Sentencia Civil 130/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 272/2022 de 10 de abril del 2023

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Primero.- Se alza la parte demandada frente a la íntegra estimación de la demanda, invocando que Hotelera Noroeste, S.A. -en lo sucesivo Noroeste- nunca se negó a la devolución del Hotel, ni la condicionó a una renuncia de acciones o derechos por parte de Finisterre S.A. -en lo sucesivo Finisterre-.

El motivo se articuló vía error en la apreciación de la prueba, sosteniéndose que la "entrega tardía del hotel no es imputable a la voluntad rebelde de Noroeste", existiendo vulneración de los arts. 24.2 CE y 217 de la LEC.

Pues bien, la cuestión aparece perfectamente analizada por el magistrado de instancia. La literalidad de la cláusula segunda del contrato de arrendamiento de industria que nos ocupa, de 29 de marzo de 2004, fijaba la duración contractual en 15 años a contar desde el 1 de abril de 2004, "por lo que finalizará el día 1 de abril de 2019".

La entrega no se produjo en tal fecha, teniendo que acudirse por Finisterre a unas medidas cautelares consistentes en fijar una fecha en la que se obligue a la demandada a devolver la posesión del hotel, con presentación el 2 de mayo en el Juzgado.

Por auto de 20 de mayo de 2019, se aprobó la transacción efectuada, donde Noroeste se comprometía a entregar el Hotel el 31 de Mayo de 2019, reservándose la entidad Finisterre el derecho a reclamar la cláusula penal hasta el día de hoy, 10 de mayo de 2019 y a no reclamarla en cambio desde el día 10 hasta el 31 de mayo de 2019 "bajo la condición de que la entidad demandada cumple con su obligación de entregar la posesión del hotel el 31 de mayo de 2019".

Para la Sala no existe la menor duda que la arrendataria Noroeste incumplió el plazo de entrega, estando claramente pactado ("pacta sunt servanda" art. 1.091 C.C. y art. 1.255 del C.C., que consagra el principio de libertad contractual), primera fuente de la obligación, pues las partes en la cláusula 16 -legislación aplicable- solo preveían que en cuanto a lo no pactado, se sometían a las normas de la vigente LAU, y supletoriamente por el C.C.

No puede sostenerse seriamente que Finisterre se negase a recibir la posesión del Hotel, a fecha de finalización del contrato, máxima cuando la arrendadora necesitaba recuperar la posesión cuanto antes, pues tenía suscrito un nuevo contrato de arrendamiento con NH Hoteles.

Tampoco estamos ante un mutuo disenso por la actitud incumplidora de ambas partes.

Esta Sala con "plena cognitio" -total conocimiento, dada la configuración de la apelación en nuestro Derecho-, no puede más que ratificar la valoración probatoria efectuada por la sentencia apelada, que examinó con minuciosidad los correos electrónicos obrantes en la causa, así como las testificales vertidas en el acto del juicio.

Noroeste condicionó la entrega a que se firmase el acta que ellos proponían, antes de la firma del acuerdo transaccional alcanzado, acta que no estaba prevista contractualmente. Literalmente en el correo de 30.3 "solo existe un modo en que se produzca la entrega "mediante la firma del borrador que hemos compartido".

Véase que el propio contrato en la cláusula 18.3 solo preveía que tres meses antes a la extinción de aquél se hiciese "un detallado inventario de las instalaciones", bienes, útiles y enseres del hotel, con indicación de su estado de uso, debiendo la arrendataria reparar o reponer aquellos elementos que estuvieran averiados, extraviados, inservibles, antes de la entrega del Hotel, teniendo en cuenta, asimismo el natural desgaste producido por el transcurso de los años habiendo mediado un buen mantenimiento y el estado de conservación o deterioro, en su caso, en que se recibió cada elemento".

Finisterre en Julio de 2018 mandó a la entidad APPLUS para que revisara el estado de conservación del Hotel y emitiera informe (documento nº 5 de la demanda), remitido en noviembre de 2018 a la recurrente, casi 5 meses antes del término de finalización del contrato.

En el segundo informe emitido por APPLUS se evidenciaba que Noroeste no había realizado ni una sola reparación en el Hotel, enmarcándose en dicho contexto las negociaciones que se estaban llevando a cabo. Pero, nada impedía la entrega de la posesión, y el no haberlo hecho cuando contractualmente a ello se estaba obligado, ya supone "per se" un incumplimiento. Además los correos electrónicos fueron correctamente interpretados, mientras Finisterre ofrecía varias opciones de entrega (que cada parte firmase su acta) para salvaguardar los derechos de ambas partes, la postura de Noroeste fue inflexible, la única forma posible es la firma de nuestra acta, lo que perjudicaba claramente a la posibilidad ulterior de reclamar reparaciones e importes de reposición, existiendo varias versiones en borrador con anexos por reparaciones no aportados, y mencionando que el Hotel estaba en buenas condiciones de conservación, debiendo entregarse la fianza en el mismo acto, no apareciendo en el último -documento nº 16 de la demanda- la liquidación del fondo de reposición.

En definitiva, lo que se pretendía con la firma del acta propuesta por la demandada, y así cabe también deducirlo del documento nº 23 de la demanda, era eximir de sus obligaciones contractuales al arrendatario, por lo que se exigía que se recibiera el Hotel sin reparo, para evitar las reclamaciones que pudieran producirse al término del contrato.

Ello aparece igualmente en el documento nº 26 de la demanda, debiendo Finisterre aceptar una entrega pura y simple, renunciando a cualquier reclamación, exigiéndose incluso la devolución de la fianza de forma contraria a la LAU.

El motivo se desestima sin más argumentaciones, pues la argumentación del recurrente no desvirtúa la de la sentencia apelada.

Segundo.- En cuando a la "defectuosa valoración de la prueba" en cuanto a la penalidad prevista en la cláusula 18.2 del contrato", se indica en el motivo correlativo la vulneración del art. 24.2 CE y el art. 217 de la LEC.

Sin embargo concurren los presupuestos para la aplicación de la cláusula penal moratoria, por la no devolución del Hotel a la fecha de finalización del contrato; y desde luego parece absurdo que si en la modificación del contrato de arrendamiento de industria de 4 de octubre de 2012, a partir del 1 de enero de 2015 podía resolverse el contrato en cualquier momento mediante preaviso fehaciente con 6 meses de antelación, sin indemnización alguna para la arrendadora, se mantuviese en el uso del hotel por la arrendataria de no interesarle continuar.

Por otra parte el T.S. con reiteración ha venido entendiendo que no es posible la moderación de la pena, cuando se trata de cláusulas penales moratorias, para el supuesto en ella prevista en caso de su incumplimiento, en nuestro caso la cláusula 18.2, "penalización por cada día de demora en la devolución, sin necesidad de previa intimación al arrendatario, el equivalente al multiplicar por 5 la renta diaria que estuviera vigente", función coercitiva para fomentar el cumplimiento o punitiva, previniendo igualmente que no sería sustitutiva de la indemnización de los daños y perjuicios que pudieran haber sido causados al arrendador, reservándose así los mismos y acumulándose ambos.

La cláusula penal moratoria debe desenvolver su eficacia sancionadora, por el solo retraso, que es inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para lo que está previsto el art. 1.154 del C.C. pues en palabras del T.S. "durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total". Véase la S.T.S. de 12 de julio de 2018 -recurso nº 3229/2015-, cuando el incumplimiento del contrato haya sido el incumplimiento parcial o irregular operado.

La S.T.S. de 10.12.2021 -recurso 5549- citada por la apelada contempla un supuesto análogo al hoy debatido (pena moratoria consistente en 5 veces la renta pactada), rechazándose su moderación. Al igual que la sentencia del T.S. de 4.4.2022 -recurso 2735/2020- estableciéndose tal cláusula para la entrega en plazo de un contrato de arrendamiento, lo que no permite la moderación.

El ofrecimiento y pago de la renta ya vencido el contrato, de ser recogida por la arrendadora podría generar la consideración de una prórroga locativa, o una tácita reconducción, que el arrendador rechazaba y desde luego estaba en manos de la recurrente depositar las llaves del hotel, poniéndose a disposición de la arrendadora y no ampararse en que quería proteger los puestos de trabajo y la continuación de la actividad.

El motivo se desestima, siendo clara la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde la sentencia de 30.marzo.1990, 10.5.2001, 3.10.2005, 23.10.2009, 31.3.2010 y 19.2.2010. Además la cláusula penal ya fue transaccionada, reservándose la entidad Finisterre a devengarla hasta el 10.5. y no reclamarla del día 10 al 31, bajo la condición de que se entregase el hotel.

Tercero.- El tercer motivo del recurso consistió en invocar la falta de motivación y defectuosa valoración de la prueba, por ser improcedente la condena a indemnizar por lucro cesante, con vulneración de los arts. 24.2 de la CE. y art. 218 de la LEC.

Ello porque según la recurrente se está reclamando un lucro cesante de 127.083,33 €, cantidad que hubiese percibido de NH nuevo arrendatario desde el 1.4. al 31.5.2019, a pesar de solicitar también la pena convencional de forma acumulativa y no siendo la entrega tardía del hotel culposo, rechazándose la renta inmediatamente posterior a la entrega.

Bastaría con remitirnos a la argumentación de la sentencia apelada y a lo ya expuesto para desestimar el motivo.

No se puede sostener seriamente que la sentencia apelada carezca de motivación, cuestión distinta que no la comparta la recurrente desde su posición subjetiva.

En efecto es un hecho con controvertido la existencia de un contrato con NH Hoteles, en virtud de la cual, la entrada de un nuevo inquilino era inmediata, certificándose que al no cobrar la nueva renta se perdieron 127.083,33 €, y véase que partimos de una cláusula penal acumulativa, donde a parte de la función coercitiva/punitiva, se reservaban los daños y perjuicios. Existe un informe pericial al efecto de DUFF&PHELPS.

No se consignó ninguna renta por la arrendataria, ya la arrendadora al rechazarla a lo que se negaba es darle a tal pago la consideración de renta. Es más del documento nº 27 de la demanda cabe deducir que estaba dispuesto a recepcionarla siempre que se abonara como pago a cuenta de la penalización, que nunca asumió la arrendataria.

Por ello la teoría invocada de "mitigación del daño", recogida en la S.T.S. de 28 de enero de 2000, no se estima de aplicación al presente caso, sin que el rechazo de la transferencia suponga la extinción del derecho del demandante a ser resarcido de sus daños y perjuicios, o que ello genere un mayor lucro cesante, no teniendo las cuestiones debatidas conexión con la obligación de mitigar el daño.

Ello ya al margen según lo razonado, que se negaba la condición de renta para evitar una tácita reconducción o prórroga.

Véase finalmente que el art. 1.152 del C.C. establece que pese a que le pena sustituye a la indemnización de daños y el abono de intereses, exceptúa "si otra cosa no se hubiere pactado", función acumulativa, convirtiéndose la cláusula penal en punitiva ( S.T.S. 28.9.2006), que aún siendo de interpretación restrictiva, en nuestro caso está claramente pactada por dos entidades mercantiles asesoradas jurídicamente para la firma del mismo, estando los daños y perjuicios probados (renta dejadas de percibir del ulterior inquilino). Igualmente se permitió en la S.T.S. de 13 de septiembre de 2016 atendiendo al art. 1.152 del C.C. sujeto a los límites generales de la autonomía privada (art. 1.255), es decir contraria a la moral o al orden público, correspondiendo la carga de la prueba de alegar y probar que la penalidad "ex ante", era extraordinariamente excesiva, al que la invoca, que no es el caso.

Cuarto.- En el correlativo al recurso se sostiene una defectuosa valoración de la prueba sobre la obligación de indemnización por daños y perjuicios causados en el Hotel, por entender que no han sido probados, con vulneración del art. 24.2 CE y el art. 217 de la LEC.

La sentencia apelada da primacía a los informes de APPLUS (documentos nº 5, 8 y 32 de la demanda) propuestos a instancia de la demandante, frente al informe pericial realizado a instancia de la demandada Sra. Trinidad.

No podemos olvidar que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada a tenor del art. 348 de la LEC.

Una lectura de tales informes, así como la visualización del juicio avala la valoración probatoria efectuada por la sentencia apelada, sin que en puridad el informe de la demandada haya propuesto valoraciones alternativas, sino más bien tratando de eludir su responsabilidad de lo que claramente son desperfectos que van más allá del uso ordinario, siendo ya desorbitantes en elementos comunes como cocinas, pasillos...etc. tal como las fotografías muestran.

El perito de APPLUS D. Carlos José (arquitecto técnico), hizo tares informes y tres visitas, viendo el 100% de los elementos comunes y el 25% de habituaciones pues otras estaban ocupadas; mientras que la perito Sra. Trinidad, narra una mala ejecución de ventanas o mala elección de soluciones constructivas.

Podríamos discutir hasta la saciedad el número de habitaciones que vio la misma, en su 2ª visita solo vio 7 que reflejó (números 504, 412, 302, 303, 311, 316 y 305), aunque en la primera indició que "visitó más", pero desde luego sus explicaciones no se comparten respecto a las zonas de montecargas y economato, por un exceso de uso "trote diario", cuando existía la obligación de conservar y mantener.

Alude la recurrente a la excesiva generalización del informe de APPLUS en cuanto a los importes, pero los tres informes de APPLUS revelan el grado de deterioro en función de las plantas, a los cuales no se han aplicado medidas correctoras o paliativas.

Tal pericial se decantó por claros defectos de mantenimiento, amparándose las valoraciones en presupuestos de los distintos gremios conforme a las fotografías, y conversaciones con los técnicos de APPLUS, haciéndose "a mínimos", pues se tuvo en cuenta la importancia del cliente, y véase que los problemas de reparación eran repetitivos, defectos que hubiera corregido en gran parte un adecuado mantenimiento.

A ninguna otra conclusión cabe llevar en esta alzada.

El importe final se redujo en el 3º pues se llevaron a cabo alguna de las actuaciones correctoras. 235.800 € para reposiciones y 236.500 € para reparaciones, en total 472.500 € que fueron reclamados en la demanda.

Finalmente aunque en el contrato no se indicaba el estado de conservación del Hotel, si se encuentra suficientemente justificado que antes de la entrega del mismo se gastaron 11 millones de euros (documento nº 36 de la demanda) del año 2004.

El motivo se desestima.

Quinto.- En cuanto a la defectuosa valoración de la prueba sobre el fondo de reposición, errónea concepción del mismo e irrazonable valoración de la prueba pericial, con vulneración del art. 24.2 CE. y art. 217 de la LEC.

La cláusula 19 (Fondo para gastos de reposición), que "se constituye como un elemento de especial importancia dentro de las obligaciones pactada en el presente contrato", obligaba al arrendatario a dotar una reserva contable con destino a los gastos de reposición y mejora de las instalaciones, mobiliario, equipamiento y equipo operativo, que a partir del primer año y en adelante era del 4% de los ingresos.

Se indica por la apelada que el motivo de tal cláusula era asegurarse por la arrendadora que el Hotel no solo estaría bien conservado a su devolución sino que se haría en "reposiciones y mejoras" por ese mínimo, entregándose un certificado de su auditor.

Se reclaman por tal concepto 2.137.702,68 €, que fueron concedidos en la sentencia apelada, en base a la pericial contable efectuada por DUFF-PHELPS, ya descontados 570.294,90 € que habían sido destinados por la demandada a reposiciones y por tanto a inversión (documento nº 12 del cuadro Excel), no un certificado del auditor.

Literalmente la cláusula se preveia para gastos de reposición (sustitución) y mejora de las instalaciones, ad exemplum sustituir TV. Obsoletas y aunque en la cláusula 4ª del contrato se mencionen también reposiciones, en la misma solo se regulan los gastos ordinarios de conservación y mantenimiento, de hecho se está refiriendo a "reposiciones que sea necesarias para reparar los daños", por lo que no pueden ser confundidos.

No se están así duplicando las partidas, no pudiendo confundirse la obligación de mantenimiento -cláusula 4ª-, con la obligación de reponer y mejorar (cláusula 19ª), siendo esta última una condición esencial del contrato.

La sentencia apelada analiza pormenorizadamente la cuestión, dando primacía al informe DUFF-PHELPS, deduciéndose 570.294,90 € al considerar que la demandada los había utilizado en reposiciones (es decir en inversión, cuadro Excel remitido por aquélla).

No puede así sembrarse el confusionismo, una cosa es el concepto de reparación y mantenimiento (cláusula 4ª), y otra la reposición y mejora (cláusula 19ª) que constituye una inversión. Aquellos son "gastos ordinarios", y estos últimos una "reserva contable", obligando al arrendatario a realizar un justificante, cada vez que hiciera una aportación al fondo mediante los documentos correspondientes emitidos por el auditor.

No existen méritos en esta alzada para dar primacía a los informes emitidos por KPMG y PKF que incluyen los conceptos de reparación y mantenimiento de la cláusula 4ª, cuestión jurídica previamente analizada, dado el sentido del contrato, así como la finalidad esencial de la cláusula 19ª, que no se cumpliría con tales presupuestos en contra del arrendamiento de industria pactado; en términos contractuales entrecomillados en el párrafo anterior, fuera ya de terminología auditora-contable.

Véase que en cambio el informe de DUFF&PHELPS cuantifica el 4% sobre el volumen de los ingresos, tomando en consideración los informes de PKF, quedando al margen los gastos de mantenimiento de reparación.

Finalmente, se indica por el recurrente que la perito de la actora incurrió en un error, pues admitió en su declaración que se omitieron 1.000 € en inversiones efectuadas. La visualización del juicio así lo avala, habiéndose examinado 4.307 apuntes bancarios (un 0,02%), ningún obstáculo existe en reducir la reclamación en tal cantidad.

Ahora bien, lo que no puede pretender la recurrente, en base a un verdadero contra informe que efectúa en el recurso es a que se reduzca en 81.264,71 € o subsidiariamente en 46.862,40 €, haciendo sus propios cálculos.

Sería el informe emitido por KPMG quien tenía que haberlo hecho para rebatirlo, máxime cuando se desconoce si el diminutivo "rep" es una reparación o una reposición de la lista aportada con el recurso, o incluso labores de mantenimiento.

Además la confusión la produjo la demandada al no haberse aportado las facturas en su día, justificando las inversiones en forma mediante facturas, lo que no hizo, habiéndose reconocido por DUFF&PHELPS 500.000 € de inversión, solo en base al Excel remitido.

Véase que pese a los requerimientos de que se aportasen los certificados de fondos de reposición, solo se aportó por la demandada el del año 2011.

Sexto.- La estimación siquiera en mínima parte de los 1.000 € referidos que se rebajan conducen a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada a tenor del art. 398 nº 2 de la LEC.

La estimación muy sustancial de la demanda hace mantener la imposición de costas en la instancia, conforme a reiteradas sentencias del T.S.