Sentencia Civil 364/2022 del Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 291/2021 de 18 de noviembre del 2022

PRIMERO. -I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ferrol, de fecha 10 de noviembre de 2020, acordó en su parte dispositiva:

QUE, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA, interpuesta por el Procurador D. DAVID VAQUERO GALLEGO, en nombre y representación de EOS SPAIN, S.L.U., contra Dª. Sandra:

1. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de cuarenta mil seiscientos setenta y cuatro euros con noventa y siete céntimos (40.674,97 €), en concepto de principal.

2. Asimismo, al abono a la actora del interés remuneratorio pactado que haya generado dicha suma desde la interposición de la solicitud de proceso monitorio el día 16 de enero de 2018 hasta el dictado de la presente resolución; y los intereses legales previstos en el art. 576 LEC desde la fecha de la misma y hasta su completo pago.

3. Con expresa imposición de costas a la parte demandada.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero. - En la demanda rectora del presente procedimiento se ejercita una acción de reclamación de cantidad, que se tramita por los cauces del juicio ordinario en aplicación de la regla general por razón de la cuantía prevista en el art. 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de una demanda cuya cuantía excede de 6.000 €.

A través de la acción ejercitada, la parte actora reclama a la demandada la cantidad de 40.674,97 €, sobre la base del supuesto impago del saldo resultante del extracto de cuentas emitido por la entidad demandante: certificado de cierre y liquidación de la cuenta de préstamo, derivado de la suscripción de un contrato de préstamo personal con la cesionaria de la actora.

Frente a ello, la parte demandada, se opone a la demanda alegando la abusividad de la cláusula contractual referente a los intereses de demora y la consiguiente nulidad de la estipulación accesoria relativa al pacto de anatocismo."

"Segundo. - Debidamente concretados, según lo expuesto, tanto el objeto del proceso como los términos del debate entre las partes procesales, es conveniente partir de la correcta delimitación de la naturaleza jurídica y normas aplicables a la relación negocial existente entre las partes procesales.

El crédito al consumo aparece regulado en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (LCCC), siendo, conforme a su art. 1, un contrato por el cual un prestamista, en el ejercicio de su actividad comercial o profesional, «...concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito u cualquier medio equivalente de financiación». Entendiéndose por consumidor la persona física «...que actúa con fines que están al margen de su actividad empresarial o profesional». Si es un tercero en que concede el crédito al consumo, estamos ante la figura del contrato vinculado, contemplada en el art. 29 de dicha Ley como: «...aquel en el que el crédito contratado sirve exclusivamente para financiar un contrato relativo a un suministro de bienes específicos o a la prestación de bienes específicos y ambos contratos constituyen una unidad comercial desee un punto de vista objetivo».

Ahora bien, la LCCC no contiene una regulación sustantiva de los distintos sistemas de financiación al consumidor -apertura de crédito, venta a plazos, préstamo, etc.-, únicamente supone una regulación general de cada uno de estos mecanismos con el fin de asegurar la defensa y protección del consumidor.

Por tanto, al contrato de financiación le serán de aplicación, en primer término, las normas propias de cada figura contractual empleada y, subsidiariamente, las reglas generales contenidas en el Código Civil sobre las obligaciones y contratos, o si se trata de un contrato mercantil, las reglas específicas para cada uno de los tipos contractuales previstos en el Código de Comercio.

En particular, resultan de aplicación al presente supuesto los arts. 311 y siguientes del Código de Comercio y los arts. 1.740 y ss. del Código Civil relativos al contrato de préstamo; y subsidiariamente, las reglas generales sobre obligaciones y contratos. Así, según el art. 1.740 del Código civil, el préstamo es un contrato en virtud del cual «una de las partes entrega a la otra o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo». En consecuencia, en el presente caso, al consistir el objeto del contrato en una suma de dinero, bien fungible por naturaleza, estamos ante la segunda modalidad, esto es, un simple préstamo y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.753 del mismo Cuerpo Legal, «el que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere la propiedad y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad», es decir, este precepto impone al deudor la obligación de satisfacer la cantidad prestada, en los términos convenidos, devolviendo otro tanto al acreedor, precisamente la obligación del deudor de devolver al acreedor la cantidad total resultante es la obligación característica de este contrato.

Y sobre su naturaleza jurídica ha declarado la jurisprudencia que: «el Cc parece asignar carácter real tanto al préstamo de uso (comodato), como al préstamo de consumo (mutuo), puesto que en el art. 1740 se menciona la entrega de la cosa como elemento de especial significación en la formación y perfección de los contratos de comodato y mutuo. La jurisprudencia ha interpretado este precepto en el sentido de considerar que la entrega de la cosa en estos contratos es uno de sus requisitos esenciales, juntamente con el consentimiento, objeto y causa ( SSTS 4 de mayo de 1943 , 12 de febrero de 1946 , 26 de febrero de 1957 , 8 de julio de 1974 y 28 de febrero de 1983 ). La más reciente doctrina jurisprudencial insiste en el carácter real del contrato de préstamo, aunque alguna resolución no descarta la posibilidad del contrato consensual...», STS, Sala 1ª, de 11 de julio de 2002. Y en este último sentido se ha dicho que: «...Sin embargo, esa consideración de la entrega como requisito de la perfección del préstamo en nuestro Código Civil y la falta de toda regulación de su fase consensual no constituyen obstáculo para admitir la validez y eficacia del contrato por el que, en ejercicio de su autonomía de la voluntad ( art. 1255 del Código Civil ), una de las partes se obligue a entregar en préstamo y la otra a devolver lo prestado, claro ésta, en el caso de recibirlo», STS, Sala 1ª, de 26 de marzo de 2007."

"Tercero.- Entrando en el fondo del asunto, para la resolución de las cuestiones controvertidas se ha de partir de las reglas sobre atribución de la carga de la prueba contenidas en el art. 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según las cuales, corresponde al actor «...la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...» y al demandado «la carga de probar los hechos que conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos...» que deba probar el demandante.

De dicho precepto resulta que la carga de la prueba no se reparte atribuyendo al demandante o actor la de todos los hechos de los que depende el efecto jurídico correspondiente a la tutela por él solicitada, dado que, en tal caso, el demandante se enfrentaría a una auténtica prueba diabólica o, como mínimo, a una labor, ímproba, de muy difícil o imposible consecución si se le atribuyese tal onus probandi. Sino que, por el contrario, la carga de la prueba se establece en torno a dos criterios:

a) Suponer que dándose los hechos constitutivos, no concurren -salvo que aleguen y prueben- hechos impeditivos, extintivos y excluyentes. De ahí que, sin alegación y prueba de estos últimos, sea suficiente la alegación y prueba de los constitutivos para obtener la tutela jurisdiccional solicitada.

b) Debe distribuirse la carga de la prueba, de ordinario, atribuyendo a cada parte la que, según la experiencia, suele estar más próxima a ella. Es decir, se atiende al criterio de la facilidad probatoria.

En resumen, al demandado le incumbe la prueba de los hechos contemplados en las normas cuya aplicación resulta para él liberadora, mientras que al actor o demandante le atañe probar lo que fundamenta la acción por él ejercitada.

En este sentido, de la valoración en conjunto de la prueba practicada en autos -exclusivamente la documental-, resultan acreditados varios extremos:

a) En primer lugar, la suscripción, en fecha 11 de marzo de 2010, entre CAJA DE AHORROS DE GALICIA, como prestamista, y la demandada Dª. Sandra, como prestataria, de un contrato de préstamo con garantía personal, con número de contrato NUM000.

Contrato en virtud del cual, dicha entidad bancaria prestó a la demandada la cantidad de 24.850,00 €, a abonar en 144 meses, entre el 1 de abril de 2010 y el 1 de abril de 2022, y mediante una cuota pactada de 126,39 € mensuales durante la primera fase de carencia de capital y parcialmente de intereses de 24 meses, aplicándose la cuota pactada hasta donde alcance a la liquidación de intereses correspondiente a dicho periodo y el restante importe de la liquidación de intereses no atendido se acumulará al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados desde su vencimiento, por acuerdo expreso de ambas partes, a efectos de nuevo devengo de intereses. Siendo el tipo de interés nominal anual fijo pactado del 12,000%, con un interés de demora obtenido con un incremento de 6 puntos sobre el interés vigente ordinario en el momento de su devengo.

b) En segundo lugar, se acredita mediante certificación de la entidad cedente, que, a fecha 13 de junio de 2016, el citado contrato presentaba un saldo deudor por importe de 40.674,97 €. Procediéndose por dicha entidad al cierre de la cuenta y liquidación del saldo deudor en fecha 10 de junio de 2016. Correspondiendo: 20.434,57 € al capital pendiente de amortización, capital no vencido; 8.063,19 € al capital impagado; 12.177,21 € a intereses ordinarios impagados. No siendo objeto de reclamación los intereses de demora impagados."

"Cuarto. - Sentado lo anterior, procede el análisis de los motivos de oposición a la demanda formulados por la parte demandada.

1. En primer término, en el previo proceso monitorio, la parte demandada alegó como motivo de oposición, al amparo del art. 549.2 LEC, falta de legitimación activa por no acreditar el carácter con el que reclama en relación con los arts. 540.1 y 2 y 17 del mismo texto. En concreto, se alegaba que la actora afirmaba haber adquirido el crédito litigioso mediante contrato y solo aportó una certificación notarial olvidando aportar el documento donde consta el contrato, la póliza de cesión de créditos intervenida notarialmente, como exige el art. 540.2 citado.

Frente a ello, la actora en su demanda de juicio ordinario, alega respecto a la pretendida "insuficiencia" del testimonio que acredita la cesión del crédito, que el testimonio parcial al que hace referencia identifica de forma individualizada y exacta la operación que ha sido cedida, indicando expresamente los datos de la deuda que al momento de la cesión mantenía dicha operación a nombre de la demandada.

La cesión de créditos es admitida tanto en el Código de Comercio (art. 347 y 348) como en el ámbito del Derecho civil en los art. 1526 y siguientes del Código Civil, siendo un contrato por el que una persona transmite a otra un derecho de crédito, permaneciendo la misma obligación, sin que sea exigible requisito formal alguno, salvo excepciones. Son partes el acreedor inicial (cedente), el nuevo acreedor (cesionario) y el deudor (cedido). La cesión puede hacerse sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación al mismo tenga otro efecto que obligarle con el nuevo acreedor sin que sea pago legitimo el que desde ese momento se haga al cedente ( art. 1527 CC). Por consiguiente, no cabe la alegación relativa a la falta de conocimiento o notificación de la cesión de créditos; es más, en el caso presente se aporta la comunicación de la cesión del crédito, firmada por ambas entidades cedente y cesionaria a la deudora en fecha 13 de julio de 2016, aunque no consta que haya llegado a su conocimiento.

En este sentido: «Según jurisprudencia reiterada del TS, no es necesario para la existencia y validez de la cesión de créditos que la misma deba notificarse al deudor, ni que éste deba de consentirla, ya que la notificación no tiene otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento el hecho en favor del cedente ( SSTS 11 de enero de 1983 , 27 de septiembre de 1991 , 24 de marzo del 2000 , etc.). En consecuencia, ninguna relevancia tiene que no se notificase al demandado la cesión del crédito ni sus circunstancias para la validez de la misma, y, por ende, para que la demandante adquiriese el derecho reclamado en este procedimiento», SAP de Barcelona, Sección 1ª, de 28 de septiembre de 2020.

Además de ello, a fin de acreditar su legitimación la parte actora ha aportado a autos testimonio en relación en el que se hace constar que, en fecha 13 de junio de 2016, fue suscrito entre ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. y EOS SPAIN, S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL, un contrato de cesión de créditos elevado a público en virtud de póliza intervenida por el Notario de Madrid D. Ignacio Gil Antuñano Vizcaíno y asentada con el nº 251 en su libro registro de operaciones. Y, en virtud de dicho contrato, el cedente transmitió al cesionario todos y cada uno de los créditos de la cartera de créditos identificados en dos CD-Rom de datos. Y el Notario, a la vista de éstos, ha comprobado que entre los créditos cedidos figura el contrato NUM000 en el que figura como deudor la demandada, identificada por su DNI, y que, entre los datos económicos figura una deuda de 40.674,97 €, correspondiendo a principal 28.497,76 € y a intereses 12.177,21 €. Por lo que el Notario declara que como consecuencia de dicha transmisión, EOS SPAIN, S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL es la actual acreedora del citado crédito, y se ha subrogado en la posición jurídica de acreedor para su reclamación y ejercicio de acciones judiciales.

En relación con la suficiencia del testimonio en relación de la cesión de créditos para acreditar la legitimación activa, la misma ha sido reiteradamente admitida por la jurisprudencia. Por ejemplo: «La citada alegación no puede ser acogida pues la legitimación activa de "EOS SPAIN, S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL" aparece suficientemente acreditada con la documentación aportada con la demanda y la que es objeto del testimonio en relación emitido por el Notario Don Andrés-Antonio Sexto Parras (documento 2) que hace referencia a sucesivas escrituras públicas de cesión de créditos respecto a las cuales el fedatario público hace constar expresamente que en lo relacionado no hay nada que se amplíe, restrinja, modifique o condicione lo transcrito, lo que evidencia que ha examinado las citadas escrituras y las tenido a su vista. Comprobando el Notario que entre los créditos cedidos figura el que es objeto de reclamación, identificado por el número de la tarjeta de crédito, nº DNI y nombre y apellidos de la deudora, y que, a la fecha del citado testimonio, 6 de junio de 2017, EOS SPAIN era la acreedora de los citados créditos», SAP de Madrid, Sección 20ª, de 12 de junio de 2020.

Resta por añadir que constituye un hecho notorio, y como tal exento de prueba, que la entidad prestamista CAJA DE AHORROS DE GALICIA, luego se transformó en NCG BANCO y finalmente en ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.

En definitiva, de la valoración en conjunto de la prueba practicada, ha de tenerse por acreditada la cesión del concreto crédito que nos ocupa y, por tanto, la legitimación activa con que actúa la actora.

2.

En segundo lugar, también se alega por la parte demandada la abusividad del tipo de interés moratorio al implicar un recargo de seis puntos porcentuales respecto del remuneratorio.

Pues bien, en el presente caso, como alega la parte actora, no se incluye en la reclamación partida alguna referente a los intereses moratorios. Ello hace innecesario entrar a analizar el carácter abusivo o no de las cláusulas contractuales que no constituyen el fundamento de la cantidad exigible. En este sentido: «ciertamente nada impide que por vía de excepción tal abusividad se articule por vía de excepción, ...sin que nada obste a que incluso el propio Tribunal de oficio pueda adentrarse en su examen, pero ello única y exclusivamente en la medida en que se constituya como un presupuesto necesario para determinar la procedencia de la pretensión deducida por la actora, pues lo que no tiene ningún sentido es que se haga una examen completo de la validez de las estipulaciones del préstamo si la eventual declaración de nulidad por abusiva no tiene repercusión alguna en la decisión a adoptar», SAP de Asturias, Sección 7ª, de 20 de septiembre de 2018.

En particular, como se ha expuesto, ha de tenerse en cuenta que ya en la demanda se reconoce implícitamente la nulidad de la cláusula 3ª del contrato, que se remite al recuadro 24 que estipula un interés moratorio consistente en adicionar 6 puntos porcentuales al tipo de interés nominal, al instarse únicamente la aplicación del interés remuneratorio. y respecto de la licitud de esta práctica: «Como quiera que la cláusula de intereses moratorios fue declarada nula por la sentencia de la Audiencia Provincial y dicho pronunciamiento tampoco ha sido impugnado por la entidad prestamista, el capital adeudado seguirá devengando el interés remuneratorio pactado ( sentencia del pleno de esta sala 671/2018, de 28 de noviembre , en relación con la STJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 )...», STS, Pleno de la Sala 1ª, de 12 de febrero de 2020.

Por consiguiente, la declaración de nulidad de la cláusula referida a los intereses moratorios es intrascendente en el presente procedimiento, en el cual no se incluyen en la cantidad objeto de reclamación.

3. Finalmente, se alega por la parte demandada la consiguiente nulidad de la estipulación accesoria relativa al pacto de anatocismo.

De inicio, no siendo objeto del presente procedimiento la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora, según lo anteriormente expuesto, al no incluirse los mismos en la reclamación, no cabe admitir la nulidad consecuente de la cláusula referente al anatocismo.

Resta por analizar la nulidad intrínseca, per se, de dicha cláusula 2ª del contrato, en la cual se contiene el pacto expreso de anatocismo, al haber reconocido en la audiencia previa la actora que la misma dejó de aplicarse a partir del 31 de marzo de 2012, pero sí fue de aplicación en las cuotas anteriores del préstamo, llegando a calificar la carencia de pago del capital y aplicación de las cuotas al pago de los intereses hasta donde alcanzaran y resto capitalizándose para generar nuevos intereses, como un préstamo dentro del propio préstamo.

Pues bien, el anatocismo es la suma o agregación de los intereses ya devengados al capital o principal, para, a su vez, generar nuevos intereses.

Junto al llamado anatocismo legal previsto en el artículo 1109 del Código Civil, se admite el pacto de anatocismo, o anatocismo convencional, cuya validez consagra el artículo 317 del Código de Comercio, que si bien establece que: «los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses», añade que: «los contratantes, sin embargo, podrán capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que como aumento de capital, devengarán nuevos réditos».

Ello, sin embargo, no significa que la posibilidad de pactar el devengo de intereses de intereses sea en todo caso procedente, pues cuando se incorpora a un contrato de adhesión como condición general de la contratación queda sujeta a los controles que la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establecen en favor del consumidor, en los contratos celebrados con un profesional.

Por tanto, es susceptible de control de transparencia y de abusividad, aunque los intereses que se capitalicen sean remuneratorios, pues los intereses de demora no pueden ser capitalizados en ningún caso en este tipo de préstamos, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2 a) de la LEC, según establece el artículo 114 de la Ley Hipotecaria.

En el presente caso, el pacto de anatocismo se contiene en la condición general 2ª del contrato. Y la particularidad del mismo consiste en un sistema de cuota pactada, tal como se hace constar en el propio encabezamiento, combinado con un periodo inicial de carencia de capital. Es decir, el cliente va a conocer en cada instante la cuota que debe pagar al ser la misma fija y a ello se superpone un periodo de carencia de pago de capital durante un primer periodo de 24 meses, en el cual las cuotas abonadas se destinan íntegramente al pago de intereses. Detallándose en el apartado 3 de dicha condición general las consecuencias en ambos periodos de carencia de capital y de amortización de capital.

En concreto, en el primer periodo de carencia de capital, se pacta que la cantidad abonada en concepto de cuota pactada se aplicará íntegramente al pago, hasta donde alcance, de la liquidación de intereses correspondiente a dicho periodo. Y «el restante importe de cada liquidación de intereses no atendido con la referida cuota pactada se acumulará al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados desde su vencimiento, por acuerdo expreso de ambas partes, a efectos de nuevo devengo de intereses...».

Añadiéndose expresamente a continuación que: «Toda vez que el tipo de interés es fijo y, siendo asimismo fija la cuota pactada que deberá abonar el prestatario, el importe total de intereses que se capitalizarán conforme a lo previsto en este apartado, asciende a la suma indicada en el recuadro 23. El importe de la parte de cada liquidación que se capitalizará, aparece debidamente desglosado en la tabla de pagos aneja... ».

De tal forma que la cláusula analizada supera los controles de incorporación y transparencia, pues el consumidor medio está en condiciones de comprender desde el primer momento de la importancia de la estipulación y de la carga económica y jurídica que supone en el contrato. En este sentido, el recuadro 23 indica expresamente el total importe de los intereses capitalizados 4.224,22 €, así como en el Anexo figura el detalle, durante el periodo de carencia de capital, individualizado en cada mensualidad del importe de los intereses capitalizados.

En definitiva, procede también la desestimación de esta causa de oposición a la demanda y, por tanto, la estimación íntegra de la misma."

"Quinto.- Respecto de los intereses, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1.100 y 1.108 del Código Civil, deberá la parte demandada abonar, además del principal, el interés de demora reducido al remuneratorio pactado que haya generado tal cantidad desde la interposición de la solicitud de proceso monitorio hasta la presente resolución, ya que, de conformidad con el primero de los preceptos citados, para que el deudor incurra en mora, es preciso que el acreedor le reclame «judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación»; y según el segundo de dichos preceptos, «si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal».

A ello debe añadirse la imposición de los intereses moratorios, legalmente previstos en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago."

"Sexto. - En materia de costas procesales, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse íntegramente la demanda, procede la imposición de las mismas a la parte demandada."

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada Doña Sandra, realizando las siguientes alegaciones:

1º.- Lo decíamos en la contestación a la demanda, es imposible que habiendo recibido un capital de 24.850 euros como se afirma al hecho primero de la demanda se deban 28.497,76 euros de capital, 20.434,57 euros de capital no vencido y 8.063,19 euros de capital impagado.

2º.- En el contrato de autos se fijó un interés remuneratorio del 12% anual y moratorio de 6 puntos porcentuales más, es decir del 18%.

Tales intereses moratorios son abusivos como se desprende de la Sentencia del Pleno de Tribunal Supremo, Sala Civil, Nº : 364/2016 de 3 de junio de 2016, que declara nulo el interés moratorio superior en dos puntos al remuneratorio, declarando además que el efecto de esa declaración de nulidad es la aplicación del interés remuneratorio, siendo que el caso de la sentencia citada los intereses eran del 19%.

La sentencia recurrida no entra a considerar el carácter abusivo de los intereses moratorios porque, afirma, los demandantes renunciaron a ellos lo que supone un reconocimiento tácito de su abusividad.

No es cierto, como es de ver en el extracto de movimientos contrato aportado en el monitorio previo y con la demanda se giran intereses de demora. A título de ejemplo el apunte de 30 de junio de 2010

3º.- Nulidad de la capitalización de intereses, anatocismo, de la cláusula 3ª.

La sentencia recurrida desestima la nulidad que pretendíamos porque al ser accesoria de la nulidad de los intereses moratorios y al no haberse declarado la nulidad de estos no procede la del anatocismo.

Hemos de citar nuevamente la Sentencia del T.S. de 23 de diciembre de 2015

"no puede obviarse que el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios [...] declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración "arrastra" la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente"

Y desde el punto de vista intrínseco tampoco la considera nula por ser transparente.

Sin embargo, no es el caso pues la transparencia, claridad y comprensión brilla por su ausencia y es que de su lectura no se llega a comprender cuales son los intereses concretos. Además. No esta destacada ni firmada expresamente

Es significativa la St. de la A. Provincial de Barcelona, Sección 15, de 15 de febrero de 2016, nº de resolución 42/2016:

"En el supuesto (...), el pacto de capitalización de los intereses moratorios se encuentra inserto en la cláusula de intereses moratorios sin destacarlo de modo alguno, -sin título ni caracteres tipográficos distintos y en la que sólo se destaca el tipo de interés aplicable, y, además, sin que se le ofreciera a la demandante información alguna que le permitiera comprender los efectos de ese pacto en el cálculo de la cantidad a pagar en el supuesto de retraso en el cumplimiento de la obligación de devolución del préstamo, con la trascendencia que implica la capitalización de los intereses moratorios en la determinación de la suma que deberá pagar el consumidor-demandante dado que los intereses devengados pasan a incrementar el capital que, a su vez, generará nuevos intereses, lo que perjudica al consumidor por comportar un incremento considerable de la deuda.

(...) la referida cláusula general de capitalización de intereses no supera el control de transparencia exigido y esa falta de transparencia impide la validez del pacto de anatocismo, máxime cuando, como se ha dicho, la validez del anatocismo requiere su aceptación expresa por el consumidor ( STS de 25 de noviembre de 2015(ROJ: SAP B 10768/2015 ,"...no es admisible que el devengo de intereses se produzca por el simple hecho del vencimiento, como resulta del pacto. En esto sí que creemos que el pacto es nulo porque viene a establecer una forma de interés compuesto que impide al consumidor conocer con facilidad cuál es el tipo pactado como interés moratorio. Sólo en el caso de que se hubiera pactado un concreto procedimiento de liquidación que permitiera al consumidor conocer de forma efectiva el devengo y la capitalización el pacto podría ser admisible.")»

4º.- Y al no acreditar la demandante la cantidad realmente debida de principal ni de intereses, la demanda debe de ser desestimada.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Eos Spain, SLU se realizaron las siguientes alegaciones:

ÚNICA. - De la improcedencia y necesaria desestimación de los motivos objeto de recurso.

Esta parte manifiesta su plena conformidad con la resolución recurrida, motivo por el que se interpone la presente oposición al recurso planteado de adverso, y ello debido a las siguientes alegaciones:

1. La contraparte no indica en qué yerra la resolución recurrida, simplemente viene a manifestar su disconformidad y reiterar los argumentos que ya indicó en instancia.

2. Básicamente, la adversa viene a desglosar su recurso en distintos motivos que forman un todo: la nulidad de la cláusula que permite la capitalización de intereses y que hace que aunque el capital inicial fuese de 24.850,00€, finalmente se reclamen 28.497,76€ por dicho concepto.

3. La sentencia impugnada lo detalla muy bien, tal y como se concretó en la audiencia previa por esta parte:

En el presente caso, el pacto de anatocismo se contiene en la condición general 2ª del contrato. Y la particularidad del mismo consiste en un sistema de cuota pactada, tal como se hace constar en el propio encabezamiento, combinado con un periodo inicial de carencia de capital. Es decir, el cliente va a conocer en cada instante la cuota que debe pagar al ser la misma fija y a ello se superpone un periodo de carencia de pago de capital durante un primer periodo de 24 meses, en el cual las cuotas abonadas se destinan íntegramente al pago de intereses. Detallándose en el apartado 3 de dicha condición general las consecuencias en ambos periodos de carencia de capital y de amortización de capital. En concreto, en el primer periodo de carencia de capital, se pacta que la cantidad abonada en concepto de cuota pactada se aplicará íntegramente al pago, hasta donde alcance, de la liquidación de intereses correspondiente a dicho periodo. Y "el restante importe de cada liquidación de intereses no atendido con la referida cuota pactada se acumulará al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados desde su vencimiento, por acuerdo expreso de ambas partes, a efectos de nuevo devengo de intereses...".

Añadiéndose expresamente a continuación que: "Toda vez que el tipo de interés es fijo y, siendo asimismo fija la cuota pactada que deberá abonar el prestatario, el importe total de intereses que se capitalizarán conforme a lo previsto en este apartado, asciende a la suma indicada en el recuadro 23. El importe de la parte de cada liquidación que se capitalizará, aparece debidamente desglosado en la tabla de pagos aneja...".

De tal forma que la cláusula analizada supera los controles de incorporación y transparencia, pues el consumidor medio está en condiciones de comprender desde el primer momento de la importancia de la estipulación y de la carga económica y jurídica que supone en el contrato. En este sentido, el recuadro 23 indica expresamente el total importe de los intereses capitalizados 4.224,22 €, así como en el Anexo figura el detalle, durante el periodo de carencia de capital, individualizado en cada mensualidad del importe de los intereses capitalizados.

4. Por lo tanto, no ha lugar a la nulidad interesada pues la adversa conoció desde un primer momento la cuantía desglosada de cada cuota que debía abonar y, por tanto, el cómputo final de lo que pagaría, esto es, el alcance económico completo del contrato que estaba suscribiendo, por lo que se han de entender superados los controles de transparencia formal y material. En todo caso, el alcance de la eventual nulidad de esa cláusula solo reduciría la cantidad reclamada en 4.224,42€.

5. Por su parte, los intereses de demora no son parte del fundamento de la acción de reclamación de cantidad ejercitada por esta parte, pues no se reclama cantidad alguna por dicho concepto, por lo que no cabe solicitar su nulidad, como hace la adversa, por la vía de excepción, sino que debería haber ejercitado la acción correspondiente.

SEGUNDO. - En Auto 112/2022, de fecha 6 de julio de 2022, recaído en el rollo de apelación 665/2021, siendo ponente D. Carlos Fuentes Candelas en el fundamento de derecho cuarto, hemos dicho que "con base a lo expuesto, la consecuencia de la nulidad de la cláusula de los intereses monitorios, por un lado, la de suprimir de la vida del contrato todos los intereses moratorios; por otro lado que, únicamente, se pueden aplicar los remuneratorios desde el inicio de la relación contractual, llanamente y sin capitalización, hasta el completo pago. A este respecto, el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarando la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración "arrastra" la validez de la estipulación accesoria que no puede subsistir independientemente ( STS Pleno de 23 diciembre de 2015)"

Si partimos de que la demandante no reclama los intereses moratorios, tenemos que entender que, ello obedece a que los mismos eran usurarios, por lo que, teniendo en cuenta lo que hemos referido con anterioridad, no resultan procedentes las cantidades resultantes de aplicar el pacto de anatocismo; cantidad que consideramos asciende a la suma de 4224,42 euros, que reconoce la parte actora en lo que obedece a la capitalización de intereses, al no haber practicado prueba alguna la demandada que acredite que la cantidad correspondiente a dicho concepto sea superior.

Por los motivos expuestos, se estima parcialmente el recurso de apelación, debiendo de deducirse a la cantidad principal reclamada en la demanda de 28,417,76 euros, la suma de 4224,42 euros, lo que supone que la estimación de la demanda inicial sea únicamente parcial.

TERCERO. - No procede hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias ( art. 394 y 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,