado, la infracción del orden público no se deriva únicamente del carácter oculto del acuerdo en cuestión. De admitir la tesis de la demandada, se convertiría el acuerdo contrario al orden societario en simplemente contrario a la ley, que no establece ninguna precisión al establecer la excepción a la regla de la caducidad en el art 205.1 LSC. El acuerdo no deja de ser contrario al orden público por el hecho de conocerse posteriormente. No se trata tampoco de una cuestión de fijación del inicio del plazo de caducidad de la acción ( art 205.2 LSC) , sino de una categórica declaración de que el acuerdo no caducará ni prescribirá ( art 205.1 LSC) .

QUINTO.- Ficta confessio.

53. Respecto de la alegación relativa a que el acuerdo no solo fue conocido, sino asumido o consentido por el actor, en una especie de renuncia o consentimiento por su parte, la misma no está acreditada. No lo está de modo directo, y resultaría muy poco verosímil ya que no hubiera sido necesaria la complicada articulación de la transmisión de participaciones a Ascension mediante una primera ampliación de capital con renuncia de ambos hijos a su derecho de preferencia para a los 6 meses transmitírselas a aquella, y aun 11 años después incluir dichas participaciones en el caudal relicto del causante en los términos indicados.

54. El recurso intenta derivar esa conclusión de la aplicación de la norma del artículo 304 LEC, que su inciso final exige que "[e]n la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior". La jurisprudencia ( STS 21/2021 de 21 de enero, citando la doctrina sobre la norma, abordada en la sentencia 588/2914 de 22 de octubre, y expone los condicionantes de su aplicación, entre las que figura en primer lugar que "(i)... la citación del litigante, que no comparece a rendir declaración, se haya llevado a efecto con todas las formalidades legales y advertencia expresa de las consecuencias de su incomparecencia".

55. En el supuesto, no consta citación con apercibimiento conforme al último inciso del artículo 304 LEC, motivo por el cual no procede la aplicación de esta facultad. Además, la insuficiencia probatoria directa respecto del modo en que se adoptaban los acuerdos de la junta no se debe solo a la incomparecencia del actor a su interrogatorio. La contestación a la demanda no ofrece un relato concreto del modo y circunstancias en que se deliberó (en su caso) el acuerdo ahora examinado. Por otro lado, ninguno de los 3 socios han declarado, y la propia parte demandada renunció al interrogatorio de uno de ellos (la madre de familia) junto con una testifical propuesta y admitida.

SEXTO.- Actos propios del demandante.

56. El recurso de apelación se centra en el conocimiento del acuerdo por el socio si bien dentro de su apartado primero F/ alude al principio de vinculación por los propios actos en relación con la firma del acta de la junta general de junio de 2021, en la que se le atribuye un 3,14 % del capital, sin objeción u observación alguna al respecto.

57. Ya hemos descartado el argumento del recurso según el cual el acuerdo debe permanecer oculto para ser contrario al orden público. En el supuesto además, el propio relato de la demandada, según el cual el actor era totalmente ajeno a la gestión de la sociedad, cediendo a su padre el dominio total, al punto de no haberse celebrado materialmente ni una sola junta general, ni siquiera extendido un acta, accediendo los acuerdos durante 20 años al RM con la certificación del administrador, abona la tesis del actor conforme a la cual su interés en conocer el valor de las participaciones sociales en el grupo familiar solo afloró con ocasión de la apertura de la herencia de su padre, al no estar conforme con el reparto previsto en su testamento. En ese escenario, y dado que no se repartían dividendos y que no se ha acreditado que el actor conociera los elevados emolumentos de su hermana como administradora, es verosímil que la actitud del actor fuera la de un mero tenedor pasivo de un capital mobiliario en las sociedades del grupo, de las que solo en caso de venta (o reparto de dividendos) podría esperar un rendimiento, y entretanto el desempeño laboral en la empresa se supone adecuado a su capacitación, sentado que nunca ocupó cargo de administrador, ni consta que lo pretendiera. Esa situación de expectativa de rendimiento surge con el fallecimiento de su padre (año en el que por primera vez se produce un reparto de dividendos, y sobre todo, en el que se abre la sucesión).

58. El socio no podría ignorar que se estaban aprobando cuentas anuales en las juntas ordinarias cada año, pero una operación de dilución tan excepcional e inexplicada como la ya descrita no puede presumirse incluida en esa dinámica societaria aceptada. Incluso de conocerla, la excepción a la caducidad de la acción jugaría en favor de su confianza de estar afectada por un vicio irredimible, y el ejercicio de la acción de nulidad por su parte (dado que no caduca ni prescribe) únicamente tendría el límite de la mala fe en el ejercicio de su derecho.

59. El simple conocimiento de dicho acuerdo no implica dicha mala fe, máxime cuando solo se proponen indicios próximos a la interposición de la demanda (el 2 de junio de 2022), en concreto las comunicaciones previas a la junta de junio de 2021 y el reparto de dividendos del ejercicio 2020. En cuanto a éste último, y aun asumiendo que fuera debido a un error de la SL, se le remitió al actor el certificado de retenciones de su padre, por una cantidad exactamente igual a la suya (por lo que bien pudo asumir que era el correspondiente al 25 % del capital). Respecto de las comunicaciones previas a la junta de junio de 2021, se achaca en esencia no haber cuestionado el capital que se le asignaba a propósito de su pretensión de ejercer el derecho de información (§ 16 de esta sentencia), y que en la propia junta, no realizar observaciones, al momento de constituirse, por atribuirle un 3,14 % y no un 25 % del capital (§ 17). Solo ésta última circunstancia se vincula con los actos propios, y debemos rechazar el recurso.

60. La STS 746/2023 de 5 de mayo resume la doctrina de la Sala relativa a la teoría de los actos propios, subrayando la vinculación entre la regla general de la buena fe, la doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima. (...): "El principio de los actos propios implica una actuación con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción (...) la doctrina que veda ir contra los propios actos se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica. (...) quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real". La sentencia 529/2011, de 1 de julio , compendiaba, a su vez, la jurisprudencia sobre esta doctrina y su aplicación prudente: "precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica (...)". En las recientes sentencias de esta sala 320/2020, de 18 de junio , y 300/2022, de 7 de abril , hemos insistido también en la vinculación de esta doctrina con el principio de confianza legítima: "La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables (...) solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla (...)"."

61. El acto en cuestión (en realidad, la omisión), al no oponerse expresamente al capital que le asigna, en una junta en la que está todo el capital presente, no define ni aclara una situación o relación jurídica de modo concluyente, ni crea una confianza (en este caso en la sociedad) en una situación que le induzca a actuar de un determinado modo. No tiene carácter concluyente ni es incoherente con la posterior impugnación del acuerdo de ampliación, más aún teniendo en cuenta que en el mismo acta se pone a la posibilidad de adoptar válidamente ningún acuerdo al no habérsele exhibidos las actas (entre ellas al del acuerdo concernido), y que lo que sí genera sin dudas una confianza es el saberse protegido por una acción que no caduca ni prescribe, por lo que no es preciso extremar el celo interrumpiendo la prescripción.

SÉPTIMO.- Costas.

62. Siendo íntegra la desestimación del recurso, se impone las costas a la parte apelante.