Sentencia Civil 137/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 113/2023 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º) El 19 de mayo de 1997 la entidad "Banco Central Hispano Americano, S.A." (hoy "Banco Santander, S.A.") otorgó escritura pública de contrato de préstamo con don Remigio y doña Juana, por un importe total de 42.000 euros, al plazo de 25 años, para la financiación de la adquisición de una vivienda. Se constituyó hipoteca sobre la vivienda para garantizar el cumplimiento de los prestatarios.

En lo que aquí afecta, en la cláusula quinta de la escritura se estableció:

«QUINTA. GASTOS A CARGO DE LA PRESTATARIA -

Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la vivienda, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia para el BANCO y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquiera Oficina pública e impuestos correspondientes.

[...]»

2.º) Como consecuencia de la indicada condición general de contratación, don Remigio y doña Juana abonaron 451,75 por la notaría, 121,37 euros por la inscripción en el Registro de la Propiedad, y 187,76 euros a la gestoría contratada por la entidad bancaria para la tramitación de la inscripción.

3.º) El 26 de julio de 2021 don Remigio y doña Juana dedujeron demanda en procedimiento ordinario por razón de la materia contra "Banco Santander, S.A.", solicitando que se declarase la nulidad de la citada cláusula, condenando a la demandada a abonar las cantidades « indebidamente asumidas por mis mandantes por la aplicación de las cláusulas impugnadas, efectuándose el reintegro o reparto que legalmente corresponda de los mismos, acorde a la jurisprudencia aplicable más reciente antes de dictar sentencia», intereses y costas.

4.º) El demandado se opuso alegando la existencia de cuestión prejudicial, la prescripción de la acción de restitución, la falta de legitimación para reclamar la comisión de apertura (sic), la falta de legitimación para los gastos de compraventa, defecto legal en el modo de proponer la demanda, que el préstamo estaba cancelado, la carencia de valor probatorio de las facturas aportadas y la conformidad de la prestataria al abono de los gastos. Suplicó la desestimación de la demanda.

5.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la demanda en lo sustancial, declarando la nulidad de la condición general quinta de la escritura de préstamo, condenando a "Banco Santander, S.A." a devolver 441,13 euros, intereses y costas.

Contra dichos pronunciamientos se interpone por "Banco Santander, S.A." recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- La prejudicialidad .- Reitera la apelante la solicitud formulada en primera instancia, solicitando la suspensión de la tramitación del presente procedimiento hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre la cuestión prejudicial planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, según lo acordado en el auto del Pleno de la Sala de 22 de julio de 2021.

El motivo no puede ser estimado.

Ninguna norma legal, ni doctrina jurisprudencial establece que deban suspenderse todos los procedimientos que versen sobre una cuestión en la que otro tribunal haya planteado una cuestión prejudicial. Ni se recoge en el artículo 267 TFUE, ni tampoco en el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial; resultando imperativo solo para el tribunal que resuelve en última instancia, que no es el caso. Que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo haya acordado en su Auto de 22 de julio de 2021 (Roj: ATS 10157/2021, recurso 1799/2020), plantear cuestión prejudicial al TJUE, no conlleva que todos los tribunales inferiores tengamos que suspender la tramitación de todos los litigios a los que pudiera afectar la doctrina que se plantea en la cuestión.

CUARTO.- La prescripción .- Partiendo de la distinción entre la acción de nulidad de la cláusula y la acción de restitución, nuevamente plantea la apelante que la última está prescrita, al no resultar contrario al artículo 6.1 de la Directiva 93/13, considerando que el día inicial del cómputo es cuando se pagaron los gastos que ahora se reclaman.

El motivo no puede estimarse en este caso.

1.º) Debe reconocerse que la cuestión planteada por el recurrente es una de las más debatidas en la actualidad. Ha resurgido con fuerza tanto por las reclamaciones de gastos derivados de los préstamos hipotecarios y cláusulas suelo, como por la pretensión de nulidad por usura de las tarjetas revolving. Lo que se plantea es si esos contratos que bien contienen cláusulas que se anulan (por ejemplo, los préstamos hipotecarios), o bien son nulos en su totalidad (por ejemplo, por usura), y que por lo tanto pueden ser declarados nulos en cualquier momento ["la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción", recoge la STS 85/2020, de 6 de febrero (Roj: STS 311/2020, recurso 904/2017)], conlleva que puede retrotraerse la reclamación económica de devolución de lo pagado de más a cualquier tiempo anterior. Llevando la cuestión al extremo, se podría plantear que, si una persona concertó en 1930 o en 1960 un contrato de préstamo en unas condiciones que deben considerarse usurarios podría hoy él o su derechohabiente ejercitar la acción de nulidad y además reclamar la devolución de lo pagado en exceso sobre el capital prestado. Lo que se cuestiona es si no hay un límite temporal para poder revisar los efectos económicos del contrato que se declara nulo radical, o nula la cláusula que afecta al interés, comisiones o gastos.

Actualmente la mayoría de la doctrina científica, a la hora de estudiar la nulidad contractual absoluta, se inclina por diferenciar la existencia de dos acciones: La acción declarativa de la nulidad, y la acción de restitución de los efectos económicos que haya podido producir el contrato declarado nulo. Mientras la primera, siguiendo la línea doctrinal y jurisprudencial clásica, se considera imprescriptible, la segunda estaría sometida al plazo de prescripción de las acciones personales que prevé el artículo 1964 del Código Civil.

La cuestión no es nueva pues ya la sentencia 181/1964, de 27 de febrero (Roj: STS 4354/1964 y RJ Aranzadi 1152/1964) recoge de forma contundente la diferencia entre la acción de nulidad (imprescriptible) y la acción restitutoria (que sí prescribe), cuando afirma:

«... en el presente pleito se deducen verdaderas "pretensiones jurídicas envejecidas", a las que ha de poner límite el instituto de la prescripción [...] la prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de Derecho, la que sólo era de mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos "todos", estarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de los que constituye su esencia [...] está la institución encaminada, especialmente, a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y "a toda clase de derechos", emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aun cuando éstas no se ajusten siempre a estricta Justicia, que hay que subordinar, como mal menor, al que resultaría de una inestabilidad indefinida; y de esta doctrina se deduce que, si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el párrafo segundo del artículo 1.930 se declara la prescriptibilidad de los "derechos y acciones, de cualquier clase que sean"; en los artículos 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su artículo 1.965...»

Más recientemente, la sentencia del Pleno de la Sala Primera 47/2019, de 23 de enero (Roj: STS 103/2019, recurso 4912/2017) parece apuntar en la misma línea.

La jurisprudencia del TJUE también permite esta diferenciación, aunque introduciendo una importante matización. Constituye un clásico la sentencia de 16 de julio de 2020 (Roj: PTJUE 176/2020, ECLI: EU:C:2020:578) en el asunto C- 224/19 y C-259/19, en la que establecen tres premisas:

(a) Puede aplicarse un plazo diferente para la acción de nulidad y para el efecto restitutorio:

«... el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad».

(b) El plazo de prescripción de 5 años (actual artículo 1964 del Código Civil) no puede considerarse en sí mismo restrictivo de los derechos del consumidor:

«...debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13»

(c) Pero con una matización: el plazo prescriptivo debe contarse desde que el consumidor tiene o podía tener conocimiento de la causa de la nulidad:

«...la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica»

Por lo que el TJUE declara:

«4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución».

Esta doctrina del TJUE se reitera en la sentencia de 22 de abril de 2021 (Roj: PTJUE 101/2021, ECLI:EU:C:2021:313), en el asunto C-485/19:

«El principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas... está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto»

Y en la sentencia de 10 de junio de 2021 (Roj: PTJUE 150/2021, ECLI:EU:C:2021:470), asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19

«1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse, a la luz del principio de efectividad, en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que sujeta el ejercicio de una acción por un consumidor:

- a efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, a un plazo de prescripción;

- a efectos de la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de tales cláusulas abusivas, a un plazo de prescripción de cinco años, desde el momento en que dicho plazo empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, de modo que el consumidor podía ignorar, en ese momento, todos los derechos que le reconoce la citada Directiva».

La primera conclusión es que sí debe diferenciarse la acción de nulidad y la acción de resarcimiento o devolución, que sí está sometida a prescripción. Y esa parece ser la actual doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo cuando en la sentencia 260/2023, de 15 de febrero (Roj: STS 1192/2023, recurso 443/2020) afirma:

«Ahora bien, una cosa es que se trate de dos acciones (la de nulidad y la de restitución) estrechamente relacionadas entre sí y otra diferente es que son dos acciones distintas que no pueden confundirse ( arts. 1300 y 1303 CC). Este tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años ( sentencias de 27 de febrero de 1964, 747/2010, de 30 de diciembre , y auto de 22 de julio de 2021 - rec. núm. 1799/2020-)».

2.º) Lo anterior deriva inexorablemente en tener que establecer cuál es el dies a quo, la fecha inicial a partir de la cual contar el plazo establecido en el artículo 1964 del Código Civil. Con la agravante, además, que según contemos desde una u otra fecha, el plazo será de diferente, dada la modificación del artículo mencionado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Frente a las tesis clásicas de la fijación del día inicial de forma objetiva, desde la misma celebración del contrato, por ese mandato del TJUE se debe acudir a una forma de determinación con cierto matiz subjetivo («... siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución»). Es decir, debe aplicarse un concepto de día inicial que se denomina por la doctrina como normativo-subjetivo, o de cognoscibilidad razonable, que se inicia cuando el consumidor pudo conocer razonablemente que su contrato con un empresario o profesional tenía una cláusula abusiva o el interés aplicado era usurario. Consumidor que debe interpretarse como «un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz».

Esta determinación, con cierto carácter subjetivo y no estrictamente objetivo, también se recoge en la jurisprudencia de la Sala Primera. Baste recordar la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012) del Pleno en cuanto afirmó, a efectos del cómputo del plazo de caducidad de la anulabilidad de las participaciones preferentes, que «El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error». Doctrina que se ha reiterado de forma constante desde entonces.

Esta es la idea que se plasma en el artículo 121-23 del Código Civil de Cataluña («El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse»).

El Auto del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 (Roj: ATS 10157/2021, recurso 1799/2020), planteando decisión prejudicial al TJUE, incide nuevamente en la cuestión, diferenciando ambas acciones. Tras recordar que «la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia», descarta el criterio objetivo desde el pago al afirmar que «conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE», y plantea dos opciones: a) Que el día inicial sea la sentencia que declara la nulidad de la cláusula (que puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, y que en la práctica convierte la acción de restitución en imprescriptible), o b) «Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniforme«» en que declaró la abusividad de esas cláusulas.

3.º) El plazo vendrá marcado por la fecha en que puede considerarse que el Tribunal Supremo ha dictado resoluciones aplicando la nulidad de las cláusulas no correctamente incorporadas al contrato, de tal forma que pueda considerarse que el consumidor medio normalmente informado podía haber tenido conocimiento de su derecho.

Como se indica en la sentencia apelada, la fecha inicial sería el 23 de enero de 2019, fecha en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Por lo que, conforme a lo previsto en el artículo 1964 del Código Civil, no puede considerarse prescrita la acción de resarcimiento.

QUINTO.- Los gastos de la compraventa .- Enfocándolo tanto como falta de legitimación pasiva como defecto formal en el modo de proponer la demanda, lo que se alega es que algunas de las facturas cuyo abono se reclama se refieren a los gastos originados por la escritura de compraventa de la vivienda, no a los relativos al otorgamiento e inscripción de la garantía real hipotecaria. Concretamente invoca la factura de la gestora elegida por la entidad bancaria para la tramitación, que incluye las gestiones por ambas escrituras (compraventa e hipoteca) y factura de forma global una cantidad alzada, considerando incorrecta la aplicación del 50 % establecido en primera instancia, porque no tiene cobertura legal y cada escritura genera gastos distintos.

El motivo no puede estimarse.

No parece conocerse la mecánica llevada a cabo por la gestora. Se recogen las dos copias auténticas de las escrituras (una de la compraventa y otra de la hipoteca) en la notaría, se llevan al Registro para el asiento de presentación y evitar posibles asientos preferentes posteriores ( artículo 427 del Reglamento Hipotecario, por eso hay dos facturas de asiento de presentación), se recogen las escrituras porque falta la liquidación tributaria, se llevan a liquidación tributaria autonómica (es un tributo transferido), y dentro de los sesenta días del asiento de presentación se vuelven a presentar en el Registro para la inscripción. El trabajo es idéntico para una y otra escritura. Liquidar al 50 % es correcto.

SEXTO.- Préstamo cancelado .- Sostiene la recurrente que la cancelación del préstamo supone su extinción, y por lo tanto no puede solicitarse la nulidad de las cláusulas.

El motivo no puede ser estimado.

«No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el artículo 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa [...] Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera [...] Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva» [ STS 662/2019, de 12 de diciembre (Roj: STS 3911/2019, recurso 2017/2017) de Pleno y 393/2021, de 8 de junio (Roj: STS 2294/2021, recurso 1341/201)].

SÉPTIMO.- Retraso desleal .- Se invoca por la entidad bancaria apelante la doctrina del retraso desleal, porque pasaron muchos años sin reclamar.

El motivo no puede ser estimado.

El artículo 7.1 del Código Civil establece que «los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe». La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. El concepto de retraso desleal en el ejercicio del derecho parte del principio que «un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho». Una de las modulaciones de la institución de la buena fe es la verwirkung o retraso desleal, elaborada por la doctrina y la jurisprudencia alemanas y asumida por nuestra jurisprudencia, según la cual un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actividad omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará.

Son características de esta situación de retraso desleal ( Verwirkug): (a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; (b) la omisión del ejercicio; (c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará, que convierte en desleal e intolerable el posterior ejercicio retrasado.

Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. Se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por su parte, en la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el artículo 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los artículos 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos y como señala el art. I.- 1:103 (2) del DCFR ( Draf of Common Frame of Reference), «en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas». Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe.

La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo. Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible. La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán. Es decir, la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito; ha de generarse en el deudor una razonable confianza acerca de la no reclamación del derecho de crédito, que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor. Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( artículo 7 del Código Civil) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica. La jurisprudencia lo viene en muchos casos aplicando bien por la vía del abuso de derecho, bien por la doctrina de los actos propios.

Tal es la doctrina mantenida por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 616/2021, de 21 de septiembre (Roj: STS 3425/2021, recurso 5278/2018); 243/2019, de 24 de abril (Roj: STS 1316/2019, recurso 2242/2016); 634/2018, de 14 de noviembre (Roj: STS 3868/2018, recurso 373/2016); 260/2018, de 26 de abril (Roj: STS 1502/2018, recurso 2812/2015), 148/2017, de 2 de marzo (Roj: STS 794/2017, recurso 389/2015), 29 de marzo de 2016 (Roj: STS 1294/2016, recurso 129/2014), 15 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3800/2015, recurso 1677/2013), 1 de abril de 2015 (Roj: STS 2212/2015, recurso 1171/2013), 26 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4738/2013, recurso 693/2011), 19 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4673/2013, recurso 2008/2011) del Pleno de la Sala, 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8594/2011, recurso 1830/2008), 21 de junio de 2011 (Roj: STS 4262/2011, recurso 843/2008) y 3 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6805/2010, recurso 437/2007), entre otras.

Nada de eso sucede en este caso. Las reclamaciones de devolución de gastos se inician en el año 2017, cuando empieza a desarrollarse la doctrina jurisprudencial relacionada con la abusividad de estas cláusulas.

OCTAVO.- La condena en costas .- Por último, considera la apelante que es improcedente la condena en costas, dado que concurren dudas en relación con la prescripción.

El motivo no puede ser estimado.

Como ya se recoge acertadamente en la sentencia apelada, las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas jurisprudencialmente conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al demandado; sin que sea aplicable la exoneración por la concurrencia de serias dudas de derecho, ni tampoco que no se hayan estimado la totalidad de todas las cláusulas tildadas de nulas o se rechazasen las pretensiones restitutorias de cantidades abonadas. La razón es que esa aplicación hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales. Si el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso al perseguido por la Directiva, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 [ SSTS 291/2023, de 22 de febrero (Roj: STS 750/2023, recurso 5252/2020); 255/2023, de 14 de febrero (Roj: STS 445/2023, recurso 5034/2020); 246/2023, de 14 de febrero (Roj: STS 444/2023, recurso 4102/2020); 136/2023, de 31 de enero (Roj: STS 265/2023, recurso 3894/2020); 1025/2022, de 22 de diciembre (Roj: STS 4776/2022, recurso 3837/2020), entre otras muchas].

NOVENO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

DÉCIMO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.