Sentencia Civil 25/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ceuta nº 6, Rec. 252/2023 de 02 de febrero del 2024

PRIMERO. - Por la representación procesal de BBVA SA se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 2 de junio de 2023, en el procedimiento ordinario n.º 34/23 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 6 de los de Ceuta que ESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de DOÑA Micaela Y DON Ildefonso, debo declarar: A) SOBRE EL INTERÉS REMUNERATORIO VARIABLE. DECLARO la nulidad de las cláusulas de REDONDEO AL ALZA y SUELO Y TECHO obrantes en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria formalizada en Ceuta ante la Notario Dª. Pilar Montserrat Ortega Rincón el día 15 de abril de 2022 con número de protocolo CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS. CONDENO a la demandada a pasar por tal declaración de nulidad recalculando el préstamo hipotecario sin aplicación de las cláusulas abusivas, y a reintegrar a los actores con sus correspondientes intereses legales las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de tales clausulas. La base de liquidación para la devolución será los valores del índice de referencia estipulado con adición del diferencial pactado en cada periodo de revisión. B) SOBRE LA COMISIÓN DE SUBROGACIÓN. DECLARO su nulidad y CONDENO a la demandada a reintegrar a los demandantes la cantidad de 97,09.-€ con sus correspondientes intereses legales desde su abono. C) SOBRE LA CLAUSULA DE GASTOS DECLARO su nulidad y CONDENO a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de 292,02.-€ con sus correspondientes intereses legales desde los respectivos pagos. D) CONDENO EN COSTAS A LA DEMANDADA.

El recurso se sustenta en las siguientes alegaciones, expuestas sucintamente:

1. FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA AD CAUSAM: INTERVENCIÓN A EFECTOS DE RATIFICACIÓN EX ART. 1205 CC. APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA EMANADA POR EL TRIBUNAL SUPREMO EN SENTENCIA N.º 314/2020 DE 17 DE JUNIO DE 2020. La realidad es que en este caso nos encontramos ante un contrato de COMPRAVENTA CON SUBROGACION que ya gravaba la finca, en la que mi mandante interviene solo a efectos de ratificación de la misma, tal y como se desprende de su contenido, siendo ello requerido por el ordenamiento, tal y como se establece en el art. 1205 del código civil. Es necesario ya advertir que mi mandante fue ajena a las operaciones de COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN, careciendo en las mismas de LEGITIMACIÓN para soportar la reclamación de la adversa. - II.1 - Falta de legitimación pasiva de BBVA. Efectivamente, si atendemos a dicho documento, base por la cual la actora ostenta su propia legitimación, podemos corroborar como ya se ha adelantado, BBVA NO INTERVIENE DE NINGÚN MODO DICHO CONTRATO. Su actuación quedó limitada exclusivamente a aceptar la subrogación en el cambio de deudor hipotecario, UNA VEZ YA SE HA OPERADO POR LAS PARTES. Es decir, su intervención se limitó, exclusivamente, a aceptar la subrogación en la posición de deudor a la compradora, con posterioridad. Se trata de una escritura convenida únicamente por LA PARTE VENDEDORA Y LA PARTE COMPRADORA, EN LA QUE SE OTORGA ESCRITURA DE COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN, SIN FORMALIZARSE NOVACIÓN MODIFICATIVA. Resulta de aplicación lo dispuesto en la reciente Sentencia n.º 314/2020 del Tribunal Supremo, dictada el 17 de junio de 2020, que aprecia falta de legitimación pasiva de la entidad para soportar la acción de declaración de nulidad y restitución en un caso análogo al de autos (FJ TERCERO): "En este caso, a la vista de los elementos fácticos relevantes, reseñados en el Fundamento de derecho Primero de esta resolución, la interpretación realizada por la Audiencia Provincial, al concluir que la demandada no fue parte en el contrato litigioso ni redactó sus cláusulas, y que por ello carece de legitimación ad causa, no puede considerarse lógica o absurda, pues la relación jurídica u objeto litigioso en este caso no reside en alguna/s de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario, ninguna de las cuales ha sido impugnada, contrato del que sí fue parte contratante la demanda, sino en una cláusula (la quinta) 4 incorporada a un contrato (el de compraventa con subrogación) en el que no intervino". "Esta conclusión no puede verse alterada por lo dispuesto en el art.1205 CC , cuya infracción denuncia el motivo, y que en los casos de subrogaciones hipotecarias por cambio de deudor hay que poner en relación con el art.118 de la Ley Hipotecaria (LH )" "El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art.1205 CC , en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación del acreedor de la novación por cambio de deudor dentro del ámbito del art.1205 CC no pasa de aquel efecto liberatorio del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas ni ene l préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente mediante dicha subrogación".

2. II.2 - Los gastos de compraventa con subrogación deben ser a cargo del adquirente. Art. 8 LITP. La contraparte trata de reclamar los gastos correspondientes a la COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN DE HIPOTECA. Recordemos que de acuerdo con la legislación notarial y registral que en adelante se citará en el cuerpo de este escrito de contestación, los gastos de formalización se satisfarán, por regla general, por la parte que solicite el servicio o aquél a quien beneficien. Como podemos comprobar, la contraparte trata de reclamar gastos que exclusivamente son solicitadas por ella y en su exclusivo beneficio. Ignoramos las posibles vicisitudes de la relación entre la parte y la vendedora del inmueble hipotecado, pero lo que no es de recibo en absoluto, es que la demandante trate de resarcirse de los gastos de la compraventa del inmueble con asunción de deuda y liberación de la misma a la mercantil transmitente del inmueble gravado. Esto es, que todos los trámites realizados en relación escritura litigiosa, fueron exclusivamente solicitados por la parte demandante, CON OBJETO DE ADQUIRIR LA VIVIENDA Y DAR PUBLICIDAD REGISTRAL A FIN DE QUE TUVIERA EFECTOS FRENTE A TERCEROS, A TODOS LOS EFECTOS DE LA NUEVA SITUACIÓN JURÍDICA. Lo que no es de recibo, es que sea el banco el que tenga que sufragar todos los gastos que son directa consecuencia de la adquisición del inmueble, negocio el cual ha sido alcanzado por el vendedor y comprador, sin que la entidad haya tenido nada que decir. Resulta muy relevante el hecho de que el préstamo, que inicialmente fue concedido a la promotora, se hubiere adjudicado íntegramente a la actora, liberando así a la promotora del pago del mismo como consecuencia de la transmisión del bien. Fue exclusivamente por su propia solicitud y voluntad, sin intervención ninguna de mi mandante. Si el demandante solicita que las condiciones de garantía del préstamo sean modificadas, ante lo cual se aprovechó la misma escritura para subrogarse en el préstamo que venía gravando la finca por la demandante adquirida, debe asumir los gastos relacionados. Lo que no es de recibo, es que, además, pretenda hacer acarrear los gastos de formalización de esta operación íntegramente a mi mandante. No olvidemos que, si el préstamo fue subrogado, fue exclusivamente a su solicitud, remitiéndonos a los argumentos expuestos con anterioridad sobre la validez y legalidad del pacto de asunción de gastos. Lo contrario supondría un perjuicio injustificable para todas las entidades de crédito, condenándolas a asumir siempre y sin solución de continuidad los gastos de cualquier negocio jurídico con independencia de que la entidad haya sido o no partícipe del mismo. Reiteramos, si la realidad jurídica se ha modificado, por triste que pueda parecer, es exclusivamente por decisión de la parte prestataria, no siendo de recibo que deba ser el banco el que sufrague los gastos de esta extinción. Con un simple vistazo a las escrituras, y valorando conjuntamente las pruebas aportadas por la contraparte, puede claramente establecerse que jamás hubiera existido gasto ninguno, si no hubiera sido por la exclusiva decisión de la contraparte de adquirir la vivienda hipotecada.

3. DE LA VALIDEZ DE LA CLÁUSULA DE COMISIÓN POR SUBROGACIÓN. La comisión de subrogación en el caso de una compraventa con subrogación es equiparable a la comisión de apertura en el supuesto de préstamo hipotecario. Los mismos argumentos son utilizables en este caso. En contraposición a lo argumentado por el Juzgador a quo en la resolución apelada, esta parte se opone a la interpretación jurisprudencial recogida en la demanda, en virtud de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo n.º 816/2023, de 29 de mayo, en relación con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante "TJUE") de 16 de marzo de 2023. A) LA COMISIÓN DE APERTURA SUPERA EL CONTROL DE TRANSPARENCIA: No puede afirmarse que la cláusula sea oscura o falta de transparencia, pues basta con una simple lectura de la cláusula para comprobar que supera sin problemas el control de transparencia tanto formal como material. Conforme la Sentencia del TJUE de 16 de marzo, para evaluar si la cláusula es clara y comprensible como requisito previo de transparencia para su licitud, se exige: i. Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor por la suscripción de la cláusula, pudiendo entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida siempre que tales servicios puedan entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (párrafos 32 y 39). ii. Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen (párrafos 32 y 39). iii. Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito (párrafos 33 y 42). iv. Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo (párrafos 33 y 44). v. Valorar la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato que permita constatar que se trata de un elemento importante del contrato, que no esencial (párrafo 46). B) LA COMISIÓN DE APERTURA SUPERA EL CONTROL DE CONTENIDO: Si analizamos la posición de la cláusula en el conjunto del contrato de préstamo hipotecario, se advierte que figura claramente en la cláusula 4ª de la escritura, es decir, se encuentra justo a continuación de los elementos esenciales del contrato como son los intereses remuneratorios. Por lo que, se encuentra perfectamente posicionada e individualizada.

4. DE LA INCORRECTA RESOLUCIÓN IMPONIENDO LAS COSTAS A LA PARTE DEMANDADA. NO SUSTANCIALIDAD. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 394 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.

La parte actora-recurrida se ha opuesto al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Legitimación pasiva ad causam. Esta primera cuestión ha de ser desestimada de plano, sin que resulte de aplicación la sentencia mencionada por la entidad recurrente en su alegato y ello porque parte de una base falsa, tal cual es la no intervención del banco en la escritura de subrogación del crédito hipotecario más que para aceptar la subrogación, puesto que resulta suficiente el examen de la escritura, acompañada con la demanda (acontecimiento n.º 4) para comprobar que la intervención de la entidad crediticia en su otorgamiento, no se limitó a aceptar la subrogación sin novación (por más que sea lo que en la misma se indique), sino que expresamente se pactó entre el Banco y el nuevo comprador, una modificación del plazo de amortización y unos nuevos intereses, pactos de subrogación y modificación que fueron formalizados en la escritura en cuestión (estipulación Tercera), por lo que bien podría haber cuestionado su abusividad y renegociado cualesquiera otras de las cláusulas incluidas en la hipoteca en la que se estaba subrogando. En este caso y a tenor también de la STS de 31 de octubre de 2023, que menciona "a sensu contrario" la indicada por el apelante, se afirma que la cuestión jurídica planteada en el recurso de casación ha sido ya resuelta por las sentencias de esta sala 303/2020, de 15 de junio , y 314/2020, de 17 de junio . En tales resoluciones, dictadas en casos, como el presente, en que en la escritura pública donde se incluyó la cláusula cuya nulidad se pretende no intervino el acreedor hipotecario, declaramos que el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa. El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el del presente litigio), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor no pasa de aquel efecto liberatorio del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. 2.- En el presente caso, según resulta de la base fáctica fijada en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, un préstamo hipotecario en el que posteriormente se subrogarían los compradores de las viviendas. Por ello, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que, en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala 546/2019, de 16 de octubre ».

En virtud de lo que se acaba de exponer, se desestima este motivo de recurso.

TERCERO. - Gastos de la escritura. Conviene hacer una referencia a los gastos del otorgamiento de la escritura que se reclaman en la demanda y cuya cuantía se corresponde exclusivamente con los gastos de inscripción en el Registro de Propiedad, estipulación Séptima del contrato suscrito, que la sentencia de instancia ha declarado nula. Tal pronunciamiento ha de ser mantenido precisamente por la declaración de abusividad que la misma comporta, debiéndose devolver lo indebidamente cobrado, considerándose ponderada la cantidad reclamada, aunque haga referencia solo a una partida de los gastos ocasionados.

CUARTO. - Cláusula sobre comisión de subrogación. - Respecto de la nulidad o no, por su carácter abusivo, de la cláusula que establecía una comisión por subrogación, los criterios aplicables deben ser los mismos de la comisión de apertura, puesto que se justifica con los gastos de la entidad prestataria para acceder a la subrogación de la hipoteca lo que conlleva necesariamente el estudio de la solvencia del subrogado. En relación a ello y tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-565/21 de 16 de marzo, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo, éste ha resuelto mediante sentencia de 29 de mayo de 2023 y ante la respuesta que la había dado el Tribunal Europeo en el sentido de que la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, dando por zanjado y resuelto que dicha cláusula puede ser objeto de control aunque sea transparente, hace un examen del caso concreto para lo que ha de tenerse en cuenta si la cláusula permite evaluar sus efectos económicos; si no hay solapamiento de gastos; si se ha cumplido con la normativa nacional de información y si un consumidor medio presta atención a una cláusula de este tipo, sin que sea necesario que el contrato precise la naturaleza de los servicios que se remuneran sino que se pueda deducir del mismo, de lo que se infiere que el banco no tiene que probar la efectiva realización de los servicios y su coste económico.

En nuestro caso, tras un análisis del contrato y teniendo en cuenta la normativa nacional que regula de forma detallada la información sobre dicha cláusula, como su concreta denominación, el carácter único que engloba cualquier gasto de estudio y su ubicación en el documento, llegamos a la conclusión de se cumplen cabalmente, siendo comprensibles sus efectos económicos al incluirse en la TAE pero especificando la cantidad de forma numérica, sin observarse duplicidades o solapamientos con otros servicios o comisiones que aparecen en otros lugares de forma nítida y destacada, todo lo cual hace entendible el pago de una cantidad como remuneración de dichos servicios.

Respecto al examen de su posible abusividad que, como se ha adelantado, ha de hacerse aunque, tal como aquí acontece, la cláusula sea transparente, habría que determinar según lo marcado por la justicia europea si en el contexto de una negociación individual se subscribiría una cláusula de tal índole así como si su cuantía no es desproporcionada en relación con el monto del préstamo que en el caso asciende al 0,25% siendo la cantidad a abonar la de 97,09€ €, por lo que se halle dentro del rango de normalidad y en su cota inferior, esto es, entre el 0,25% y el 1,5% según se ha indicado por la jurisprudencia y ha de declararse válida, lo que supone la estimación del recurso.

QUINTO. - COSTAS. La estimación parcial del recurso conlleva la estimación parcial de la demanda y en ese caso las costas de primera instancia han de ser impuestas a la entidad bancaria y ello es así por estimar aplicable la doctrina jurisprudencial que ya ha de considerarse reiterada y consolidada si nos atenemos a las distintas sentencias del Tribunal Supremo que así han venido a establecerlo (Cfr. SSTS, una de 21 de noviembre y dos de 19 de diciembre de 2023), en las que se señala que ...las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.

Es la línea jurisprudencial que en general ha de seguir a partir de ahora este Tribunal, en casos como el que nos ocupa en donde ha habido una parcial estimación de la demanda, y sin que apreciemos ningún motivo concreto para estimar fraudulenta la pretensión transgrediendo el principio general de buena fe previsto del artículo 7.1 del Código Civil, y del artículo 247.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, constituye un ejercicio abusivo y de mala fe del Derecho, por haber puesto en marcha la maquinaria judicial con la única finalidad de conseguir una condena en costas.

En cuanto a las costas de este recurso no procede hacer especial pronunciamiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,