Sentencia Civil 480/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 137/2023 de 28 de septiembre del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

1. Tras procederse al archivo del expediente de Jurisdicción Voluntaria sobre adopción de medidas de apoyo a personas con discapacidad respecto de D. Norberto por haberse opuesto este, por el Ministerio Fiscal, a instancia de la hermana de D. Norberto, se presentó demanda promoviendo el establecimiento de dichas medidas de apoyo para su desenvolvimiento en condiciones de igualdad mediante la institución de la curatela cargo para el que se nombrará a la FUNDACIÓN MARQUÉS DE VALDECILLA, concretando los siguientes extremos: i) la identificación de la necesidad de apoyo continua al ejercicio de la capacidad jurídica; ii) la concreción de la naturaleza o alcance de la medida que se solicita (indicación de la solicitud concreta realizada en la demanda (curatela asistencial y/o representativa); iii) los actos concretos en que el curador debe prestar apoyo, con expresa indicación, en su caso, de los que precisan representación.

2. Se nombró defensora judicial del demandado a su hermana Dña. Mariana.

3. D. Norberto contestó a la demanda oponiéndose, con la alegación de no necesitar los apoyos solicitados.

4.- La sentencia del juzgado de primera instancia nº 11 de Santander de 5 de enero de 2023 estimó la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, y acordó proveer a D. Norberto de medidas de apoyo a través de la institución de la curatela de naturaleza asistencial y alcanza supervisor sobre su salud y autocuidado (control y adherencia al tratamiento médico y psicoterapéutico pautado por razón de sus patologías psíquicas), con expresas facultades de acceso a su historia clínica, nombrando curador a la FUNDACIÓN MARQUÉS DE VALDECILLA, de acuerdo con los principios y reglas contenidos en el Tít. VII del Libro I del Código Civil.

5. D. Norberto interpone recurso de apelación, en el que denuncia no necesitar las medidas de apoyo fijadas por la sentencia, alegando que la patología que padece - Síndrome de Giles Tourette - no es patología psíquica, y que no necesita tratamiento alguno, apelando a la autonomía del paciente para defender su derecho a rechazar cualquier tratamiento.

6. El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia por sus argumentos.

7. En segunda instancia se acordó de oír a D. Norberto y su hermana, Dña. Mariana, con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO.- Hechos y circunstancias condicionantes de la decisión de la Sala.

Examinado, en virtud de las facultades revisoras que ostenta este tribunal en el ámbito de la segunda instancia, del material probatorio que obra en las actuaciones, de los hechos que se han declarado probados en la sentencia de la primera instancia, no derivan motivos que justifiquen cuestionar la decisión de conceder a D. Norberto el apoyo solicitado.

1. La sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 11, Fundamentos de derecho primero y segundo, incorpora lo que considera antecedentes fácticos que justifican la medida de apoyo adoptada y que son los siguientes que corroboran y reproducen:

<<"En el Auto dictado el pasado 22 de marzo en el procedimiento de jurisdicción voluntaria de provisión de medidas judiciales de apoyo nº 1379/21, fue decretado el archivo por la oposición explícita del demandado, con remisión de las partes y el Ministerio Fiscal al presente procedimiento declarativo. En citada resolución que se transcribe literalmente a continuación se hizo contar "... los informes sociosanitarios unidos a las actuaciones y la entrevista mantenida con D. Norberto de 57 años de edad, adveró que el citado se encuentra diagnosticado de Síndrome de Gilles de Tourette o trastorno neuropsiquiátrico crónico con alteraciones conductuales, determinantes del reconocimiento de un grado de discapacidad del 67%. La historia clínica unida a las actuaciones adveró que D. Norberto fue diagnosticado de referido trastorno en 2002 y TOC, inició tratamiento farmacológico que poco después abandonó, según informó en la entrevista porque le provocaba pesadillas y desorientación, manteniéndose desde hace años sin seguimiento ni tratamiento. Citado trastorno le provoca importante limitación funcional (nunca trabajó) y problemas de adaptación en el ámbito familiar y social, emite tics continuos a modo de fuertes gritos, jadeos, realiza movimientos motores estereotipados e involuntarios, golpeando el suelo del piso en edificio comunitario de madera, causando continuos golpes y ruidos de día y de noche, que impiden la convivencia y el descanso, cual adveró en el acto de la comparecencia la vecina del piso inferior. Razón por la que ha sido expulsado de otros inmuebles tras ocasionar graves daños, que han sido asumidos por su hermana, propietaria del piso que ocupa y con quien se mantiene agresivo o evitativo, la cual se muestra claudicante en su asistencia tras haber sido requerida por los copropietarios por las actividades molestas de su colateral. Norberto minimiza los efectos asociados a su enfermedad, con escasa conciencia de los inconvenientes que genera para terceros, culpabilizando de la situación a su hermana - porque se niega a pagar el agua o la luz del piso que ocupa, el cual carece de referidos suministros - o a los ruidos de los vecinos, que según afirmó le generan mayor ansiedad, negando precisar apoyos para el control de su salud o tratamiento (a su juicio bastaría con dotarle de tapones para los oídos) que rechazó abiertamente. Antecedentes, que determinan al Médico Forense a concluir que Norberto se encuentra diagnosticado de un trastorno neuropsiquiátrico crónico e irreversible, con deterioro funcional y graves limitaciones para su adaptación social, con rechazo al tratamiento que hacen preciso de un apoyo más intenso, representativo, en los aspectos relacionados con el tratamiento de su patología, incluyendo el uso de recursos sociosanitarios..."....En los términos referidos, Norberto se encuentra aquejado de trastorno neuropsiquiátrico grave, preciso de tratamiento psiquiátrico que se niega a recibir, provocando graves problemas de convivencia y deterioro funcional en el citado, quien reúne nula conciencia de enfermedad o de los conflictos de convivencia generados, negándose a recibir el tratamiento que precisa con el fin de controlar los tics asociados a su patología...".

La situación descrita el pasado mes de marzo no ha sufrido variación, evidenciando las pruebas practicadas en el curso del presente procedimiento la invariabilidad de las circunstancias del demandado. Así el resultado de la entrevista judicial y forense realizada el pasado 19 de septiembre en sede judicial, confirmó que D. Norberto "continua sin recibir tratamiento ni mejorar los aspectos relacionados con su discapacidad extensa en su funcionamiento diario, se mantiene sin agua ni luz, ni relacionarse con su familia rechazando cualquier medida o tratamiento". Razón por la que el Médico Forense se ratificó en el informe emitido en el anterior procedimiento de jurisdicción voluntaria datado a 14 de febrero del pasado año en el que se describe al demandado orientado en las tres esferas, con lenguaje coherente y fluido nivel de comprensión oral, sin objetivar alteraciones significativas de la memoria, con juicio de la realidad preservado. "Su déficit principal se refiere a las alteraciones conductuales que le ocasionan graves problemas de adaptación en el ámbito familiar y social. Según informe social tiene muchos problemas con los vecinos porque hace mucho ruido, golpes, saltos, gritos, a cualquier hora del día o noche. Le han echado de otros domicilios por problemas de convivencia y la vivienda actual está en muy malas condiciones de higiene y limpieza, careciendo de luz y agua. Norberto reconoce estos problemas, aunque restándoles importancia. Refiere que si él está tranquilo no hace ruido, pero que cualquier ruido de los vecinos le pone nervioso (En el presente expediente afirmó que sus tic nerviosos habían desaparecido tras abandonar el paseo nocturno por lo que ya no generaba ruidos). Que no tiene luz ni agua en el domicilio porque su hermana se comprometió en el contrato de arrendamiento a su contratación y pago. Sin conciencia de enfermedad, rechaza cualquier tipo de valoración o tratamiento, atribuyendo la responsabilidad de su situación a su hermana o a los vecinos. No está de acuerdo con que necesite algún apoyo externo. El Síndrome de Gilles de la Tourette, es un trastorno neurológico caracterizado por movimientos repetitivos, estereotipados e involuntarios y la emisión de sonidos vocales llamados tics. Los tics motores complejos pueden incluir muecas faciales combinadas con torcedura de la cabeza y encogimiento de hombros. Quizás los tics más dramáticos y que producen mayor discapacidad incluyen los movimientos motores automutilantes, tales como golpearse la cara o tics que incluyen la coprolalia (el decir obscenidades) o ecolalia (repetir palabras o frases de otras personas). Muchas personas con el síndrome de Tourette experimentan problemas adicionales de neuro comportamiento... A pesar de que los síntomas del tic tienden a disminuir con la edad, existe la posibilidad de que otros trastornos de neuro- comportamiento, como la depresión, ataques de pánico, fluctuaciones del estado de ánimo y comportamiento anti-social, puedan persistir y causar problemas en la vida adulta. Antecedentes que determinan al Médico Forense (en los términos ya anticipados) a concluir que Norberto presenta Síndrome de Gilles de Tourette, o trastorno neuropsiquiátrico crónico con alteraciones de la conducta asociadas. Trastorno irreversible con deterioro funcional y de adaptación social, que le reporta discapacidad extensa para mantener su propio bienestar, precisando supervisión (tratamiento, citas médicas) y discapacidad extensa para el funcionamiento diario dentro de la casa: mantenimiento, cuidado, organización. De suerte que aun cuando conserva autonomía para las actividades básicas de la vida diaria su deterioro funcional y social, y su rechazo al tratamiento, hacen preciso un apoyo más intenso, por representación, en los aspectos relacionados con el tratamiento de su patología, incluyendo el uso de recursos socio-sanitarios".

"...el testimonio de su hermana Dña. Mariana, y los documentos y reportaje fotográfico sobre la situación del inmueble que ocupa en régimen de alquiler aportados por la citada, adveran el miedo reverencial que siente hacia su colateral, así como la cronicidad de su cuadro patológico, sin conciencia o escasa repercusión emocional de los problemas convivenciales que su patología genera y que se reiteran en la recientes Juntas de Propietarios de 7 de noviembre del pasado año, que describen "la insufrible situación del residente (hermano de la propietaria) debido a los numerosos gritos, golpes y ruidos entre otras quejas de los vecinos, que no deja descansar, dormir, ni estudiar a los jóvenes, produciendo continuos sobresaltos a horas intempestivas", por lo que se anuncia la adopción de medidas contra la propietaria al amparo del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal.

De igual modo, referido familiar directo adveró que citados problemas no se limitan a la ocupación del presente inmueble tras la suscripción de contrato de arrendamiento que ocupa desde junio de 2020 sino que se suceden con ocasión de la ocupación de los anteriores (2). Norberto con nula conciencia de enfermedad se niega a someterse a tratamiento psicoterapéutico y niega la grave sintomatología referida, al tiempo que minimiza el estado de insalubridad en que se encuentra el inmueble, que atribuye a la ausencia de suministros de agua y luz a cargo de la propiedad (hermana) según reza en la cláusula sexta del contrato de arrendamiento adjunto al escrito de contestación. Aun cuando hallándose en disposición de obtener un bono social eléctrico que reduciría notablemente la contribución de aquélla, cual le ha solicitado según adveró en autos, dada su vulnerabilidad económica (beneficiario de prestación no contributiva de apenas 400€) se niega a su tramitación. Por último, la citada informó de la presencia de otros eventuales trastornos psíquicos pendientes de filiar (ideación delirante) e interesó ayuda para su hermano.">>

2. En segunda instancia se ha celebrado entrevista con D. Norberto, que manifiesta encontrarse bien, sobre todo a raíz de la supresión de un paseo que acostumbraba dar desde su adolescencia, que le ponía nervioso. Dice no querer recibir tratamiento porque en su día lo recibió y le sentaba mal y culpa a su hermana del hecho de carecer de luz y agua por no querer modificar el contrato de arrendamiento. Asimismo, afirma que desde hace meses no tiene problemas con los vecinos de la comunidad.

Dña. Mariana reitera lo ya manifestado en el escrito que presentó en la primera instancia en relación con el comportamiento de su hermano, que dice ha empeorado, las continuas quejas de los vecinos que se siguen produciendo y el hecho de que su hermano se niega a solicitar el bono social para el agua y la luz.

3.- Por el Ministerio Fiscal se aporta documento consistente en el acta de la junta general de propietarios celebrada el pasado 12 de septiembre, en la que se acuerda requerir a la propietaria, Dña. Mariana para que, con urgencia, desaloje a su hermano de la vivienda, porque "la situación...sigue igual a las circunstancias a años anteriores, sigue dando golpes, haciendo ruidos molestos, gritos a cualquier hora, esto es insostenible para los vecinos. Desde que reside en la comunidad, estas quejas se hacen de continuo...".

Igualmente se ha puesto de manifiesto, y así lo reconoce el propio interesado, que su hermana ha instado un procedimiento de desahucio, estando señalado el lanzamiento para próximo día 2 de noviembre.

TERCERO.- Provisión de apoyos de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica ( Ley 8/2021, de 2 de junio ).

El Art. 1, párrafo 2º, de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (en adelante, CNY o Convención), identifica de forma amplia a las personas con discapacidad como aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.

La reforma introducida por la Ley 8/2021 en el derecho español -preferentemente, en el Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil-, se pretende la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención de Nueva York, instrumento ratificado por España, publicado en el BOE de 21 de abril de 2008 y que entró en vigor el 3 de mayo de 2008. La reforma se funda en el reconocimiento y desarrollo de la dignidad de la persona para el ejercicio de su capacidad en condiciones de igualdad. Particularmente tiene por objeto el desarrollo del art. 12 CNY, que persigue la igualdad del reconocimiento como persona para ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad a través de la adopción de la medidas de apoyo para su ejercicio, de un lado, y las salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos, del otro .

Con señalamos en la sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2021 la reforma pretende superar nuestro actual sistema de incapacitación de autoridad, aun con las notas de flexibilidad y graduación que ha introducido, para atemperarlo, nuestro Tribunal Supremo, que desde la STS nº 282/2009, de 29 de abril, ha formado un sólido cuerpo doctrinal de aplicación del derecho vigente a la luz de la Convención, sobre la base de la necesaria graduación de las medidas de apoyo apropiadas para cada persona -sobresaliendo la curatela- en función de sus variadas características y circunstancias ( lo que se ha venido en llamar el " traje a medida" ).

El apoyo deberá producirse cuando sea necesario ( principio de necesidad) y vendrá determinado por la falta de aptitud o habilidad de la persona para la toma de decisiones ( la " capacidad de decisión" ), esto es, cuando las alteraciones que padece tengan incidencia, en mayor o menor medida, en la formación de una voluntad libre y consciente.

Pero si el apoyo encuentra su campo de actuación fundamental -porque huye de perpetuar un régimen de tutela de autoridad- en la información y formación al necesitado para que emita correctamente su declaración de voluntad, pueden y deben establecerse las salvaguardas, voluntarias o judiciales ( arts. 250 y 251 CC ), necesarias para evitar o impedir los abusos, las influencias indebidas o los conflictos de interés. En consecuencia, el interés de la persona subyace, como principio correctivo, cuando se impone que se adopten las salvaguardas que eviten las circunstancias anteriores u otras que impliquen el aprovechamiento de la vulnerabilidad de la persona necesitada del apoyo y, en todo caso, cuando su voluntad o sus preferencias no han podido expresarse ni reconstruirse. Incluso, el apoyo debido para el ejercicio de la capacidad jurídica puede ser impuesto, en cuyo caso de extremarse el juicio de necesidad y proporcionalidad sobre las medidas de apoyos y sus salvaguardas, como nos recuerda la reciente STS, Sala Primera, nº 269/2021, de 6 de mayo.

Las instituciones jurídicas de apoyo previstas legalmente son la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial ( art. 250 CC ), al suprimirse para tal finalidad la tutela y la patria potestad prorrogada y rehabilitada. Obviando ahora la figura del defensor judicial, la nueva regulación sitúa a la guarda de hecho y a la curatela en nivel preferente y subsidiario.

La medida de apoyo judicial continuada -aunque limitada a las ocasiones en que se exige por sentencia su asistencia- más común será la curatela. Con ella se logra, al contrario de la sustitución en la capacidad, el complemento en su ejercicio mediante la asistencia ( arts. 269 y 282 CC ) de la persona necesitada del apoyo, aunque existirán supuestos en los que resulta imprescindible acordar una curatela representativa ( art. 269 CC), generalmente cuando exista una imposibilidad real de conocer la voluntad de la persona con discapacidad porque carezca de un discernimiento suficiente que implique la inexistencia o grave limitación de su capacidad de decidir, aunque reciba el apoyo adecuado.

Como razona la STS de 689/2021, de 8 de Septiembre, razona que:

"A la hora de llevar a cabo esta labor de juzgar sobre la procedencia de las medidas y su contenido, el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales previstas en el art. 268 CC : las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, han de respetar "la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica" y atender "en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias".

En segundo lugar, el juez no debe perder de vista que bajo el reseñado principio de intervención mínima y de respeto al máximo de la autonomía de la persona con discapacidad, la ley presenta como regla general que el contenido de la curatela consista en las medidas de asistencia que fueran necesarias en ese caso.

Consecuentemente, el párrafo segundo del art. 269 CC prescribe que el juez debe precisar "los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo". No obstante, cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación. Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad. En estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador. El párrafo tercero del art. 269 CC , al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación: "sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad".

En tercer lugar, el art. 269 CC establece como límite al contenido de la curatela, que no podrá incluir la mera privación de derechos. Con ello la ley quiere evitar que la discapacidad pueda justificar directamente una privación de derechos, sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de "mera privación de derechos".

CUARTO.- Resolución del recurso de apelación. Provisión de la curatela como medida de apoyo.

Sentado lo anterior, hemos de analizar si el contenido de las medidas de apoyo fijadas en la sentencia de instancia y su adopción con la oposición del interesado respeta y es conforme con el régimen legal expuesto.

El material probatorio obrante en autos revela que la enfermedad que padece D. Norberto - Gilles de Tourette, asociada a un trastorno obsesivo - pone al afectado en situación de no poder a atender a su autocuidado, e implica alteraciones conductuales que crean graves problemas de adaptación familiar y social, sin que pueda mantener relación con sus hermanos - ni siquiera con Mariana que es la que se ha ocupado de él - ni vivir en comunidad, generando continuos problemas con sus vecinos, que han solicitado a su hermana que lo desaloje con urgencia de la vivienda, problemas que, sin conciencie de cuál es su situación.

La gravedad de la situación de D. Norberto requiere que se someta al pertinente tratamiento médico, a pautar y seguir por un especialista, tratamiento que rechaza, sin que en este caso pueda ampararse dicho rechazo en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de autonomía del paciente, y concretamente al derecho a rechazar el tratamiento que se invoca en el recurso, y ello porque tal derecho presupone, precisamente, una autonomía que se presume en el paciente que, informado de su enfermedad reconoce y conoce la misma, así como las consecuencias de recibir o no el tratamiento, decide no someterse a él, autonomía de la que carece D. Marcelino, que, debido precisamente a la patología que padece, carece de conciencia de enfermedad y de las consecuencias que de ella derivan para su vida, tanto en el ámbito personal como en el familiar y social.

Tales circunstancias justifican plenamente la constitución de la curatela como medida de apoyo, así como que, dado que el principal problema que concurre en la situación de D. Marcelino es su negativa a someterse al necesario tratamiento, la misma sea de carácter asistencial y supervisor para el control de su salud y autocuidado, con facultad del curador de acceder a su historia clínica.

Consideramos, por tanto, plenamente acertada la decisión de la juez de instancia, cuya sentencia hemos de confirmar en todos sus términos, con desestimación del recurso.

QUINTO.- Costas procesales.

La especial naturaleza de orden público y las demás circunstancias del presente proceso constituyen motivos suficientes para no imponer las costas procesales causadas, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,