Sentencia Civil 470/2022 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 348/2022 de 02 de diciembre del 2022

PRIMERO: OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Plantea la parte recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba. En concreto:

1.- Afirma que, en el acto de juicio oral ha quedado acreditado que las rentas derivadas del contrato de alquiler correspondientes a las mensualidades durante las cuales el local estuvo cerrado como consecuencia del estado de alarma decretado en el año 2020 quedaban condonadas por parte del arrendador.

2.- Con relación a las facturas por las reparaciones de la nevera y de la caldera, se corresponden con el arrendamiento de local de negocio del actor dado que el aportado con la demanda es una actualización del arrendamiento que existía entre las partes desde años atrás, razón por la cual procede la compensación al ser las partes son las mismas, arrendador y arrendatario.

3.- No procede la condena al pago de las cantidades reclamadas en concepto de comunidad de propietarios al no aportarse prueba documental alguna de la existencia de los supuestos recibos de la comunidad que reclama el actor, obrando simplemente unas notas manuscritas cuya autoría se desconoce.

SEGUNDO.- DESESTIMACIÓN DEL RECURSO. MOTIVOS.

A.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

a) Sobre la valoración probatoria

1.- Han declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que la apelación civil es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante.

Tal y como señala la sentencia 708/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 17 de diciembre, el recurso de apelación, con las únicas limitaciones previstas en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia (por todas, sentencia 391/2018, de 21 de junio). Como se dice también en la sentencia 714/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre, las audiencias provinciales tienen plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil (" nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo").

2.- En nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba. La misma necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras. Debe recordarse que no es posible combatir la misma para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error.

3.- La valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada mientras no se demuestre que el que juzga en primera instancia incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

4.- Reitera la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida, pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial.

En tal sentido, por ejemplo, el auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 15 de diciembre de 2021:

" La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba al amparo del artículo 469.1.4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ).

En otro caso la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 ). La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Esto es así porque el control de la valoración probatoria por parte de este tribunal es excepcional, dado que la casación no conforma una tercera instancia revisora de tan esencial manifestación de la función jurisdiccional; no obstante exigencias constitucionales admiten un conocimiento corrector, siempre y únicamente en caso de errores patentes, que sean de tal magnitud que impliquen la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , que se generarían en supuestos en que la valoración probatoria se demuestre ilógica, irracional o arbitraria o vulneradora de normas legales ( SSTS 772/2008, de 21 de julio , 370/2016, de 3 de junio , 127/2017, de 24 de febrero y 471/2018, de 19 de julio ), hablándose en tales casos de la infracción del canon de la racionalidad.

Las SSTS 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , 44/2015, de 17 de febrero y 208/2019, de 5 de abril (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad del control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de segunda instancia, precisan que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1.º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2.º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

Según declaramos en la reciente sentencia 559/2021, de 22 de julio , la excepcional revisión de esta valoración del tribunal sentenciador necesariamente deba referirse a la valoración de un medio de prueba en concreto lo que excluye que puedan acogerse pretensiones dirigidas a revisar la valoración de una pluralidad de elementos fácticos para sustituir el criterio del tribunal sentenciador por el propio de la parte recurrente."

5.- Es doctrina jurisprudencial reiterada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo la que establece que las reglas de distribución de la carga de prueba del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil únicamente se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien, según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar y, por tanto, no ha de pechar con las consecuencias derivadas de la laguna o deficiencia probatoria.

En definitiva, la teoría de la carga de la prueba es la de las consecuencias de la falta de prueba, según conocida y afortunada frase de la doctrina alemana.

Por consiguiente, no cabe confundir la carga de la prueba con la valoración probatoria, que es una operación previa; pues solo, tras concluir el tribunal que un determinado hecho trascendente para decisión del litigio no ha quedado debidamente acreditado, es cuando entran en juego las normas reguladoras del onus probandi.

Como se señala en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 468/2019, de 17 de septiembre y 141/2021, de 15 de marzo:

" La valoración probatoria se concibe como la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón -sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración".

b) Sobre los gastos de comunidad y sobre los gastos de reparaciones de electrodomésticos en el contrato de arrendamiento de local de negocios, conforme a la Ley de Arrendamientos Urbanos.

1.- Establece la Ley de Arrendamientos Urbanos:

- En el artículo 3:

"1. Se considera arrendamiento para uso distinto del de vivienda aquel arrendamiento que, recayendo sobre una edificación, tenga como destino primordial uno distinto del establecido en el artículo anterior.

2. En especial, tendrán esta consideración los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra, y los celebrados para ejercerse en la finca una actividad industrial, comercial, artesanal, profesional, recreativa, asistencial, cultural o docente, cualesquiera que sean las personas que los celebren."

- En artículo 4:

" 1. Los arrendamientos regulados en la presente Ley se someterán de forma imperativa a lo dispuesto en los títulos I y IV de la misma y a lo dispuesto en los apartados siguientes de este artículo.

2. Respetando lo establecido en el apartado anterior, los arrendamientos de vivienda se regirán por los pactos, cláusulas y condiciones determinados por la voluntad de las partes, en el marco de lo establecido en el título II de la presente ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil.

Se exceptúan de lo así dispuesto los arrendamientos de viviendas cuya superficie sea superior a 300 metros cuadrados o en los que la renta inicial en cómputo anual exceda de 5,5 veces el salario mínimo interprofesional en cómputo anual y el arrendamiento corresponda a la totalidad de la vivienda. Estos arrendamientos se regirán por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el Título II de la presente ley y, supletoriamente, por las disposiciones del Código Civil.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, los arrendamientos para uso distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el título III de la presente ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil.

4. La exclusión de la aplicación de los preceptos de esta ley, cuando ello sea posible, deberá hacerse de forma expresa respecto de cada uno de ellos.

5. Las partes podrán pactar la sumisión a mediación o arbitraje de aquellas controversias que por su naturaleza puedan resolverse a través de estas formas de resolución de conflictos, de conformidad con lo establecido en la legislación reguladora de la mediación en asuntos civiles y mercantiles y del arbitraje.

6. Las partes podrán señalar una dirección electrónica a los efectos de realizar las notificaciones previstas en esta ley, siempre que se garantice la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron."

- En el artículo 21:

" 1. El arrendador está obligado a realizar, sin derecho a elevar por ello la renta, todas las reparaciones que sean necesarias para conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad para servir al uso convenido, salvo cuando el deterioro de cuya reparación se trate sea imputable al arrendatario a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.563 y 1.564 del Código Civil .

La obligación de reparación tiene su límite en la destrucción de la vivienda por causa no imputable al arrendador. A este efecto, se estará a lo dispuesto en el artículo 28.

2. Cuando la ejecución de una obra de conservación no pueda razonablemente diferirse hasta la conclusión del arrendamiento, el arrendatario estará obligado a soportarla, aunque le sea muy molesta o durante ella se vea privado de una parte de la vivienda.

Si la obra durase más de veinte días, habrá de disminuirse la renta en proporción a la parte de la vivienda de la que el arrendatario se vea privado.

3. El arrendatario deberá poner en conocimiento del arrendador, en el plazo más breve posible, la necesidad de las reparaciones que contempla el apartado 1 de este artículo, a cuyos solos efectos deberá facilitar al arrendador la verificación directa, por sí mismo o por los técnicos que designe, del estado de la vivienda. En todo momento, y previa comunicación al arrendador, podrá realizar las que sean urgentes para evitar un daño inminente o una incomodidad grave, y exigir de inmediato su importe al arrendador.

4. Las pequeñas reparaciones que exija el desgaste por el uso ordinario de la vivienda serán de cargo del arrendatario."

- En el artículo 30:

" Lo dispuesto en los artículos 21, 22, 23 y 26 de esta ley será también aplicable a los arrendamientos que regula el presente Título. También lo será lo dispuesto en el artículo 19 desde el comienzo del arrendamiento.

2.- Lo establecido en el artículo 4.3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos difiere notablemente de la norma paralela que el mismo artículo, en su apartado 2, dedica a regular el sistema o jerarquía de fuentes aplicable a los arrendamientos de vivienda, en los que el margen de actuación de la autonomía de la voluntad se reduce notablemente para dar preeminencia al régimen imperativo del título II de la ley, frente a la prelación reconocida a la libertad de pactos en el caso de los arrendamientos para uso distinto de vivienda.

3.- Partiendo del principio de autonomía de la voluntad de las partes, los contratantes pueden libremente pactar los acuerdos que tengan por conveniente con los límites previstos en el art. 1255 del Código Civil.

c) Sobre la condonación

1.- Establece el artículo 1156 del Código Civil que:

" Las obligaciones se extinguen:

Por el pago o cumplimiento.

Por la pérdida de la cosa debida.

Por la condonación de la deuda.

Por la confusión de los derechos de acreedor y deudor.

Por la compensación.

Por la novación."

2.- Además, artículo 1.187 del Código Civil dispone que " la condonación podrá hacerse expresa o tácitamente. Una y otra estarán sometidas a los preceptos que rigen las donaciones inoficiosas. La condonación expresa deberá además ajustarse a las formas de la donación ".

Se trata de una afirmación acorde con el carácter esencialmente gratuito que se reconoce a la condonación, en la medida que supone una liberación del deudor sin contraprestación alguna en favor del acreedor. En aquellos otros supuestos en que la remisión vaya acompañada de contraprestaciones a cargo del deudor, nos hallaremos ante una figura distinta de la condonación, ya sea dación en pago, novación o transacción. En definitiva, la condonación expresa como verdadero contrato de liberalidad no admite otros gérmenes de onerosidad que los que pueda admitir la donación.

3.- La condonación tácita debe derivarse de actos concluyentes del acreedor que sean manifestación inequívoca de su voluntad de provocar tales efectos jurídicos, efectuada de forma clara y terminante, no susceptibles de doble interpretación.

d) Sobre la compensación

Señala la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que distingue generalmente la doctrina entre la compensación legal, convencional, facultativa y judicial. Así:

1.- Los artículos 1195 a 1202 del Código Civil regulan la legal. Opera por imposición legal cuando concurren todos y cada uno de los requisitos que se enumeran en los artículos 1195 y 1196 del Código Civil . El efecto propio de la compensación, extinguir ambas deudas en la cantidad concurrente ( artículo 1202 del Código Civil ), sólo se produce cuando las dos personas sean acreedoras y deudoras recíprocas y por derecho propio; y sus créditos y deudas reúnan los requisitos de ser:

- Principales, con la excepción prevista para el fiador.

- Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero (o siendo de bienes fungibles, que sean de la misma especie y calidad).

- Que estén vencidas (ninguna puede estar aún pendiente del cumplimiento de un plazo).

- Que sean líquidas.

- Que sean exigibles.

- Que no exista orden de retención o contienda.

2.- La judicial , que se produce cuando, a falta de alguno de los requisitos de la legal, el demandado plantea la existencia de un crédito a su favor; que invoca al serle reclamado el que fundamenta la demanda contra él dirigida. Pero, dependiendo de cuál sea el requisito que falte, podrá aducirse por vía de excepción; aunque lo normal es que se requiera la reconvención. La compensación judicial no precisa que las deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, pero sí resulta imprescindible la realidad del crédito del demandado frente al actor. Y el problema habitual es que tenga que ejercitarse la reconvención precisamente para declarar la existencia de ese crédito contra el demandante.

Es el juez el que la determina en cuanto pronuncia una sentencia que contiene una condena dineraria a favor de cada una de las partes y en contra de la otra, según las pretensiones de las mismas formuladas en el proceso; supuesto en el que lo que procede es fijar el saldo resultante a favor de una u otra parte tras desaparecer los respectivos créditos en la cantidad concurrente, de modo que tal extinción viene ordenada por el propio órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso.

3.- La contractual , compensación acogida al amparo de la autonomía de la voluntad y de la libertad de contratación del artículo 1255 del Código Civil , sin otros límites que los fijados por dicho precepto.

e) Sobre la fianza arrendaticia

El art. 36 de la Ley 29/1994 regula la fianza arrendaticia, que el arrendatario viene obligado a constituir a la celebración del contrato y cuyo saldo deberá ser restituido al final del arriendo. Se trata propiamente de una prenda irregular forzosa que ha de constituir el arrendatario o un tercero en la cuantía que determina el citado artículo.

La fianza no debe entenderse como una cláusula penal de contenido indemnizatorio aplicable en caso de incumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones contractuales y legales sino como derecho a retener su importe en la cantidad necesaria para liquidar las rentas pendientes y los menoscabos de la finca arrendada. De modo que en caso de incumplimiento de algunas de las obligaciones del arrendatario no se pierde íntegramente el importe de aquélla en beneficio del arrendador, sino que sólo en el caso de que deba alguna cantidad al arrendador podrá aplicarse a su pago la porción de fianza que corresponda, por lo que ningún obstáculo existe para que opere el instituto de la compensación.

Por su propia naturaleza, la fianza no ha de devolverse sino al final del contrato, cuando éste se haya cumplido y no existe responsabilidad alguna del arrendatario de la que ésta deba responder, y por ello no cabe que el arrendatario, antes de extinguirse el arriendo, determine unilateralmente que se dedique su importe al pago de la última mensualidad, lo que frustraría las expectativas del arrendador de quedar cubierto ante cualquier demérito de la cosa locada que hubiera de reparar con cargo a la expresada garantía. Así, en el caso de que ya el contrato se haya extinguido, no constando daños causados a la cosa arrendada que deban ser reparados con cargo a la fianza, debe ésta destinarse íntegramente a la compensación parcial de las deudas del arrendatario con el arrendador por razón de rentas debidas.

En definitiva, la fianza en el arrendamiento urbano se constituye en parte como obligación legal (con depósito de la misma), y en parte para garantizar el cumplimiento del contrato por parte del arrendatario ( artículo 36 de la Ley de Arrendamientos Urbanos). Pero no son arras confirmatorias, ni penales ( artículo 1152 del Código Civil), ni penitenciales ( artículo 1454 del Código Civil). La fianza garantiza el cumplimiento del contrato, pero no permite que el arrendador retenga la totalidad de la fianza cuando considere que la otra parte incumplió y deba ser indemnizado. Tiene que acreditar los daños y perjuicios efectivamente causados, bien como daño emergente ( artículo 1101 del Código Civil), bien como lucro cesante ( artículo 1106 del Código Civil).

f) Sobre la cláusula penal

1.- La doctrina general sobre las cláusulas penales de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo señala que las cláusulas penales tienen dos esenciales funciones: la coercitiva o de garantía y la indemnizatoria o liquidatoria. La función de garantía se produce porque la existencia de la cláusula penal conmina al deudor a cumplir sus obligaciones ante la perspectiva de verse obligado a cumplir la prestación que estipule la cláusula penal. La cláusula penal cumple su función liquidatoria, a la que se refiere el artículo 1152 del Código civil, ya que la pena sustituye a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, eximiendo al acreedor de la necesidad de probar la existencia y cuantía del perjuicio.

Sólo excepcionalmente, y cuando medie pacto expreso en tal sentido, la cláusula penal produce efecto cumulativo, permitiendo al acreedor reclamar tanto la pena pactada como la indemnización de los daños y perjuicios que hayan sido causados y queden probados. Reitera por otro lado dicha sentencia que las cláusulas penales han de ser objeto de interpretación restrictiva.

2.- También señala la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que procede una interpretación restrictiva de las cláusulas penales, al presentarse como excepciones del régimen normal de las obligaciones y contratos, con lo que se desautoriza su ampliación unilateral. La cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva.

En concreto, la sentencia 74/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 14 de febrero:

" El marco normativo y jurisprudencial en el que vamos a resolver el recurso de casación es el siguiente.

1.º) Como recuerdan las sentencias 530/2016, de 13 de septiembre , 44/2017, de 25 de enero y 126/2017, de 24 de febrero , salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores ( art. 85.6 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios ), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el art. 1152.I CC («si otra cosa no se hubiere pactado») las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios (por todas, sentencia 197/2016, de 30 de marzo ).

2.º) La posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece el art. 1255 CC , puesto que no hay un control específico de abusividad para los contratos entre empresarios.

3.º) Es doctrina constante de esta sala la de que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento no procede aplicar la moderación del art. 1154 CC , en el entendimiento de que este precepto solo admite la rebaja cuando se haya pactado la cláusula penal para el incumplimiento total y el deudor haya cumplido parcialmente ( sentencia 536/2017, de 2 de octubre , con cita de otras anteriores , como las sentencias 384/2009, de 1 de junio , y 708/2014, de 4 de diciembre , entre otras).

Como recuerdan las sentencias 530/2016, de 13 de septiembre , 44/2017, de 25 de enero , y 126/2017, de 24 de febrero , mientras el legislador no modifique el art. 1154 CC , procede estar a esta jurisprudencia. Por mucho que buena parte de la doctrina científica sea partidaria lege ferenda de introducir una modificación en nuestro ordenamiento en el sentido propugnado por el art. 1150 de la «Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos», elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión de General de Codificación y que publicó el Ministerio de Justicia en el año 2009 y, más recientemente, por la «Propuesta de Código civil » elaborada por la Asociación de Profesores de Derecho civil y publicada en 2016, que contiene un art. 519-13 del siguiente tenor: «El juez debe modificar equitativamente las penas punitivas manifiestamente excesivas, así como las cláusulas liquidatorias notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido».

4.º) Esta sala ha dictado varias sentencias en las que el arrendatario pretendía una moderación judicial la cláusula penal incluida en contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda sometidos a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre.

i) La sentencia 810/2009, de 23 de diciembre , entendió que no procedía la moderación judicial de la indemnización pactada por las partes sino que, de acuerdo con la prevalencia de la autonomía de la voluntad establecida en el art. 4.3 de la Ley 29/1994 , debía estarse a la voluntad de las partes, toda vez que su libertad solo está condicionada por los establecido en los arts. 6.º.2 y 1255 CC . En el caso de la sentencia 810/2009 , con posterioridad al contrato de arrendamiento, y antes de que se completara el plazo de duración estipulado, las partes alcanzaron un nuevo acuerdo en el que pactaron de manera diferente las consecuencias del incumplimiento, de modo que fijaron una serie de condiciones a partir de las cuales quedaban determinados los daños y perjuicios que debía satisfacer la arrendataria. Se consideró que el nuevo acuerdo ya supuso una moderación de la indemnización y era improcedente volver a objetivarla como pretendía el recurrente.

ii) La sentencia 779/2013, de 10 de diciembre , niega que proceda la moderación de la indemnización pactada para el caso de que el arrendatario pusiera fin al contrato dentro de los cinco primeros años de la vigencia del contrato. Entendió la sala que se imponía el cumplimiento de lo pactado, conforme a los arts. 4.3 de la Ley 29/1994 y 1255 CC y no procedía la moderación del art. 1154 CC porque la arrendataria procedió conforme a lo pactado y no hubo incumplimiento contractual.

iii) La sentencia 300/2014, de 29 de mayo , entendió que en el caso procedía la moderación de una cláusula penal. Ello en atención a que: i) la cláusula penal pactada, que imponía al arrendatario el pago en concepto de indemnización de una cantidad equivalente a toda la renta correspondiente al plazo de contrato pendiente de cumplir, tenía una función liquidadora de daños y perjuicios ( art. 1152 CC ), por lo que no cabía aplicarla automática y enteramente cuando consta que era superior a los que se habían producido realmente; ii) si el arrendatario percibiese la totalidad de la cláusula penal además de las rentas de un nuevo arrendatario se daría un claro enriquecimiento injusto; iii) el principio pacta sunt servanda no puede aplicarse por razón de la injusticia y de la desproporción del resultado.

En otros asuntos en los que el contrato de arrendamiento de local incluía una cláusula penal no se ha planteado la cuestión jurídica de la procedencia de la moderación sino su propia aplicabilidad, en atención a los hechos del caso: i) así, en la sentencia 571/2013, de 27 de septiembre , se discutía si al coger las llaves el arrendador renunció a la indemnización (lo que se negó y, por ello, se confirmó la procedencia de la exigencia de la pena pactada conforme a los arts. 4.3 de la Ley 29/1994 y 1255 CC ); ii) en la sentencia 703/2013, de 6 de noviembre , se discutió si la cláusula contractual aplicada en la instancia era la penal que establecía las bases de la indemnización para el caso de abandono del local por el arrendatario una vez iniciada la vigencia del contrato o, como sucedió, la que establecía la obligación de indemnizar los daños ocasionados al arrendador si el arrendatario incumplía su obligación de recepción del local una vez terminadas las obras a la que se comprometió la primera.

5.º) Puesto que la función y el efecto de la cláusula penal dependen de lo pactado, se hace preciso recordar que constituye doctrina reiterada en materia de interpretación del contrato, como recuerda la sentencia 615/2013, de 4 de abril: «[C ] omo hemos insistido en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 66/2011, de 14 de febrero , la interpretación de los contratos corresponde al tribunal de instancia y no puede ser revisada en casación en tanto no se demuestre su carácter arbitrario o irrazonable o la infracción de uno de los preceptos que debe ser tenido en cuenta en la interpretación de los contratos ( SSTS de 17 de noviembre de 2006, RC n.º 3510/1997 , 27 de septiembre de 2007, RC n.º 3520/2000 , 30 de marzo de 2007, RC n.º 474/2000 ). A este mismo criterio se ajusta la calificación contractual y la determinación del fin jurídico que se pretende en el contrato ( SSTS de 23 de junio de 2003 y 21 de julio de 2006 , 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000 )»."

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO

a) Sobre los gastos de la comunidad

1.- En el contrato se pactó expresamente, en la cláusula séptima del contrato:

" Los consumos de agua, calefacción, electricidad, teléfono, recogida de basuras, comunidad y cualesquiera otros similares de que disfrute el inmueble arrendado, serán de cuenta del arrendatario, aunque los mismos figuren a cuenta del arrendador siendo de cuenta del arrendador la instalación y contratación de dichos servicios, así como la instalación, de los aparatos o contadores correspondientes a los mismos."

También se pactó que la renta sería pagadera por mensualidades adelantadas dentro de los siete primeros días de cada mes, al arrendador o en el lugar que éste designe para este caso en la cuenta bancaria abierta en el Banco Pastor n° : NUM004, estando obligado el arrendador a entregar al arrendatario la correspondiente factura.

2.- La arrendataria estaba obligada al pago de los gastos de comunidad del local. El arrendador reclama las cuotas de tres meses.

3.- En primer lugar, en la contestación a la demanda, nada se ha alegado sobre que la reclamación de dichas cuotas fuera indebida.

4.- Tampoco ha acreditado la demandada el abono de las mismas, correspondiendo la carga probatoria de tales abonos.

5.- Por último, de las conversaciones de WhatsApp y de los extractos bancarios aportados por la actora, resulta acreditada la deuda. En las conversaciones D. ª Rosaura parece que reconoce la existencia de las deudas. En cuanto a los extractos, el demandante D. Esteban asume directamente el pago en su cuenta de ciertas mensualidades de la comunidad.

b) Sobre la existencia de condonación

1.- Se comparte el criterio de la sentencia de instancia y se asume su valoración fáctica y argumentación jurídica de la misma.

2.- No se practicado prueba suficiente acreditativa de dicha condonación.

Así, no puede hablarse de condonación expresa puesto que no está documentada por escrito y en cuanto una supuesta condonación tácita, no puede inferirse, por el mero testimonio de D. Pedro Francisco. La parte actora niega dicha condonación. No existe certeza de quien era persona con la que conversaba D. ª Rosaura y tampoco que la supuesta expresión de voluntad del arrendador fuese inequívoca. Tal y como señala la defensa del arrendador, este último podría estar difiriendo el cobro hasta el fin de la pandemia.

Para que opere la condonación tácita, prevista en el artículo 1187 del código civil , o la condonación presunta (se ha de señalar que inherente a la condonación es la gratuidad), es necesario que exista alguna expresión de voluntad inequívoca que así lo ponga de manifiesto. No concurre en el presente caso.

c) Sobre la compensación por pago de reparaciones de nevera y de la caldera. Sobre la fianza

1.- Sobre tal cuestión, la sentencia recurrida afirma literalmente que:

" Por otro lado, si bien la demandada aportó unas facturas, relativas a la reparación de una nevera y una caldera de calefacción, las mismas están fechadas el 23-12-2017 y 03-09- 2018, por lo que no se compadecen con la fecha del contrato de arrendamiento, que comenzó en junio de 2019."

2.- La recurrente alega que el pago de las facturas por las reparaciones de la nevera y de la caldera le corresponde al actor, ya que el contrato de arrendamiento aportado con la demanda es una actualización del arrendamiento que existía entre las partes desde años atrás, razón por la cual si procede la compensación por cuanto las partes son las mismas, arrendador y arrendatario.

3.- No se estima el recurso formulado sobre tal cuestión porque:

- No se acredita que el contrato actual sea la actualización, renovación o novación de otro anterior. Nada se recoge en dicho contrato. Tampoco de existir tal contrato anterior, que las partes hubieran sido las mismas y las condiciones del contrato similares.

- Además, en el contrato, se pacta expresamente que:

" El arrendatario vendrá obligado a mantener en buen estado de conservación y reposición el local objeto de arrendamiento, debiendo realizar, por su cuenta y a su cargo, las obras necesarias para tal conservación, sin que por ello, pueda reclamar cantidad alguna, obligándose a devolver el local, a la finalización del arrendamiento, en el mismo buen estado de conservación y reposición que se encuentra en la actualidad, salvo el deterioro producido por el uso y por el paso del tiempo."

El arrendatario ha asumido los gastos de conservación y reposición, entre los que se debe incluir el material descrito.

4.- También se desconoce la gravedad de la reparación y su origen.

5.- Por último, tal y como señala la sentencia apelada, la cláusula tercera del contrato de arrendamiento contemplaba la pérdida de la fianza en caso de rescisión anticipada del contrato, y no consta que la actora hubiera desistido del contrato con el preaviso de dos meses pactado. Por consiguiente, la parte arrendataria ha perdido la fianza, que también cumplía una función de cláusula penal

TERCERO.- SOBRE LA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES

De conformidad con el artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.