Sentencia Civil 731/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 1099/2021 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio

La sentencia de 30 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de A Coruña, estimó íntegramente la demanda promovida por doña Clara contra la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA y contra PROSIL ACQUISITION SH. Con la primera de las mencionadas entidades contrató un préstamo hipotecario plasmado en la escritura de 31 de mayo de 2006 que gravaba la vivienda de su propiedad. Este crédito fue adquirido por PROSIL ACQUISITION SH en la escritura pública de 10 de abril de 2015.

En la resolución se declaró la nulidad de la cláusula que impone un interés mínimo al interés variable (cláusula suelo), de la cláusula de renuncia a la notificación al deudor de la cesión del crédito, de la de intereses moratorios, de la de vencimiento anticipado, de la de comisión de apertura, de la de comisión de posiciones deudoras y de la que impone todos los gastos del contrato al prestatario, con condena de devolución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de dichas cláusulas, correspondiendo la cantidad de 649,25 al reintegro de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula de gastos.

El recurso de apelación de ABANCA muestra su discrepancia con lo resuelto respecto de la no apreciación de la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria e indica que la sentencia no motiva dicha decisión; así como, subsidiariamente, la declaración de nulidad de la cláusula que establece la renuncia a la notificación al deudor de la transmisión del crédito; de la cláusula que establece el pago de la comisión de apertura del 1% del importe del préstamo y la comisión por posiciones deudoras por la cantidad alzada de 20 euros. Señala también que la estimación del recurso impedirá que se le impongan las costas causadas en la instancia.

La demandante se opuso al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Legitimación de la entidad codemandada

La notificación a la deudora de la transmisión del crédito hipotecario a la codemandada PROSIL ACQUISTION no impide que la prestataria pueda demandar a la entidad bancaria para que se declare la nulidad de aquellas cláusulas que repute abusivas ni la remoción de sus efectos, en tanto en cuanto fue la predisponente de las cláusulas que pudieran ser abusivas, y que habrían causado los efectos cuya remoción se pretende desde el inicio del contrato, sin perjuicio de los pactos que existan entre la cedente y cesionaria que no vincularán a sus clientes.

Al tratarse de una cuestión de orden público la referente a la legitimación de las partes no puede atenderse a la pretensión de la actora de que no se enjuicie tal motivo de la apelación por no haber pretendido previamente la demandante el complemento de la sentencia por haberse omitido el pronunciamiento sobre la falta de legitimación pasiva.

En atención a lo expuesto, se desestima el pedimento principal del recurso y habremos de examinar las peticiones subsidiarias.

TERCERO.-Sobre el control de transparencia y de abusividad de la comisión de apertura.

La escritura de 31 de mayo de 2006 documenta el préstamo que la parte demandante recibió de ABANCA para financiar la adquisición de la vivienda que en la misma escritura hipotecó en garantía de la restitución del préstamo. La escritura establece en sus cláusulas financieras una comisión de apertura del 1% sobre el capital del préstamo equivalente a la cantidad de 649,25 euros, pagadera por el cliente por una sola vez.

No está en discusión el cargo efectivo de la comisión de apertura en la cuenta del prestatario tras la formalización del préstamo.

La reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 mantiene una interpretación estricta de las excepciones del artículo 4.2 de la Directiva, particularmente de la primera que es la única que examina la sentencia (párrafo 16: En el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia sobre el alcance de la primera de ambas categorías, esto es, la que se refiere al «objeto principal del contrato»), de tal modo que en un contrato de crédito solo la puesta del dinero a disposición del prestatario y la obligación a cargo del prestatario de reembolsarlo, por regla general con intereses, en los plazos previstos, integran las prestaciones esenciales del contrato que, como tales, lo caracterizan (párrafo 17), los "compromisos principales" (párrafo 23) que definen el objeto principal del contrato. Una comisión de apertura no entra en esa categoría; no es, por consiguiente, un elemento caracterizador del contrato de préstamo.

En consecuencia, ya que la cláusula que pone a cargo del prestatario el pago de una comisión de apertura -entendiendo por tal la que retribuye los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario- es susceptible de control directo de abusividad, la cuestión relativa a los elementos de análisis de la transparencia material deja de tener, para estos casos, la concreta relevancia funcional que le asignaba la doctrina jurisprudencial (la de servir de llave para controlar la abusividad de una cláusula que, en la consideración del TS, era un elemento esencial del contrato). Subsiste, como es lógico, la exigencia general de transparencia que impone el artículo 5 de la Directiva y, a partir de éste, el artículo 80 TRLGDCU; y a este respecto es pertinente recordar que, como resulta del apartado 49 de la STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 (Kiss/CIB Bank Zrt), la transparencia de una cláusula contractual, que exige el artículo 5 de la Directiva 93/13, es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva. Esa consideración de la transparencia -que también resultaba del apartado 50 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, ABANCA, asunto (C-70/17)- reconduce la cuestión, en definitiva, al artículo 3.1 de la Directiva, porque "en el marco de esta apreciación, incumbe al juez nacional evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio, en primer lugar, el posible incumplimiento de las exigencias de la buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en detrimento del consumidor, en el sentido de esta última disposición". De ello se sigue que una cláusula predispuesta que no sea transparente no será, por esa sola razón, abusiva; lo será en cuanto ocasione, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que dimanan del contrato.

Sobre las condiciones de transparencia de una cláusula de esta naturaleza, el apartado 2 de la parte dispositiva de la STJUE de 16 de marzo de 2023 establece que para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

El control de abusividad de la cláusula que impone una comisión de apertura presenta rasgos particulares que, a tenor de la STJUE de 16 de marzo de 2023, difieren de los que concretaban los apartados 78 y 79 de la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y 259/19; y ello porque el punto de partida de esos dos apartados era la información proporcionada al TJUE por el órgano remitente acerca de la caracterización normativa de la comisión de apertura en derecho español ("...tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente"). Nuestro Tribunal Supremo aclaró que esa información era inexacta y, en atención a la que proporcionó al TJUE en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial C-565/21 (Caixabank), la respuesta que obtiene es otra distinta, que enlaza, como ya había sugerido el TS, con la doctrina de la STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 (Kiss/CIB Bank Zrt), apartado 55, a propósito de cláusulas de contratos de préstamo que se refieren a comisiones también previstas por el Derecho nacional: "a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de dichos gastos y dicha comisión sean desproporcionados a la vista del importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que dichas cláusulas incidan negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor".

Las consideraciones anteriores coinciden, en líneas generales, con las que definen la recepción de la doctrina del TJUE por el Tribunal Supremo mediante su reciente sentencia 816/2023, de 29 de mayo. Expresamente reconoce el TS que su doctrina jurisprudencial anterior debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. En cuanto al control de contenido, dice el TS, la doctrina del TJUE "parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

TERCERO.- Valoración de la prueba en el caso concreto.

La comisión de apertura establecida en la escritura de préstamo hipotecario de 31 de mayo de 2006 cumple las condiciones de transparencia que derivan de la STJUE de 16 de marzo de 2023. En este caso, la prestataria estaba en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivaban de dicha cláusula, porque la comisión se detalla en la escritura en términos claros, mediante indicación de su importe, así como de su devengo y la forma de pago, sin que el entendimiento que un consumidor medio razonablemente atento y perspicaz normalmente tiene de la función de una comisión de esta naturaleza y de los servicios de estudio, concesión y tramitación a que responde, según la información que la predisponente le proporciona, haya quedado en este caso distorsionado por elementos adicionales que sugieran duplicidad o solapamiento.

En cuanto a la abusividad, por una parte, no hay en este supuesto motivos que particular y razonablemente excluyan la efectiva prestación de los servicios proporcionados por la prestamista como contrapartida de la comisión de apertura en el ámbito de la gestión y el desembolso del préstamo, según es propio de esta comisión de acuerdo con su caracterización normativa, por entonces regulada en la OM de 5 de mayo de 1994. Tampoco cabe afirmar, por otra parte, que una comisión de 649,25 euros sea desproporcionada en relación con el principal del préstamo y los servicios prestados por la entidad prestamista, ya que representa un 1% de dicho capital. Es por ello que no podamos concluir que la cláusula combatida incida negativamente en la posición jurídica en la que nuestro Derecho sitúa al consumidor.

En conclusión, en un préstamo hipotecario es un hecho evidente que el banco debe evaluar la situación financiera, la capacidad económica del cliente, su riesgo de insolvencia y el coste entre lo que pide y su capacidad de endeudamiento para concluir que la comisión de apertura se encuentra debidamente incorporada al contrato y fundamentada en la propia actividad de estudio del banco, resultando una cantidad proporcionada a su importe. El recurso ha de ser, por ello, desestimado en cuanto a este extremo, sin que proceda la devolución de la cantidad pagada por aplicación de dicha cláusula.

CUARTO.- Cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras

En este caso se prevé una comisión de 20 euros siempre que se realicen efectivamente las reclamaciones a los prestatarios.

Como ya hemos declarado en ocasiones anteriores, con apoyo en nuestra doctrina jurisprudencial, la abusividad de esta clase de cláusulas es evidente porque, aun cuando la comisión se vincula a efectivas reclamaciones de cualquier naturaleza que el banco haya debido llevar a cabo, en ningún caso exige que el importe de dichas comisiones venga determinado por el coste de la propia reclamación, de tal modo que una mera reclamación verbal que no suponga ningún coste a la entidad predisponente, acarrearía la carga de realizar un pago de 20 euros a los prestatarios por lo que no queda lugar a duda de que tal actuación sería en nuestro criterio subsumible en la previsión general del artículo 82 1 del TRLGDCU, puesto que desequilibra gravemente, en perjuicio del consumidor adherente y en contra de las exigencias de la buena fe, los derechos y obligaciones que dimanan del contrato. Es obvio, por otra parte, que una comisión de esta naturaleza no forma parte de los elementos esenciales del contrato sobre los que recae el consentimiento del consumidor adherente y que, por esa razón, esté exenta del control de abusividad. También lo es que la conformidad de la comisión con la práctica bancaria o con las directrices mínimas del Marco Normativo de Referencia no excluye el control judicial de abusividad de la cláusula predispuesta según ha sido concretamente incorporada al contrato.

Más concretamente, el apartado 6 del artículo 85 reputa abusivas en todo caso las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones. El cliente podrá prever que, ante situaciones de descubierto o cualquier otra en la que se constituya en deudor del banco, su deuda quedará gravada con intereses moratorios o comisiones por descubierto (en tanto no sean abusivas), e incluso la eventualidad de tener que afrontar gastos reales o precalculados de reclamación que el banco no tiene por qué soportar. Pero que determine el devengo adicional de una comisión de 20 euros ante cualquier inefectividad de la obligación de pago del cliente prestatario -por cualquier duración-, sin necesidad siquiera de que al ser advertida por el banco genere una reclamación postal certificada de coste significativo, puede suponer y supondrá de hecho en muchos casos una indemnización desproporcionadamente alta para un evento de gravedad insignificante. En este sentido, en nuestra sentencia 90/2020, de 10 de marzo, ya declaramos que el verdadero sentido de la cláusula es el de penalizar el incumplimiento, con lo que encaja en el apartado 6 del artículo 85 del TR de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, y es por lo tanto abusiva "en todo caso", sin necesidad de llevar a cabo un análisis específico del desequilibrio de derechos y obligaciones.

La STS 566/2019, de 25 de octubre, incide en esta misma valoración al analizar una cláusula similar incorporada a un contrato de préstamo hipotecario; rechaza el Tribunal Supremo que se trate de una cláusula penal que cumpla alguna de las funciones que le reconoce nuestro ordenamiento jurídico: ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre. El recurso debe ser, por ello, también desestimado en cuanto a este extremo.

QUINTO.-Cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito

El recurso pretende sostener que la renuncia a la notificación de la cesión del crédito es correcta de conformidad con el artículo 1.527 del código civil, pero tal alegación debe ser desestimada en la medida en que el TS resolvió que "si así fuere, la cláusula (que transcribe la resolución recurrida) no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112 , 1.528 y 1.878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2001 , 15 de julio de 2002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2004 , 13 de julio de 2007 , 3 de noviembre de 2009 ", y en aquel supuesto como en el que ahora nos ocupa la cláusula lo que recoge es la renuncia a la notificación de la cesión del préstamo.

La STS 792/ 2009 de 16 de diciembre lo que resuelve es que "Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)".

Por lo tanto, hemos de concluir que la sentencia apelada resuelve con aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta por lo que su resolución debe ser plenamente confirmada, sin que el recurso ofrezca ningún argumento para resolver en distinto sentido

SEXTO.- - Costas de la primera instancia

Debemos indicar que la demanda ha sido sustancialmente estimada porque se ha declarado la nulidad de todas las cláusulas objeto de la demanda excepto de la comisión de apertura, así como las acciones de remoción sus efectos con devolución de todas las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo y por la cláusula de gastos excepto la devolución de la comisión de apertura, por lo que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que permite la imposición de costas a la parte vencida, conforme al artículo 394 LEC ,en los supuestos de sustancial estimación de las pretensiones de la demanda, procede su imposición a la parte demandada.

SÉPTIMO.-Costas del recurso y depósito.

La estimación parcial del recurso implica que no hagamos especial imposición de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto por el artículo 398 LEC.

Acordamos la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,