Última revisión
02/03/2023
Sentencia Civil 1143/2022 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 725/2022 de 23 de diciembre del 2022
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Orden: Civil
Fecha: 23 de Diciembre de 2022
Tribunal: AP Córdoba
Ponente: ANTONIO JOSE PUNTAS MATA
Nº de sentencia: 1143/2022
Núm. Cendoj: 14021370012022100936
Núm. Ecli: ES:APCO:2022:1028
Núm. Roj: SAP CO 1028:2022
Encabezamiento
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142120170019861
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 725/2022
Negociado: RR
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 1201/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE CORDOBA
En Córdoba, a veintitrés de diciembre de dos mil veintidós.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1201/2018 sobre condiciones generales de la contratación, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 9-BIS de Córdoba, a los que ha correspondido el Rollo número 725/2022, siendo parte apelante el demandante D. Adolfo, representado por el Procurador Sr. David Madrid Freire y asistido por el Letrado Sr. Javier Vilavert Pérez, y como parte apelada la demandada CAJA RURAL DEL SUR S.C.C., representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Encarnación Caballero Rosa y asistida por el Letrado D. Juan Diego Asencio Vega.
Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Antonio José Puntas Mata.
Antecedentes
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida, y
Fundamentos
El recurso parte de la premisa de que la cláusula de aval o fianza tiene consideración de condición general de la contratación, afirmando que se trataría de una cláusula no negociada individualmente, y arguye que el demandante no conocía el significado jurídico de la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión. Sostiene que el banco no prueba haber explicado con la suficiente claridad y transparencia el alcance de quedar obligado solidariamente con el deudor principal y de la renuncia a los citados beneficios. La cláusula controvertida carece de los requisitos para superar los controles de incorporación (art.80.1 TRLGDCyU) y de transparencia (art.83.II TRLGDCyU). Por lo que procede la nulidad del afianzamiento, en tanto que condición general de carácter abusiva.
La demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.
Para resolver acerca del posible carácter abusivo de la cláusula de fianza y de la renuncia a los beneficios es necesario partir de las conclusiones que sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020, que básicamente son las siguientes:
1) El contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, incorporado en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, no tiene la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato de préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público.
2) Al no ser el contrato de fianza una mera cláusula contractual del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, no es posible declarar su íntegra nulidad, por abusivo, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas.
3) Sí puede ser abusiva la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido.
4) Para que, por dicha razón, el contrato de fianza sea nulo es necesario que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor.
5) La valoración sobre la desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por el acreedor debe realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca; la tasación de los inmuebles hipotecados; las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (cfr. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el artículo 114 de la LH); las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado; la solvencia personal de los deudores; la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución de los riesgo para el acreedor; el ajuste del contrato a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU: "Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por las entidades financieras que se ajusten a su normativa específica"); y, especialmente, el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado.
6) La mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobregarantía proscrita por la disposición adicional 1ª º8 LGCU, pues el artículo 1844 del Código Civil admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, y del artículo 1860 CC se deduce que es admisible que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, amén de que es admisible la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales, pues el art. 105 LH prescribe que la hipoteca no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1911 del Código Civil.
7) Dada la subsunción de los contratos de fianza (siempre que el fiador actúe como consumidor) en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE , cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división.
8) El control de incorporación debe realizarse teniendo en cuenta las obligaciones de información en la fase precontractual, la comprensibilidad de la cláusula de fianza y la claridad de su redacción.
9) El control de transparencia debe tomar en consideración el tratamiento, secundario o no, dado a la cláusula de fianza, a fin de permitir que el fiador conozca las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula, esto es, el riesgo asumido.
10) No puede olvidarse que tan derecho dispositivo es la regulación del Código Civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (expresamente prevista en el artículo 1822, párrafo segundo, del Código Civil), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto en beneficio de excusión ( artículo 1831.2º CC), como el de división ( artículo 1837, párrafo primero, del Código Civil).
11) De esto se sigue que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código Civil, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código Civil (cfr. artículo 1.2 de la Directiva 93/13/CEE).
Sobre la cláusula de fianza solidaria con renuncia a los beneficios de división y exclusión y su control de transparencia y abusividad, hay que citar también la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 820/2021 del 29 de noviembre de 2021 (ROJ: STS 4376/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4376) que razona así:
En la demanda se plantea la abusividad de la cláusula por error o vicio del consentimiento y por falta de transparencia de las condiciones generales de la contratación (página 16, hecho quinto). Manteniéndose en cualquier caso la nulidad de la cláusula por la renuncia "universal", "absoluta" y "total" a los beneficios.
No es posible identificar subsidiariedad y beneficio de excusión. El principio de subsidiariedad implica que la obligación del fiador sólo nace si el deudor principal incumple, en tanto que el beneficio de excusión, que presupone el incumplimiento del deudor, supone que el fiador no puede ser compelido al pago mientras queden en el patrimonio del deudor bienes bastantes para hacer frente a la deuda ( artículo 1830 del Código Civil). Es decir, si se pacta el beneficio de excusión o de orden, el fiador, incumplida la obligación, puede aplazar el cumplimiento de la suya mientras el deudor disponga de bienes realizables suficientes para cubrir el importe de la deuda ( artículo 1832 del Cc). Por el contrario, si la fianza se conviene como solidaria o el fiador renuncia al beneficio de excusión, basta con que concurra la situación objetiva de incumplimiento (principio de subsidiariedad) para que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador.
De este modo, podemos decir que el régimen de fianza pactado es uno de los previstos en el Código Civil y es notorio que la fianza solidaria sin beneficio de excusión y división es la modalidad más habitual en este tipo de contratos.
En nuestro caso, la cláusula objeto de discusión está redactada con la conveniente separación, está precedida de un título o rúbrica redactado con letras mayúsculas y negrita ("FIANZA"), y como vemos los términos de la fianza son claros, no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura. El hecho de que el demandante y su esposa figuren en el contraro como avalistas y no como prestatarios, que era su hija y su entonces novia, hipotecando su propia vivienda, es irrelevante a los efectos que se pretenden, pues no hay diferencia para el obligado, desde el momento en que la cláusula deja claro que la fianza es solidaria y que conlleva la renuncia a los beneficios de excusión y división.
Por tanto, sucede que el ámbito esencial de la obligación asumida por los fiadores como garantes quedó expuesto en la cláusula de un modo concreto, claro, específico, comprensible para cualquier persona, pues como ocurría en el caso contemplado por el Tribunal Supremo, el convenio de fianza litigioso no es complejo, de forma que para su comprensión no son necesarios conocimientos financieros o económicos especiales. No estamos ante una redacción farragosa o ambigua, que impide su comprensión, ni ante una cláusula oculta entre otras que impida su conocimiento.
Así las cosas, considera este Tribunal que la cláusula constitutiva de la fianza supera los controles de incorporación, transparencia y abusividad. El de incorporación, porque la cláusula está incluida en la escritura; su redacción, desde el punto de vista gramatical, es clara y comprensible; y cualquier persona entiende que obligarse solidariamente con otra supone obligarse a lo mismo que esta. La cláusula también supera el control de transparencia, porque mediante ella, y especialmente mediante el empleo de la palabra "solidaridad", los fiadores pueden conocer que su responsabilidad es la misma que la del obligado principal.
Por lo que respecta a la nulidad por vicio del consentimiento (error o dolo), no existe tal vicio, y ello por las siguientes razones. (1) Si la cláusula es clara en su redacción, difícilmente los fiadores pudieron errar al prestar el consentimiento. (2) Comoquiera que ese error no derivaría de la redacción de la cláusula, ni de su incorporación al contrato, no sería excusable. (3) Es difícil admitir que dos personas que concurren como fiadores a una escritura de préstamo hipotecario, y la firman desconocieran las consecuencias de lo que firmaban.
También debe decaer el argumento esgrimido de la nulidad de la solidaridad del afianzamiento y de renuncia a los beneficios de excursión, orden y división, porque no se trata de un pacto abusivo, como hemos razonado más arriba.
Suscribimos por tanto la conclusión del juzgador de primer grado en el sentido de que no procede declarar la nulidad de esta cláusula ya que se trata de una cláusula habitual, de fácil comprensión, tanto en lo que se refiere a su redacción como en lo atinente a la función contractual que cumple (corresponsabilizarse de las obligaciones contractuales en la misma medida que los prestatarios), que supera los controles de inclusión y transparencia, siendo que la renuncia a los beneficios legales de división y excusión es consustancial al carácter solidario del afianzamiento, sin que dicha renuncia por sí sola comporte la imposición de una garantía desproporcionada.
En un caso similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14, de fecha 7 de febrero de 2022 (ROJ: SAP M 1846/2022 - ECLI:ES:APM:2022:1846 - ) razona:
"De conformidad a esta doctrina, perfectamente trasladable al presente supuesto, no p
En atención a lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.
Por todo ello, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,
Fallo
DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Adolfo, contra la sentencia número 483/2021, de fecha 19 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9-BIS de Córdoba, en el procedimiento de juicio ordinario número 1201/2018, que se confirma, con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
