Sentencia Civil 1143/2022...e del 2022

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02/03/2023

Sentencia Civil 1143/2022 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 725/2022 de 23 de diciembre del 2022

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Orden: Civil

Fecha: 23 de Diciembre de 2022

Tribunal: AP Córdoba

Ponente: ANTONIO JOSE PUNTAS MATA

Nº de sentencia: 1143/2022

Núm. Cendoj: 14021370012022100936

Núm. Ecli: ES:APCO:2022:1028

Núm. Roj: SAP CO 1028:2022


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43

N.I.G. 1402142120170019861

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 725/2022

Negociado: RR

Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 1201/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE CORDOBA

SENTENCIA Nº 1143/2022

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

Magistrados:

Dª MARIA PAZ RUIZ DEL CAMPO

D. ANTONIO JOSE PUNTAS MATA

En Córdoba, a veintitrés de diciembre de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1201/2018 sobre condiciones generales de la contratación, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 9-BIS de Córdoba, a los que ha correspondido el Rollo número 725/2022, siendo parte apelante el demandante D. Adolfo, representado por el Procurador Sr. David Madrid Freire y asistido por el Letrado Sr. Javier Vilavert Pérez, y como parte apelada la demandada CAJA RURAL DEL SUR S.C.C., representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Encarnación Caballero Rosa y asistida por el Letrado D. Juan Diego Asencio Vega.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Antonio José Puntas Mata.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, el Juzgado de Primera Instancia número 9-BIS de Córdoba, en autos de juicio ordinario número 1201/2018, dictó sentencia en fecha 19 de noviembre de 2021, cuyo Fallo responde al siguiente tenor literal:

"SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Adolfo, representado el Procurador Sr. Madrid Freire y defendido por el Letrado Sr. Vilavert Perez, contra la entidad bancaria CAJA RURAL DEL SUR S.C.C., representada por la Procuradora Sra. Caballero Rosa y defendida por el Letrado Sr. Montero García, en los siguientes términos:

.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 7 de septiembre de 2.006, en el que la parte actora aparece como parte fiadora.

.- Se declara la nulidad de la cláusula relativa al "vencimiento anticipado" contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 7 de septiembre de 2006 en el que mi mandante aparece como parte fiadora.

.- Se condena a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades que en concepto de interés se han abonado indebidamente y cobrado en exceso, en virtud de la estipulación impugnada relativa a cláusula suelo, desde la primera vez que se aplicó la cláusula suelo, cuyo importe deberá ser calculado por la propia entidad demandada de acuerdo a los cálculos que en este tipo de operaciones realice.

Sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Adolfo, en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de octubre de 2022, en que ha tenido lugar, quedando los autos pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el actor contra el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que desestima su pretensión de que se declare nula la cláusula de afianzamiento incluida en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 7 de septiembre de 2006.

El recurso parte de la premisa de que la cláusula de aval o fianza tiene consideración de condición general de la contratación, afirmando que se trataría de una cláusula no negociada individualmente, y arguye que el demandante no conocía el significado jurídico de la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión. Sostiene que el banco no prueba haber explicado con la suficiente claridad y transparencia el alcance de quedar obligado solidariamente con el deudor principal y de la renuncia a los citados beneficios. La cláusula controvertida carece de los requisitos para superar los controles de incorporación (art.80.1 TRLGDCyU) y de transparencia (art.83.II TRLGDCyU). Por lo que procede la nulidad del afianzamiento, en tanto que condición general de carácter abusiva.

La demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Recordemos que el artículo 1 de la LCGC dispone que son condiciones generales de la contratación "las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido incorporadas a una pluralidad de contratos".

Para resolver acerca del posible carácter abusivo de la cláusula de fianza y de la renuncia a los beneficios es necesario partir de las conclusiones que sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020, que básicamente son las siguientes:

1) El contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, incorporado en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, no tiene la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato de préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público.

2) Al no ser el contrato de fianza una mera cláusula contractual del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, no es posible declarar su íntegra nulidad, por abusivo, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas.

3) Sí puede ser abusiva la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido.

4) Para que, por dicha razón, el contrato de fianza sea nulo es necesario que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor.

5) La valoración sobre la desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por el acreedor debe realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca; la tasación de los inmuebles hipotecados; las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (cfr. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el artículo 114 de la LH); las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado; la solvencia personal de los deudores; la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución de los riesgo para el acreedor; el ajuste del contrato a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU: "Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por las entidades financieras que se ajusten a su normativa específica"); y, especialmente, el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado.

6) La mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobregarantía proscrita por la disposición adicional 1ª º8 LGCU, pues el artículo 1844 del Código Civil admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, y del artículo 1860 CC se deduce que es admisible que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, amén de que es admisible la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales, pues el art. 105 LH prescribe que la hipoteca no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1911 del Código Civil.

7) Dada la subsunción de los contratos de fianza (siempre que el fiador actúe como consumidor) en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE , cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división.

8) El control de incorporación debe realizarse teniendo en cuenta las obligaciones de información en la fase precontractual, la comprensibilidad de la cláusula de fianza y la claridad de su redacción.

9) El control de transparencia debe tomar en consideración el tratamiento, secundario o no, dado a la cláusula de fianza, a fin de permitir que el fiador conozca las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula, esto es, el riesgo asumido.

10) No puede olvidarse que tan derecho dispositivo es la regulación del Código Civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (expresamente prevista en el artículo 1822, párrafo segundo, del Código Civil), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto en beneficio de excusión ( artículo 1831.2º CC), como el de división ( artículo 1837, párrafo primero, del Código Civil).

11) De esto se sigue que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código Civil, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código Civil (cfr. artículo 1.2 de la Directiva 93/13/CEE).

Sobre la cláusula de fianza solidaria con renuncia a los beneficios de división y exclusión y su control de transparencia y abusividad, hay que citar también la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 820/2021 del 29 de noviembre de 2021 (ROJ: STS 4376/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4376) que razona así:

"...como declaramos en la sentencia 56/2020, de 27 de enero : a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE ; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales.

2.- Consecuencias de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza.

2.1. De lo anterior obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo (con o sin otra garantía real o personal) sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826 CC ), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829 CC ), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causas de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833 CC ), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil ), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC ), etc.

Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la sentencia núm. 314/2018, de 28 de mayo ).

2.2. En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC (en el mismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 , Abanca).

2.3. Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas. Así lo declaramos también en la sentencia 56/2020, de 27 de enero , sin perjuicio de que, como entonces advertimos pueda apreciarse la abusividad de la garantía fideiusoria en su totalidad cuando incurra en la interdicción de las "garantías desproporcionadas:

"existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas".

3.- El pacto de solidaridad en la fianza y la renuncia a los derechos de división, orden y excusión.

3.1. En el caso que ahora enjuiciamos, la Audiencia analiza también la tacha de falta de transparencia y abusividad que en la demanda se atribuye al pacto de solidaridad de la fianza y a las renuncias a los derechos de excusión, orden y división. Respecto de estos pactos hemos declarado reiteradamente ( sentencias 56/2020, de 27 de enero , y 101/2020, de 12 de febrero ) que:

"dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido".

3.2. Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

3.3. Desde esa perspectiva, las sentencias de instancia han considerado que la cláusula controvertida supera el control de transparencia material. Como señaló el juzgado, el convenio de fianza litigioso no es complejo, de forma que para su comprensión no son necesarios conocimientos financieros o económicos especiales . Además, como apreció la Audiencia, en cuanto a su regulación contractual se trata de "una cláusula [es] única y la intervención en el contrato de la ejecutada se limita a la suscribir el contrato de fianza ( es decir esa cláusula y la siguiente), por lo que no puede considerarse que su contenido estuviera dentro del contrato sin la debida separación o sin destacar [...]".

Criterio que ahora procede confirmar pues: (i) la cláusula se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ("Fiadores") que aparece destacado en mayúsculas y subrayado; y (ii) la redacción de los términos de la fianza son claros, no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura ("El/los fiadores afianzan solidariamente entre sí, y con igual carácter respecto al deudor/es principal/es, el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el mismo en este contrato con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y excusión").

Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que ha de proyectarse específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o lo farragoso de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos...."

4.- Desde el punto de vista del control de abusividad, entre los factores que deben tomarse en consideración para valorar la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza ) y la obligación afianzada, figuran, además de la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC ) y la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor ( art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE ), su ajuste o no a su normativa específica. En concreto, ladisposición adicional 1.18ª LGDCUprescribía:

"[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica".

Extremo este último de particular relevancia en el presente caso en que se enjuicia un contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles (vehículo), sujeto a laLey 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles y formalizado en el modelo oficial aprobado por la Resolución de la DGRN de 30 de noviembre de 1999, conforme al art. 10 de la Orden del Ministerio de Justicia de 19 de julio de 1999, por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles. Según el apartado 1de este precepto, para la inscripción de esos contratos de financiación en el Registro de Bienes Muebles "habrán de ajustarse a los modelos oficiales aprobados por la Dirección General de los Registros y del Notariado"; y para la aprobación de estos modelos es necesario que "cumplan lo preceptuado en la Ley de Venta a Plazos, en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y en esta Ordenanza [...]" (apartado 2).

5.- Finalmente, no puede obviarse que tanto la renuncia a la excusión como el pacto de solidaridad están expresamente previstas y autorizadas por el Código civil y que, como también hemos resaltado en las citadas sentencias 56/2020 y 101/2020 , tan Derecho dispositivo es la regulación delCódigo civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822.2), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837.1 CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ).

6.- Como consecuencia de lo cual el recurso de casación de la fiadora debe ser desestimado".

TERCERO.- Procede ahora trasladar esta doctrina jurisprudencial a la cláusula controvertida. En el contrato de préstamo hipotecario de 7.09.2006 se contiene la siguiente estipulación:

"FIANZA.- DON Adolfo Y DOÑA Mariola aceptan todas las condiciones y obligaciones que para los prestatatarios y para ellos mismos, en concepto de fiadores solidarios se derivan de la presente escritura a cuyo efecto responden solidariamente por los prestatarios, y entre sí de todas las obligaciones contraidas por el presente documento, y en cuyos términos, plazos y condiciones, con renuncia expresa en razón de la más completa solidaridad, de todos los beneficios legales, y en concreto el de división, orden y excusión, respondiendo todos los fiadores y cada uno de ellos por la total responsabilidad de las obligaciones afianzadas en igual modo y forma que el deudor principal, y recíprocamente con la renuncia consignada con sus respectivas fianzas como fiadores solidarios a su vez, el uno del otro, hasta el total pago de las obligaciones garantizadas, quedando relevada la Caja Rural de la necesidad de toda notificación o requerimiento de pago por falta de pago del deudor y demás fiadores, la que de efectuarse se practicará en los domicilios consignados en esta escritura, de no haberse recibido con anterioridad y en forma fehaciente comunicación de otro distinto al respecto, aceptándose expresamente el que la notificación prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil pueda acreditarse mediante cualquier medio idóneo al respecto, incluso a través de telegrama con acuse de recibo."

La fianza objeto de autos introduce la renuncia expresa al beneficio de excusión, - o de orden - y de división, que es una de las modalidades de fianza expresamente contempladas en el Código Civil ( artículos 1831 y 1832 del Código Civil).

En la demanda se plantea la abusividad de la cláusula por error o vicio del consentimiento y por falta de transparencia de las condiciones generales de la contratación (página 16, hecho quinto). Manteniéndose en cualquier caso la nulidad de la cláusula por la renuncia "universal", "absoluta" y "total" a los beneficios.

No es posible identificar subsidiariedad y beneficio de excusión. El principio de subsidiariedad implica que la obligación del fiador sólo nace si el deudor principal incumple, en tanto que el beneficio de excusión, que presupone el incumplimiento del deudor, supone que el fiador no puede ser compelido al pago mientras queden en el patrimonio del deudor bienes bastantes para hacer frente a la deuda ( artículo 1830 del Código Civil). Es decir, si se pacta el beneficio de excusión o de orden, el fiador, incumplida la obligación, puede aplazar el cumplimiento de la suya mientras el deudor disponga de bienes realizables suficientes para cubrir el importe de la deuda ( artículo 1832 del Cc). Por el contrario, si la fianza se conviene como solidaria o el fiador renuncia al beneficio de excusión, basta con que concurra la situación objetiva de incumplimiento (principio de subsidiariedad) para que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador.

De este modo, podemos decir que el régimen de fianza pactado es uno de los previstos en el Código Civil y es notorio que la fianza solidaria sin beneficio de excusión y división es la modalidad más habitual en este tipo de contratos.

En nuestro caso, la cláusula objeto de discusión está redactada con la conveniente separación, está precedida de un título o rúbrica redactado con letras mayúsculas y negrita ("FIANZA"), y como vemos los términos de la fianza son claros, no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura. El hecho de que el demandante y su esposa figuren en el contraro como avalistas y no como prestatarios, que era su hija y su entonces novia, hipotecando su propia vivienda, es irrelevante a los efectos que se pretenden, pues no hay diferencia para el obligado, desde el momento en que la cláusula deja claro que la fianza es solidaria y que conlleva la renuncia a los beneficios de excusión y división.

Por tanto, sucede que el ámbito esencial de la obligación asumida por los fiadores como garantes quedó expuesto en la cláusula de un modo concreto, claro, específico, comprensible para cualquier persona, pues como ocurría en el caso contemplado por el Tribunal Supremo, el convenio de fianza litigioso no es complejo, de forma que para su comprensión no son necesarios conocimientos financieros o económicos especiales. No estamos ante una redacción farragosa o ambigua, que impide su comprensión, ni ante una cláusula oculta entre otras que impida su conocimiento.

Así las cosas, considera este Tribunal que la cláusula constitutiva de la fianza supera los controles de incorporación, transparencia y abusividad. El de incorporación, porque la cláusula está incluida en la escritura; su redacción, desde el punto de vista gramatical, es clara y comprensible; y cualquier persona entiende que obligarse solidariamente con otra supone obligarse a lo mismo que esta. La cláusula también supera el control de transparencia, porque mediante ella, y especialmente mediante el empleo de la palabra "solidaridad", los fiadores pueden conocer que su responsabilidad es la misma que la del obligado principal.

Por lo que respecta a la nulidad por vicio del consentimiento (error o dolo), no existe tal vicio, y ello por las siguientes razones. (1) Si la cláusula es clara en su redacción, difícilmente los fiadores pudieron errar al prestar el consentimiento. (2) Comoquiera que ese error no derivaría de la redacción de la cláusula, ni de su incorporación al contrato, no sería excusable. (3) Es difícil admitir que dos personas que concurren como fiadores a una escritura de préstamo hipotecario, y la firman desconocieran las consecuencias de lo que firmaban.

También debe decaer el argumento esgrimido de la nulidad de la solidaridad del afianzamiento y de renuncia a los beneficios de excursión, orden y división, porque no se trata de un pacto abusivo, como hemos razonado más arriba.

Suscribimos por tanto la conclusión del juzgador de primer grado en el sentido de que no procede declarar la nulidad de esta cláusula ya que se trata de una cláusula habitual, de fácil comprensión, tanto en lo que se refiere a su redacción como en lo atinente a la función contractual que cumple (corresponsabilizarse de las obligaciones contractuales en la misma medida que los prestatarios), que supera los controles de inclusión y transparencia, siendo que la renuncia a los beneficios legales de división y excusión es consustancial al carácter solidario del afianzamiento, sin que dicha renuncia por sí sola comporte la imposición de una garantía desproporcionada.

En un caso similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14, de fecha 7 de febrero de 2022 (ROJ: SAP M 1846/2022 - ECLI:ES:APM:2022:1846 - ) razona:

"De conformidad a esta doctrina, perfectamente trasladable al presente supuesto, no p uede considerarse abusiva la fianza objeto del presente recurso, por cuando ha de estarse a la claridad de los términos de la misma (conforme a la transcripción literal que antes hemos reseñado), sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión se encuentre dificultada por la extensión, oscuridad o lo farragoso de su contenido, sin que los apelantes puedan alegar que desconocían el alcance de las responsabilidades que asumían, al limitarse a establecer la solidaridad entre los fiadores y con la parte titular prestataria, así como a la renuncia expresa a los beneficios de excusión, división y orden, y por último, a los efectos respecto de los fiadores para el supuesto de ser declarada en concurso la prestataria."

En atención a lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva, de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte recurrente, con declaración de la pérdida del depósito para recurrir.

Por todo ello, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Adolfo, contra la sentencia número 483/2021, de fecha 19 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9-BIS de Córdoba, en el procedimiento de juicio ordinario número 1201/2018, que se confirma, con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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