Sentencia Civil 846/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 553/2022 de 29 de septiembre del 2023

Se acepta sustancialmente la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Al objeto de delimitar el debate, se ha de comenzar remarcando, que nos encontramos en el ámbito de un juicio verbal por razón de la cuantía; proceso iniciado mediante demanda de fecha 10 de noviembre de 2019 presentada en nombre y representación de Leopoldo, en cuanto propietario del pretendido predio dominante constituido por la finca número NUM000 del Registro de la Propiedad de Priego (parcelas catastrales NUM001 y NUM002 del polígono NUM003, paraje conocido como " DIRECCION000") frente a don Leopoldo y doña Verónica, en cuanto adquirentes para su sociedad de gananciales del pretendido predio sirviente constituido por la finca número NUM004 del referido Registro (parcelas NUM005 y NUM006 del mencionado polígono), siendo de destacar que la finca del demandante linda al sur con la de los demandados.

Demanda en la que con carácter principal se ejercitaba acción confesoria de servidumbre de acueducto ("el presente caso se adquiere por el título en cuestión-escritura de 5 de enero de 1994- y por prescripción") y con carácter eventual y subsidiario -y un artículo 71-4 LEC- la acción de "constitución de servidumbre de aguas de en los artículos 557 a 561 del CC que regulan la servidumbre de acueducto".

Pues bien; como ha sido el caso, que la sentencia dictada por el Juzgado ha estimado la acción deducida con carácter principal por considerar acreditada la adquisición por prescripción de la servidumbre y cuestión y, además ha impuesto el abono de las costas a la parte demandada; finalmente ha acaecido, que los codemandados don Leopoldo y doña Verónica han interpuesto el presente recurso de apelación desplegando un amplio discurso (en esencia: "reiteración de la excepción procesal de falta de competencia objetiva de la jurisdicción civil respecto a una de las acciones ejercitadas"- concretamente, la relativa a la constitución forzosa de la servidumbre pretendida -; "infracción de los artículos 409, 400 10, 411 y 412 del Código civil y de las disposiciones de Ley de Aguas " - no acreditación la disponibilidad material y jurídica del agua al tratarse de aguas públicas para uso particular - ; "infracción de los artículos 537, 538, 500 39, 500 40, 500 41, 444 y 1941 del Código Civil" - error de valoración probatoria respecto de los requisitos para la adquisición por prescripción - ; "falta de motivación de la sentencia"; "infracción del artículo 34 y concordantes de la Ley Hipotecaria"; "vulneración del artículo 541 del código civil"; "error de valoración probatoria y/o insuficiencia de valoración de la prueba presentada por esta parte") y terminando por solicitar la nulidad de pleno derecho de las actuaciones y, caso de desestimarse, la revocación de la sentencia con expresa condena en costas.

Frente a dicho recurso el demandante don Leopoldo ha deducido escrito de oposición desplegando un amplio discurso combatiendo los motivos de apelación deducidos de contrario y terminando por solicitar la confirmación de la sentencia apelada con imposición de costas.

SEGUNDO.- Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones, se ha de anticipar que el recurso debe ser desestimado.

En este sentido, y sin perjuicio de tener aquí por reproducidas la exposición que la sentencia apelada ofrece de las encontradas pretensiones de las partes, las razones ofrecidas en orden a la desestimación de la excepción aducida de contrario y el juicio de valoración probatoria que respectivamente ofrece, procede señalar:

A) Si bien la parte demandada no dedujo en forma declinatoria por falta de jurisdicción ( artículos 63 y 64 LEC), no procede olvidar que la falta de jurisdicción es apreciable de oficio ( artículo 38 LEC) y así viene a recordarlo el último párrafo del artículo 416 LEC (que si bien está incardinado en la regulación de la audiencia previa propia del juicio ordinario, no procede olvidar que al juicio verbal le son supletoriamente aplicables los preceptos reguladores del mismo- artículo 437-1 LEC- ).

Sobre dicha base y aun cuando igualmente tengamos presente que la jurisdicción es improrrogable, por lo que la falta de jurisdicción puede ser apreciada en cualquier momento por los tribunales ( artículo 9-6 LOPJ), lo cierto y relevante es que mal se comprende, como no sea sobre la base de un interesado voluntarismo, la pretensión de nulidad actuaciones que con carácter principal fórmula la apelante.

Téngase presente, que la falta de jurisdicción en modo alguno puede proyectarse en este caso respecto de la acción confesoria de servidumbre que se afirma constituida con arreglo a las prescripciones establecidas en el Código Civil, y así viene implícitamente reconocerlo la propia demandada-apelante cuando dichas falta de jurisdicción exclusivamente la contrae a la acumulada acción de constitución forzosa de servidumbre de acueducto.

Y téngase igualmente presente, que la cuestión, en la hipótesis más favorable para la apelante, exclusivamente se contrae a la validez o no de la acumulación eventual de acciones formulada en la demanda, pues es claro, y así lo remarca el artículo 73-1 LEC al regular la admisibilidad por motivos procesales de la acumulación de acciones, que la circunstancia de no poseer jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acción acumulada o acumuladas, lo único que conlleva es la inadmisibilidad de las mismas y no la declaración de nulidad de lo actuado con motivo del ejercicio de una acción principal que si entraba dentro del ámbito de jurisdicción y competencia propio del Tribunal.

Pues bien; como en este caso la sentencia dictada por el juzgado ha estimado la acción ejercitada con carácter principal y el análisis que inicialmente procede hacer del recurso exclusivamente se contrae a dicho extremo; claro resulta , que en esta fase del discurso no procede hacer anticipado análisis de la eventual falta de jurisdicción para conocer de la acción acumulada, pues dicho análisis sólo puede revelarse como necesario , útil y procedente en el exclusivo caso e estimarse el recurso en lo relativo a la improcedente estimación de la acción confesoria de acueducto constituida con anterioridad a la entrada en vigor del artículo 46-1 de la Ley de Aguas de 1985 y Reglamento de 1986; tesitura esta en ciertamente si surgiría la necesidad y procedencia de analizar la pretensión subsidiaria deducida la demanda y, por tanto, la aducida falta de jurisdicción para el conocimiento de la misma.

B) La sentencia apelada ha declarado la existencia de la servidumbre de acueducto a favor de la finca del demandante y dicho pronunciamiento y dicho pronunciamiento nos parece correcto por las siguientes y convergentes razones:

1- Con carácter general y conforme a reiteradas declaraciones de la jurisprudencia y doctrina científica, se puede afirmar que la denominada acción confesoria es sustancialmente una acción declarativa de un derecho real limitado (usufructo, servidumbre etc.); es decir, se trata de una acción declarativa de un gravamen impuesto sobre la propiedad de la cosa ajena; siendo de destacar, que esta acción tiene cabida entre las pretensiones declarativas a que se alude en el artículo 5 LEC (" se podrá pedir de los Tribunales... la declaración de la existencia de derecho y de situaciones jurídicas...").

2- Ante la falta de regulación expresa en el derecho común, ha sido la jurisprudencia la que ha configurado sus requisitos: (i) identificación del derecho real limitado cuya declaración se pretende que sea declarado como existente; (ii) identificación del dominio propiedad ajena sobre la que se encuentra constituido el gravamen; existencia de actos de lesión perturbación o simple impedimento o inquietacion en su ejercicio (el ordenamiento jurídico tan sólo concede acción cuando existe interés jurídico legítimo y tutelable, esto es cuando existe incertidumbre o discusión acerca de la realidad del derecho limitado sobre cosa ajena, no cuando nadie lo niega o discute; en suma "las acciones de naturaleza meramente declarativa, como la confesoria , precisan que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica"); (iii) que la acción se dirija contra la persona, que de un modo serio, formal, deliberado y solemne discute el derecho al titular o no se allana reconocerlo (legitimación pasiva); (iv) que el actor titular del derecho real limitativo de propiedad ajena no tenga el deber de soportar la perturbación, lo que se traduce en que el acto del demandado resulte ilegítimo; (v) que los actos de perturbación se lleven a cabo con cierto carácter de permanencia, pues de lo contrario sólo resultaría aceptable una acción indemnizatoria que resarcida del perjuicio producido.

3- En relación a acción confesoria de servidumbre, han de tenerse en cuenta (amén de lo establecido en el artículo 530 y concordantes del Código Civil) las siguientes peculiaridades: ante la presunción de que la propiedad se presume libre, ha de probar el actor la existencia del derecho de servidumbre para ello le basta con presentar el título de adquisición, el cual no tiene necesariamente que identificarse con contrato o negocio jurídico, sino con cualquier hecho jurídico acto para adquirirla, teniendo en cuenta que la servidumbre se adquieren por título o negocio jurídico, inter vivos o mortis causa ( artículo 537 CC), pero también por prescripción adquisitiva o usocapion de veinte años ( artículo 537 CC), por signo aparente ( artículo 541 CC) y por sentencia firme o escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente especialmente a falta de título, en caso de servidumbres continuas no aparentes y discontinuas que no pueden adquirirse por prescripción ( artículo 540 CC).

4- Más concretamente y en relación a la servidumbre de acueducto que aquí nos ocupa, se ha de señalar, tal y como viene a indicar el artículo 557 CC, que sustancialmente consiste en el derecho que tiene el propietario que quiere servirse del agua del que puede disponer para una finca suya, de hacerla pasar por los predios intermedios, con la obligación de indemnizar a sus dueños, como también a lo de los predios inferiores sobre los que se filtren o caigan las aguas; y también es necesario remarcar, que para los efectos legales, la servidumbre de acueducto será considerada como continua y aparente, aun cuando no sea constante el paso de agua dependa de las necesidades del predio dominante, o de un tubo lo establecido por días o por horas ( artículo 561 CC).

C) En el caso de autos el demandante ha ha acreditado de forma razonablemente suficiente (conforme a los parámetros de valoración individual y en conjunto de la prueba practicada conforme las reglas de la sana crítica ex artículo 218-2 LEC) la concurrencia de los requisitos exigidos para la estimación la acción confesória de servidumbre de acuerdo ( artículos 1960, 1940, 537 y 561 Código Civil) .

En este sentido procede señalar:

1- No plantea cuestión alguna la identificación registral de las fincas respectivamente afirmadas en la demanda como dominante y sirviente, su correlativa identificación o proyección catastral, ni los derechos de propiedad que sobre las mismas respectivamente ostentan las partes demandante y demandada.

2- Es un hecho indiscutido, que la finca de la parte demandante linda al sur con la finca de los codemandados (extremo en el que amén de las referidas declaraciones testifícales coinciden ambas pruebas periciales y así queda constatado por medio de los números planos incorporados a los autos).

3- Es un hecho igualmente indiscutido (y en todo caso está debidamente acreditado), que la finca del demandante disponía de agua para regar (escrito expedido por el Presidente de la "Comunidad de "Regantes DIRECCION001" de Genilla Baja (téngase presente, que el citado artículo 557 no exige que el demandante tenga propiedad la propiedad del agua que pretende usar, sino que meramente pueda disponer de la misma en virtud de derecho propio o de concesión, y este extremo no sólo está acreditado por el referido escrito, debidamente ratificado en el acto del juicio, sino también es un hecho implícitamente reconocido por el demandado cuando afirma que el agua que corría por su finca con destino a la del demandante le ocasionaba daños, así como fijado de modo reiterado por la prueba testifical; siendo en todo caso de destacar, que en este pleito para nada ha sido controvertida la determinación de la propiedad del agua en cuestión).

4- Es un hecho también indiscutido, que el agua que permitía el riego de la finca del demandante llegaba por medio de una acequia; que dicha acequia, tras cruzar por medio de un paso pero elevado el río Genilla (expresivo material fotográfico incorporado al informe pericial presentado con la demanda y más concretamente en la página 9 del mismo) y discurrir por las lindes de varias parcelas, atravesaba la parcela NUM006 (recuérdese, propiedad del demandado y que precisamente es la parte de su finca que linda con la del demandante, y más concretamente con la parcela NUM001 que forma parte de la misma).

5- Es un hecho reconocido por el propio demandado, que la parcela de su propiedad, identificada con el número NUM006 estaba atravesada de norte a sur por la mencionada acequia de riego, y que por la misma discurría el agua que llegaba a la finca del demandante (amén del reconocimiento implícito que de ello se hace en la contestación a la demanda , cuando de forma clara y precisa en dicho escrito se afirma "el uso por la parte demandante de la acequia litigiosa se basaba simplemente por razones de buena voluntad y familiaridad... Motivo por el cual dicho demandado toleraba el uso del acequia. Sin embargo dicha tolerancia terminó en el momento en que mis mandantes sufrieron daños causados por las filtraciones de la acequia de tierra..."; dicha circunstancia resulta claramente reflejada en el material fotográfico presentado con la propia contestación a la demanda con motivo de la intervención de la Guardia Civil y el contenido del "acta de presencia" notarialmente levantada a instancia de la propia parte demandada en fecha 12 de junio de 2013)

6- Y es un hecho implícitamente reconocido por el demandado y en todo caso racionalmente conforme con el resultado de todo el material probatorio, que la referida tolerancia acabo mediante la eliminación de la parte del acequia que atravesaba su finca.

D) Llegados a este extremo del discurso, y siendo palmaria la realidad física consistente en la acequia, con su correspondiente curso de agua, que atravesaba la propiedad del demandado hasta la finca del demandante, no cabe duda que la cuestión se traduce en determinar si todo ello era fruto de la mera tolerancia, tal y como afirma el demandado o, por el contrario, estamos en presencia de un derecho consolidado por el demandante que se vio ilegítimamente perturbado por vía de la eliminación que hizo el demandado te parte de la referida acequia.

La respuesta que ofrece la sentencia apelada es conforme a la existencia de dicho derecho consolidado y este Tribunal considera que dicha respuesta debe de ser confirmada, puesto que, tal y como antes hemos expuesto, así ha quedado acreditado por medio del conjunto probatorio obrante en autos conforme a las reglas de la sana crítica.

En este este sentido es de remarcar, amén de la tangencial corroboración que ha dicha conclusión conducen los testimonios presentados, la significativa sintonía, pese a los distintos tiempos de su elaboración, que al respecto guardan el citado escrito emitido por la Comunidad de Regantes y la escritura de liquidación de sociedad de gananciales de fecha 5 de enero de 1994 presentada por la parte demandante; escritura en la cual se termina haciendo descripción de la finca matriz resultante; siendo de resaltar que dicha finca matriz es precisamente la NUM007 que termina adjudicándose al demandante y que en dicha escritura se hacen las plurales referencias al "agua para riego procedente del Arroyo de la Tomasa", y en orden a la distribución de los turnos, días y minutos, para su aprovechamiento.

Referencias, en suma, que unidas a la indiscutida realidad del acequia ponen de manifiesto (amén de la insuficiencia de la tolerancia para exclusivamente sustentar dicha realidad sobre el terreno), que el derecho de servidumbre aducido en la demanda estaba jurídicamente consolidado por el claro transcurso de más de veinte años y, por ende, por vía de prescripción adquisitiva; y así resulta desde el punto y hora que la citada escritura en sus referencias al uso del agua presenta conexión con el título adquisitivo de la referida finca matriz de fecha 8 de junio de 1973 (precisamente otorgado por don Fermín, abuelo de la codemandada).

Y no empece a ello, el informe pericial presentado con la contestación a la demanda en cuanto que, tal y como el mismo viene a reconocer sus conclusiones no dejan de ser una hipotética proyección de determinado programa informático (Cartodes), ni la circunstancia de que en la nota simple informativa relativa a la finca registral NUM004 propiedad de los codemandados se haga referencia a que la misma se encuentra libre de cargas y gravámenes, pues, amén de que ha quedado extramuros del debate la condición o no como terceros hipotecarios ex artículo 34 LH de los demandados, en ningún caso las meras manifestaciones contenidas en su título de propiedad (escritura de compraventa de 14 de julio de 2005) en orden a la no existencia de gravámenes son linealmente acreditativas de la realidad de lo que afirman; pues lo cierto y relevante es que la acequia en cuestión constituía un signo evidente y ostensible antes de su eliminación en el año 2013 y, por tanto, mal pueden apreciarse la integridad de los requisitos legalmente exigibles para que a favor de los demandantes opere la fe pública registral (entre ellos la ausencia de conocimiento de la distorsión existente entre el título y la realidad).

En conclusión, entre los referidos años 1973 (fecha a la que con certeza y como mínimo puede referirse la existencia del acequia para riego y el beneficio que la misma suponía para la finca que terminó siendo de los demandantes) y 2013 ( fecha en la que el demandado procedió a la eliminación de la acequia que transcurría por su propiedad), sobradamente, y sin necesidad de mayores precisiones en orden a la determinación del día a quo, ha transcurrido el lapso prescriptivo de veinte años antes indicado (proposición inicial del artículo 538 Código Civil) y todo ello sin que conste acto interruptivo alguno hasta el día de la radical eliminación del acequia producido unos cuarenta años después.

TERCERO.- Por tales razones (y por qué el deber de motivar las resoluciones judiciales se corresponde con el deber de ofrecer una respuesta fundada en términos fácticos y jurídicos suficientes y razonables para colmar los relevantes términos del debate, sin que dicho deber se extienda a ofrecer una minuciosa respuesta a todas y cada una de las cuestiones que las partes tuvieron a bien plantear con soterrado carácter tangencial y, por tanto, sin que realmente integrasen el verdadero y obligado núcleo de los hechos y presupuestos determinantes de la decisión) se considera que no procede declarar nula las actuaciones, que no procede el análisis de la falta de jurisdicción inicialmente aludida, y si procede entrar a conocer del fondo del asunto y la desestimación del recurso y ello con imposición a la parte apelante del abono de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398-1 LEC).