Sentencia Civil 209/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 444/2021 de 24 de mayo del 2023

primero.- Sobre la litis.

Mediante la demanda presentada por la hoy recurrente, se solicitaba la condena a la Sra. Lucía, como administradora legal de la mercantil LEYSAN 2006 SL. al pago de 131.586,05 euros, debido a su responsabilidad solidaria por deudas y obligaciones de dicha mercantil, fundamentándola en haber generado la deuda una vez conocía el estado de pérdidas cualificadas de la sociedad que administra, y del incumplimiento del deber específico de convocatoria de la Junta General de la referida mercantil, para acordar su disolución, en el plazo de dos meses desde la verificación del estado financiero de la sociedad.

Frente a la demanda, la hoy recurrente esgrimió sucintamente dos motivos de oposición: en primer lugar, negaba que fuese adeudada la cantidad reclamada, negando a su vez cualquier valor al reconocimiento de deuda realizado por D. Jesús Manuel, por carecer éste de facultades para comprometer y vincular a la mercantil, otorgando dichas facultades a la demandada. Y es que, según se señala expresamente en el escrito de contestación a la demanda, Doña Lucía era la única administradora, conforme se acreditaba mediante la aportación de copia de escritura de protocolización de acuerdos sociales; en segundo lugar, la demandada alegaba no haber incurrido en causa legal de disolución y, por tanto, falta de legitimación pasiva.

El juez a quo, mediante la sentencia hoy recurrida, desestima íntegramente la demanda en base a los argumentos que analizaremos a continuación, pero que pueden resumirse con un extracto de dicha resolución: « En términos bélicos podríamos sostener que la actora se equivoca al elegir el campo de batalla pero esencialmente al enemigo contra el que dirigir la acción» (FD Segundo).

SEGUNDO.- Sobre la legitimación pasiva de la demandada y la alegada incongruencia de la decisión recurrida.

Como primera cuestión debemos analizar la legitimación pasiva de la demandada. Si contestásemos negativamente a esta cuestión, resultaría innecesario entrar en las cuestiones de la cuantía solicitada y de la situación financiera de dicha sociedad como motivo para la imputación de responsabilidad a la Sra. Lucía.

Para empezar, debemos analizar si Doña Lucía es, como señala la decisión recurrida, una administradora "de paja" y, en su caso, si esto tiene alguna consecuencia respecto de su hipotética responsabilidad. Pues bien, esta Sala considera que Doña Lucía es la «única» administradora de derecho de la mencionada mercantil. Esto no lo afirmamos únicamente nosotros, sino que lo admite la propia recurrida en su escrito de contestación a la demanda, para negar cualquier eficacia al reconocimiento de deuda realizado por D. Jesús Manuel: «(...) es preciso poner de manifiesto la ineficacia de dicho documento, pues lo firma D. Jesús Manuel, quien carece de facultades para comprometes (sic) y vinculas (sic) a la mercantil Leysan Logística 2006, S.L., cuya única administradora es la hoy demandada Lucía, conforme se acredita mediante copia de escritura de protocolización de acuerdos sociales de fecha 9 de junio de 2014» (pág. 2 del escrito de contestación a la demanda).

Respecto de lo anterior, se observa una sorprendente contradicción entre lo alegado en el escrito de contestación a la demanda y lo alegado en el escrito de oposición al recurso de apelación, pues en este último escrito sí atribuye el carácter de administrador de hecho a D. Jesús Manuel cuando señala que «el verdadero administrador de la sociedad y la persona que ejercía tales funciones era D. Jesús Manuel, padre de la demandada, tal como quedó suficientemente acreditado por las testificales, obrantes en las actuaciones». Esta Sala considera que este radical cambio argumentativo está motivado por la propia fundamentación de la decisión recurrida. En otras palabras, no fueron las alegaciones de la demandada las que sirvieron, parcialmente, de fundamento de la sentencia, sino que fueron algunos (no todos) de los fundamentos de la sentencia los que han servido para sostener uno de los motivos de oposición al recurso. Y esto, como sostiene la recurrente, podría situarnos ante la alegada incongruencia como primer motivo del recurso de alzada, pues, efectivamente, la cuestión se ha resuelto, en parte, atendiendo una razón (la consideración de la administradora de derecho como un «mero sujeto decorativo») que no era objeto de debate.

Pues bien, acerca de la incongruencia, recordamos lo que decíamos en nuestra Sentencia de 12 de diciembre de 2022: «En consecuencia, una sentencia es incongruente cuando concede más de lo pedido por las partes ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por los litigantes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 267/2020, de 9 de junio; 526/2020, de 14 de octubre; 37/2021, de 1 de febrero; 751/2021, de 2 de noviembre; 202/2022, de 14 de marzo; 364/2022, de 4 de mayo, y 509/2022, de 28 de junio, entre otras muchas).

Esta obligada correlación entre las pretensiones deducidas por los litigantes, basadas en el petitum y la causa petendi, y lo resuelto en las sentencias judiciales, adquiere relevancia constitucional, toda vez que resultaría lesionado el principio de contradicción protegido por el art. 24 CE, "[...] si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses [...]" (por todas, sentencias 69/2020, de 3 de febrero; 207/2022, de 15 de marzo, y 509/2022, de 28 de junio).

En particular, sobre la incongruencia extra petitum (fuera de lo pedido) ha declarado el Tribunal Constitucional, en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero, que:

"[...] no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2; 130/2004, de 19 de julio, FJ 3)" ( STC 250/2004, de 20 de diciembre, FJ 3)"».

Volviendo al asunto que nos ocupa, recordemos que en la audiencia previa el abogado de la recurrida, en ningún caso fijó como hecho controvertido el que la administradora fuese una administradora «de paja», como concluye el juez a quo, limitándose a señalar que los hechos controvertidos se referían a la cuantía de la deuda y a que la sociedad estuviese incursa en un situación de insolvencia en el momento en el que se generó la deuda. Por ello, salvo por lo que diremos a continuación, podría considerarse afectado el principio de contradicción al haberse producido una modificación de los términos del debate procesal. Ahora bien, esta Sala considera que la modificación de dichos términos no es sustancial, ni puede considerarse que se haya traducido en la indefensión de la recurrente.

Para decretar si una sentencia es incongruente, en su modalidad de incongruencia extra petita, por haberse pronunciado sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes, debe realizarse un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. En este sentido, el TS viene sosteniendo que «no cabe estimar la incongruencia denunciada porque la sentencia impugnada es absolutoria y, como recordamos en las sentencias 435/2018, de 11 de julio, y 449/2022, de 31 de mayo, con cita de otras muchas, las sentencias absolutorias, como regla general, no pueden incurrir en este defecto procesal. En la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre, compendiamos la jurisprudencia al respecto:

"(...) es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( sentencias 476/2012, de 20 de julio, y 365/2013, de 6 de junio). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio, "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado» ( STS de 8 de marzo de 2023) .

Además, el juez a quo no desestimó la demanda solamente porque la demandada fuese una «administradora de paja», sino porque, también, consideró que no quedaba acreditado que la mercantil estuviese en situación de insolvencia: «La administradora, no real, demandada nunca cesó de hecho en sus funciones , ni dejó o moribunda a la mercantil Leysan [lo que hubiese conllevado de haber sido así en dejar en una situación de la sociedad caótica y en inminente y palmaria insolvencia a la mercantil- , sin que haya quedado acreditado que dejase a la mercantil y al resto de acreedores, a merced de destino con evidente lesión de los derechos de los acreedores], es mas sostenemos que de hecho nunca tomó posesión real de su cargo ni realizó ninguna labor propia de ese cargo societario ( sic)» (FD SEGUNDO in fine).

Es decir, el juez no fundamentó exclusivamente su decisión desestimatoria en que la demandada fuese una «figura decorativa», por lo que no incurrió en la incongruencia denunciada. Cosa distinta es que su valoración jurídica sobre la consideración de la administradora haya sido acertada, como señalaremos a continuación; pero, eso no tiene relevancia suficiente como para considerar que existe incongruencia.

Respecto de si fue acertada la consideración de Doña Lucía como una "administradora de paja", con las consecuencias exoneratorias atribuidas a ello, consideramos de interés lo establecido en la SAP de Vizcaya de de 23 de diciembre de 2022: «(...)lo que se reprocha a los administradores de la sociedad no es su mayor o menor capacidad para dirigir un negocio, o su mayor o menor dedicación, sino el incumplimiento de las obligaciones legales establecidas. La responsabilidad de los administradores no depende de la mayor o menor capacidad para dirigir un negocio. Es el administrador social quien asume las consecuencias que se deriven del cargo que ocupa y que voluntariamente ejerce.

Que el administrador de derecho se desentienda de las obligaciones de su cargo o participe en mayor o menor medida en la gestión no excluye su responsabilidad. La existencia de un administrador de hecho no excluye la responsabilidad que deba asumir el administrador de derecho como tal. Como señala la STS 721/2012, de 4 de diciembre:

"(...) aunque no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho -singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento-, como regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho ( Sentencias 261/2007, de 14 marzo; 55/2008, de 8 de febrero), ya que, como afirman las Sentencias 509/1999, de 7 de junio, y 222/2004, de 22 de marzo, "al existir un administrador nombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad". Máxime cuando la responsabilidad pretende derivarse de la omisión de una conducta cuyo cumplimiento no está al alcance del administrador de hecho -la presentación de unas cuentas cuya formulación está reservada al administrador de derecho y su aprobación a la junta general, cuya regular convocatoria también reserva la norma a este-"». Así lo ha confirmado recientemente la STS 420/2019, de 15 de julio de 2019.

En consecuencia, la falta de legitimación pasiva determinada por el juez a quo y, ahora, también alegada por la demandada en su escrito de oposición al recurso de alzada, en relación con la cuestión litigiosa objeto de contienda (concurrencia o no de responsabilidad de la administradora social por incumplimiento a los deberes inherentes al ejercicio de su cargo) debe ser rechazada y, por tanto, debe ser estimado este motivo de recurso.

TERCERO.- Sobre la situación financiera de la sociedad y la viabilidad de la acción de responsabilidad por deudas sociales ex art. 367 LSC .

El artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, de conformidad con el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, anterior a la reforma operada por la Ley 16/2022 de 5 de septiembre, dispone:

«1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior».

En cuanto a la aplicabilidad del art. 367 LSC y otros artículos de dicha Ley, en la versión indicada anteriormente, el TS se ha manifestado recientemente en el siguiente sentido: «1.- La seguridad jurídica, principio inspirador del ordenamiento jurídico y uno de los valores reconocidos por la Constitución Española ( art. 9.3 CE), exige el conocimiento previo de la norma que va a aplicarse a las situaciones y relaciones jurídicas, de acuerdo con el viejo axioma tempus regit actum. Conforme a este criterio general, el art. 2.3 del Código civil dispone que "las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario".

2.- Este criterio general es también el que ha regido los cambios legales en relación con el régimen de la responsabilidad de los administradores societarios en la materia objeto de la litis, de forma que hay que estar al texto vigente en el momento en el que se desarrollaron los hechos generadores de la misma» ( STS de 21 de abril de 2023).

Pues bien, atendiendo a lo establecido por el TS en su Sentencia de 14 de julio de 2021 (recogido recientemente en la SAP de Vizcaya de 23 de diciembre de 2022), para la estimación de la acción basada en el art. 367.1 LSC es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que exista la deuda social (crédito contra la sociedad) que se reclama, pues se trata de una acción reservada a los acreedores de la sociedad.

2º) Que los demandados tengan la condición de administrador social de la mercantil deudora. Responderá de las deudas contraídas mientras es administrador, no tras su cese, pues la responsabilidad cesa con el cese efectivo en el cargo.

3º) Que concurra alguna de las causas de disolución de las sociedades de capital previstas en el artículo 363 LSC.

4º) Que el administrador social haya quebrantado el mandato del artículo 367 LSC, que impone a los administradores la obligación de convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución o de remoción de sus causas, o (si la sociedad fuera insolvente) la obligación de promover el concurso. Si este acuerdo no puede ser logrado, ello no libera de responsabilidad a los administradores, a quienes el artículo 366 LSC impone la obligación de subsidiaria de solicitar la disolución judicial de la sociedad.

5º) Que la deuda reclamada haya nacido con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución alegada. Se presume que la deuda social es posterior, salvo que el administrador acredite que es anterior a la causa de disolución. Por tanto, es necesario que la deuda se contraiga (nazca) estando la sociedad incursa en causa de disolución.

6º) Que hayan transcurrido dos meses desde la concurrencia de la causa de disolución. El plazo de dos meses debe computarse desde que los administradores tuvieron o debieron tener conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad, si hubieran obrado con la diligencia normal de su cargo.

A tales requisitos legales, el TS, en su Sentencia de 10 de noviembre de 2010 añadió otros dos, referidos a la imputación objetiva y subjetiva de la conducta pasiva al administrador:

1º) Que no exista causa justificadora del incumplimiento del deber por el administrador, pues cabría exonerar al administrador que demuestre que realizó un acción significativa para evitar o remediar el daño o que se encuentre ante la imposibilidad de evitarlo por haber cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disolución o haberse encontrado ante una situación ya irreversible.

2º) Que exista buena fe en el ejercicio de la acción, pues si el acreedor demandante contrató con la sociedad a sabiendas de su situación de infracapitalización, no puede luego dirigirse contra sus administradores. Pero para excluir la responsabilidad del administrador no basta el mero conocimiento de la insolvencia por el actor, sino que deben concurrir circunstancias que permitan calificar la reclamación como contraria a la buena fe.

En cuanto a la naturaleza de la acción de responsabilidad por deudas, la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, STS de 10 de noviembre de 2010) argumenta que nos encontramos ante una responsabilidad ex lege por incumplimiento de la obligación de convocar la Junta General, cuando la sociedad se encuentra en situación legal de disolución y no proceden los administradores a su disolución. De esta forma, conociendo los administradores que la entidad que administran se encuentra en situación legal de insolvencia y que no podrá hacer frente a las obligaciones futuras, al no ejercitar sus competencias para superar dicho obstáculo, bien mediante convocatoria de Junta General para que en su seno se adopten las medidas adecuadas, bien mediante la adopción de medidas que permitan superar la situación de insolvencia, abocan con su actuación a la sociedad a no responder de los créditos que se contraigan posteriormente a la mencionada situación. Podríamos concluir que nos encontramos ante una situación preconcursal que trata de proteger el crédito de los acreedores que contratan con una sociedad cuya solvencia económica permite augurar la insatisfacción del crédito a su vencimiento».

Igualmente, el TS nos ha recordado recientemente, en su Sentencia de 14 de julio de 2021, que «(E)n ausencia de esos requisitos, la demanda no puede prosperar. De otro modo, como afirmamos en la sentencia núm. 253/2016 de 18 abril, "si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es ésta la mens legis"». El TS se refiere, en particular, a que el crédito haya nacido con posterioridad a la aparición de la causa de disolución ( ATS del 27 de octubre de 2021).

Pues bien, a juicio de esta Sala, el análisis de la prueba permite afirmar la concurrencia de los requisitos exigidos para que la acción prospere. Así:

1º) La deuda social existe, lo cual no puede ser sino corroborado por el reconocimiento de la misma realizado por el que debe ser considerado como administrador de hecho, tal y como reconoce la propia demandada en su escrito de oposición al recurso de alzada (Documento 3 que acompaña al escrito iniciador de demanda).

2º) Como hemos concluido en el FD anterior, la demandada tiene la condición de administradora social de la mercantil deudora, hecho indubitado y reconocido por la ella misma en su escrito de contestación a la demanda.

3º) Concurre una de las causas de disolución previstas en el art. 363, concretamente en su apartado 1, d): «Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social».

De la documental obrante en autos se desprende que al cierre del ejercicio 2015 tenía un pasivo corriente de 497.505,62€, un patrimonio neto negativo de -362.798,75€ y un resultado final de dicho ejercicio de -169.050,91€ siendo el capital social suscrito y no ampliado de 4000€. Por tanto, en dicho momento, ya concurría la causa legal de disolución del artículo 363.1 e) LSC, momento en el que, en un plazo de dos meses, debió instarse la disolución o convocar el concurso, y no pudiendo acogerse que el motivo de que continuó la actividad social, ya que dicha situación de la situación económica de la sociedad no se puede considerar que fuera remontada, dado que corresponde a la parte demandada, dada dicha falta de presentación de cuentas anuales, probar que la situación de la sociedad ya no determinaba la causa de disolución

En definitiva, la causa de disolución prevista en el artículo 363.1 e) LSC existía cuando se realizó la contratación con la demandante, dándose así los supuestos que determinan la responsabilidad del administrador de conformidad con el artículo 367 LCS, en garantía de los acreedores, sin necesidad de demostrar daño o la existencia de culpa o negligencia.

4º) Conforme a lo dicho anteriormente, a lo cual nos remitimos, la administradora social quebró el mandato del artículo 367 LSC, que impone a los administradores la obligación de convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución o de remoción de sus causas, o (si la sociedad fuera insolvente) la obligación de promover el concurso. Si este acuerdo no puede ser logrado, ello no libera de responsabilidad a los administradores, a quienes el artículo 366 LSC impone la obligación de subsidiaria de solicitar la disolución judicial de la sociedad.

5º) En cuanto al nacimiento de la deuda reclamada no cabe ninguna duda de que fue posterior a la concurrencia de la causa de disolución alegada. Para determinar el momento en el que nace la deuda, lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución es la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara ( SAP de Madrid de 10 de febrero de 2023). En este sentido, el material probatorio aportado por la demandada no destruye la presunción de que la deuda social es posterior a la causa de disolución.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa la fecha de nacimiento de la obligación estaría comprendida entre octubre y noviembre de 2016, ejercicio en el que, según las cuentas anuales aportadas, la sociedad se encontraba incursa en causa de disolución al amparo del artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital, ya que, como se ha señalado anteriormente, en el ejercicio 2015 presentaba un patrimonio neto negativo de -362.798,75€, cuando su capital social era de 4.000€.

6º) Igualmente, resulta indubitado el transcurso de dos meses desde la concurrencia de la causa de disolución, ya que el plazo de dos meses debe computarse desde que la administradora tuvo o debió tener conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad, si hubieran obrado con la diligencia normal de su cargo.

7º) No existe causa justificadora del incumplimiento del deber por la administradora, cargo que ejerce voluntariamente, sin que la atribución del carácter «decorativo» al que se hace alusión en la decisión de primera instancia resulte relevante.

8º) Por último, del conjunto de la prueba, no cabe hablar de mala fe del demandante, que conduzca a la exclusión de la responsabilidad de la administradora. Efectivamente, la demandada no ha acreditado circunstancia alguna que permita calificar la reclamación como contraria a la buena fe.

En suma, atendiendo a todo lo dicho, no cabe sino tener por acreditado que, al tiempo de contraer la deuda (últimos meses de 2016), la sociedad se hallaba incursa en la causa de disolución invocada en la demanda, sin que la demandada y administradora de derecho hubiera adoptado las medidas exigidas legalmente. Al no actuar en consecuencia, y dejar transcurrir el plazo de dos meses sin adoptar dichas medidas, debe responder solidariamente de la deuda social. Esto conlleva la estimación íntegra del recurso de apelación.

CUARTO.- Sobre las costas

Estimándose el recurso no procede efectuar condena al pago de las costas del recurso ( Art. 398.2 LEC), debiendo imponerse a la demandada las de la primera instancia ( Art. 394.1 LEC).

Vis tos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general aplicación,