Sentencia Civil 344/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 538/2022 de 22 de diciembre del 2023

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.- Objeto del proceso y motivos de impugnación

1.- Se ejercita en la demanda presentada en nombre de Dª. Zaira una acción de responsabilidad civil para obtener la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la actora como consecuencia de una negligencia médica y profesional en una intervención quirúrgica y en su seguimiento.

La intervención quirúrgica tuvo lugar el día 25 de junio de 2015 y consistió en una ligamentoplastia del ligamento cruzado anterior. Fue realizada por los médicos demandados, D. Nicolas y D. Octavio. En la demanda se sostiene que la información proporcionada a la paciente fue insuficiente, que no consta la posición de la paciente durante la intervención, ni la presión del manguito de isquemia, que como consecuencia de la intervención quirúrgica se produjo una lesión del nervio femoral, daño que se califica como desproporcionado, y que existió un diagnóstico tardío de ese daño después de la intervención. Se alega que esas actuaciones contravinieron las lex artis y que supusieron una mala praxis que hace responsable a los médicos y a la sociedad en cuyo se ámbito prestaron los servicios de los daños y perjuicios causados. El importe de la indemnización solicitada es 177.332,74 euros.

2.- La Sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda. Afirma la vinculación casual entre la intervención quirúrgica y la lesión del nervio femoral, debida probablemente a la compresión ocasionada por el manquito de isquemia, estima que ese daño es un "daño desproporcionado", lo que invierte la carga de la prueba, que la omisión del dato relativo a la presión aplicada al manguito impide saber si fue la correcta y que esa actuación fue contraria a lex artis. Por lo que, aun descartando la existencia mala praxis en el postoperatorio, aprecia negligencia y condena los demandados a pagar a la actora una indemnización, cuyo importe cifra en 62.737,95 euros.

3. D. Nicolas, D. Octavio y ATROGAL S.L interponen recurso de apelación en el que alegan que la asistencia prestada a la demandante a lo largo del proceso médico fue correcta, que fue informada de los riesgos de la intervención, que el daño neurológico consistente en la lesión del nervio femoral es un riesgo típico en ese tipo de intervenciones y que la falta de especificación de la presión del manguito de isquemia en la hoja de enfermería no es una mala praxis, por ser un dato estandarizado que no se hace constar cuando la presión es la normal. Por ello concluyen que no hubo culpa o negligencia y piden la revocación de la sentencia apelada por considerar que hubo un error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la teoría del daño desproporcionado.

4. La lesionada Dª. Zaira se opone al recurso, reiterando los argumentos expuestos en sus escritos de alegaciones, e impugna la sentencia para pedir la estimación íntegra de la demanda o el incremento del importe de la indemnización.

SEGUNDO.- La responsabilidad civil médica: obligación de medios y carga de la prueba

1. La obligación del médico consiste en proporcionar a su paciente los medios adecuados para solucionar la dolencia que padece, pero tal obligación no abarca en principio la de comprometer un resultado satisfactorio. La puesta a disposición del paciente de los medios necesarios para su curación o mejora de su dolencia conlleva llevar a cabo las técnicas previstas correspondientes a la patología que se está tratando, siempre de acuerdo con la ciencia médica adecuada a una buena práctica, aplicándola con el cuidado y precisión exigibles de acuerdo con las concretas circunstancias y con los riesgos inherentes a cada intervención, facilitando al paciente la información necesaria para consentir o rechazar una determinada intervención (así las sentencias del Alto Tribunal de 25 de abril de 1994, de 21 de octubre de 2005 y de 7 de mayo de 2014, entre otras).

La jurisprudencia reciente, abandonado la más tradicional, destaca que la distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria o satisfactiva, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquico y social, y no solo físico. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (En el sentido expresado, cabe citar las SSTS de fechas 20/11/2009, 3/3/2010, 19/7/2013, 7/5/2014 y 3/2/2015").

2. La responsabilidad civil médica es de carácter subjetivo, lo que significa que para el éxito de su pretensión indemnizatoria el demandante debe acreditar no sólo la culpa del facultativo y la infracción de la lex artis sino también la relación de causa efecto entre su conducta y el daño causado.

La infracción de la lex artis por parte de los traumatólogos que llevaron a cabo la intervención quirúrgica incumbe a quien la alega, en este caso a la demandante, con arreglo a las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que en su apartado 2º le atribuye la tarea de demostrar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto correspondiente a la pretensión de la demanda.

Como señala la reciente STS nº 56/2020 de 27 de enero "la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3º LOPJ y 1.7º CC , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a que parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba".

La falta de prueba de la infracción de la lex artis, norma que delimita el deber objetivo de cuidado, y con ello la línea que separa el actuar diligente del negligente en el ejercdico de la actividad profesional, perjudica al demandante que insta la responsabilidad. "Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso".

TERCERO.- Los riesgos típicos y el daño desproporcionado

1. La STS del 30 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4355/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4355) resume la jurisprudencia sobre la responsabilidad civil médica. En lo que nos interesa afirma que "3.1 La materialización de un riesgo típico informado y consentido no es fuente de responsabilidad civil, salvo concurrencia de culpa o negligencia". Añadiendo, con mayor precisión que "la materialización de un riesgo típico de una intervención quirúrgica debidamente informado, que fue asumido consciente y voluntariamente por la actora, a la cual no se le garantizó el resultado, no es fuente de responsabilidad civil". Recuerda el caso de la sentencia 1/2011, de 20 de enero, "en el que se desestimó la demanda, toda vez que se proporcionó a la paciente información suficientemente expresiva de la intervención que se iba a llevar a cabo (elevación mamaria -mastopexia-), así como de sus riesgos, incluidos los de la anestesia, siguiendo el protocolo preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética".

2. En al apartado 3.2 la citada sentencia reitera que la obligación de los facultativos tanto en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados, doctrina reiterada a la que ya nos hemos referido en el anterior fundamento.

3. Por último, lo más destacado y de mayor relevancia para el caso que ahora examinamos, son las consideraciones jurisprudenciales sobre el daño desproporcionado. En el apartado 3.3 de la citada sentencia se dice:

" 3.3 No es daño desproporcionado el previamente advertido y que constituye riesgo típico de la intervención practicada, sin perjuicio de la responsabilidad del médico si incurrió en mala praxis debidamente constatada.

En la sentencia 240/2016, de 12 de abril , señalamos con respecto a la doctrina del daño desproporcionado que:

"[...] la doctrina del daño desproporcionado o enorme, entendido como aquel suceso no previsto ni explicable en la esfera de la actuación del profesional médico que le obliga a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan).

Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 ; 30 de junio 2009 ; 28 de junio 2013 )".

En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia 698/2016, de 24 de noviembre , en los términos siguientes: "El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi "de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/2005 ; 27 de diciembre 2011, rec. num. 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)" ( STS 23 de octubre de 2008, rec. num. 870/2003 )".

No puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio, encuadrable en el marco de los riesgos típicos de una intervención de cirugía estética, debidamente informados y consentidos por la paciente, como son la asimetría de las mamas y las cicatrices inestéticas.

No nos hallamos ante un resultado excepcionalmente anómalo o clamoroso, manifiestamente inesperado en relación con la concreta intervención quirúrgica dispensada, que evidencie, por tal circunstancia, la presunción racional de que algo ha fallado (res ipsa loquitur: los hechos hablan por sí mismos), y que sea de entidad tal, que implique una inversión de la carga de la prueba en contra del cirujano que practicó la operación sobre las causas del resultado producido, cuando previamente se advirtió de la posibilidad de que, pese a una adecuada técnica quirúrgica, unas disfunciones de tal clase se pueden producir, toda vez que no cabe garantizar el resultado, como así igualmente se reflejó, de forma expresa, en la información suscrita".

CUARTO.- La valoración de la prueba

1. El examen de la prueba practicada, informes periciales y declaraciones testificales de profesionales de la medicina expertos en la materia y vinculados con la intervención quirúrgica o con otras idénticas, se ha de realizar bajo el foco de las precedentes consideraciones jurisprudenciales de carácter general.

2. En la demanda y en la sentencia apelada se hacen alegaciones y consideraciones sobre la atención médica prestada a la paciente antes de la intervención quirúrgica, sobre la que se aportó abundante documentación. No es necesario incidir en esacuestión puesto que no se afirma que haya existido mala praxis en esa fase, ni que las actuaciones precedentes hayan tenido relación causal con la lesión de la demandante.

3. La única actuación previa que es necesario examinar es la referida al consentimiento informado, que en realidad se integra y forma parte de la intervención quirúrgica.

En el folio 68 de las actuaciones consta el documento donde se recoge la declaración de consentimiento informado suscrita por la paciente. En el reverso de esa declaración, en referencia concreta a la operación de ligamento cruzado anterior, se recoge una descripción de los riesgos típicos de la intervención programada. Entre ellos se describe la "lesión de los nervios de la pierna que puede condicionar una disminución de la sensibilidad o una parálisis" y se dice que dicha lesión "puede ser temporal o definitiva".

El documento de consentimiento informado utilizado era un modelo de la Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología, tal y como explicó el testigo D. Imanol. Añadió que de palabra se complementaba esa información explicando el modo en que se iba a desarrollar la intervención. Esa información y ese consentimiento son suficientes para cumplir las exigencias derivadas de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. El riesgo de afectación del nervio femoral de la pierna como consecuencia de la ligaqmentoplastia se exponía con claridad, al ser uno de los nervios de la pierna, y también las consecuencias de ese riesgo, que podía llegar a suponer la parálisis de la pierna con carácter definitivo.

4. Riesgos típicos de una intervención quirúrgica son aquellos cuya producción deba normalmente esperarse, según el estado y conocimiento actual de la ciencia, y aquellos que, por su gravedad, no por su frecuencia, pudieran aparecer, aun observando el cirujano toda la diligencia exigible y aplicando la técnica apropiada.

En la literatura médica, según explicó la perito Dª. María Cristina, la aparición de lesiones de los nervios periféricos en relación con la utilización de los manguitos de isquemia está descrita y cuantificada refiriéndose incidencias en un 0,032% de los casos. Es un riesgo típico de la intervención que figura expresamente descrito en el consentimiento informado suscrito por la paciente, aunque el porcentaje de aparición no sea frecuente, que en este caso se ha materializado en una paresia leve del nervio femoral derecho.

La consideración del riesgo como típico de la intervención realizada excluye su consideración como daño desproporcionado, tal y como explica la jurisprudencia citada en el fundamento precedente. El daño que es consecuencia de un riesgo típico no permite inferir la negligencia y no altera la norma general sobre la carga de la prueba. No es fuente de responsabilidad civil, salvo que concurra culpa o negligencia que ha de probar quien la afirma.

5. En la sentencia apelada se dice que el perito de la parte demandante atribuye la lesión del nervio femoral a una incorrecta aplicación o control del manguito de isquemia "pues, si bien consta en la hoja de enfermería la duración de la misma (una hora y quince minutos), que resulta inferior a las dos horas exigidas por protocolo, sin embargo no consta en documento alguno de la historia clínica ni la posición de la paciente durante la intervención, ni si se protegió y acolcho adecuadamente la zona de aplicación del manguito de isquemia para proteger el nervio femoral ni, especialmente, la presión de inflado del manguito de isquemia aplicado que, según el perito fue con alta probabilidad el motivo causante de la lesión del nervio femoral". La sentencia apelada concluye, que al no constar en la historia clínica ningún dato sobre ese particular, no sabemos si la presión aplicada al manguito de isquemia ha sido o no la correcta y esa omisión comporta una actuación contraria a la lex artis.

6. A nuestro juicio La prueba practicada no permite concluir que la omisión en la historia clínica de algunos datos, en concreto de la presión de inflado del manguito de isquemia, suponga una actuación contraria a la lex artis. La lex artis exige el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas con arreglo a la ciencia médica adecuadas a una buena praxis y la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza y circunstancias.

7. La ausencia en la historia clínica, en la hoja de intervención quirúrgica (folio 74) o en el registro de enfermería intraoperatorio (folios 75 y 76), de algunos datos no supone de por sí una contravención de la lex artis. El traumatólogo D. Imanol, la enfermera Dª. Benita y la perito Dª. María Cristina han declarado que la presión de inflado del manguito de isquemia cuando se trata de una intervención de una pierna está protocolizada, es estándar. Salvo casos peculiares esa presión es de 300 milímetros de mercurio. Esa es la razón por la que ese dato no se hace constar en la hoja clínica de la intervención, como no se hacen constar otros datos como la posición en la que se practica la intervención, decúbito supino, el tamaño del manguito o su lugar de colocación. Ese tipo de intervención, indican esos profesionales, siempre se hace en posición de decúbito supino, colocando el manguito de isquemia en el tercio proximal del muslo y aplicando una presión de 300 milímetros. Por eso, por ser elementos o circunstancias protocolizadas, no se mencionan en la hoja quirúrgica. Por el contrario, se hace constar el dato que varía, por ejemplo, el de duración de la isquemia. El modelo de hoja de enfermería utilizado en la intervención tiene un apartado específico para hacer constar si se utilizó un procedimiento de isquemia y su hora de inicio y fin. Mientras que no existe un apartado similar para hacer constar otros datos como la presión de inflado del manguito.

8. De forma expresiva el traumatólogo D. Imanol, que cuenta con un amplia experiencia tanto en el ámbito de la sanidad privada como en el de la pública, dijo que nunca había visto reseñado el dato de presión del manguito en una hoja quirúrgica, afirmación corroborada por los otros profesionales mencionados.

Esta afirmación no ha sido desvirtuada por el perito D. Vidal. En su informe destaca lo obvio, que en la documentación no consta la correcta posición de la paciente, la correcta colocación del manguito o la presión de inflado. Pero no indica la existencia de un protocolo o de una práctica generalizada que imponga o aconseje hacer constar esos datos, que en condiciones normales siempre son los mismos, en la hoja quirúrgica. No aporta el perito elementos que desmientan a los otros profesionales en relación con la falta de constancia de esos datos en la hoja quirúrgica. El protocolo o la práctica generalizada pueden determinar la lex artis. Cuando se desconoce la existencia de un protocolo que diga lo contrario y la práctica generalizada es omitir esos datos en la hoja quirúrgica, por ser constantes en condiciones normales, no cabe concluir que la omisión de esos datos constituya una mala praxis médica por infracción de la lex artis.

9. No se produjo un daño desproporcionado como consecuencia de la intervención quirúrgica. La lesión del nervio femoral es la materialización de un riesgo típico. No consta ninguna infracción de la lex artis por parte de los facultativos demandados. No lo es la omisión en la historia clínica del dato sobre la presión de inflado del manguito o sobre su colocación y acolchado. No cabe presumir la infracción de la lex artis, cuya prueba incumbe a la parte que la alega. La omisión de datos que se destaca por la parte demandante no permite inferir, cuando se trata de un riesgo típico, una defectuosa colocación o inflado del manguito. La hipótesis sobre la defectuosa colocación o inflado del manguito como causa de la lesión del nervio femoral no ha sido probada. La lesión, al ser un riesgo típico de la intervención, se pudo producir a pesar de la adecuada utilización de la técnica quirúrgica. La materialización de un riesgo típico, cuando se no ha probado la existencia de una actuación negligente, no es fuente de responsabilidad civil.

10. Resta por examinar la posibilidad de que los demandados hayan incurrido en responsabilidad como consecuencia de un retraso en el diagnóstico de la lesión causada por la intervención y en la actuación postoperatoria.

Esta posibilidad también debe ser descartada. De una parte, con excepción del perito designado por la actora, todos los profesionales que se han referido a esta cuestión han destacado que, debido al dolor propio del postoperatorio en este tipo de intervenciones y a las dificultades de movilidad, la sospecha de una lesión neurológica, cuyos síntomas se solapan en buena medida con los habituales, pasa inicialmente desapercibida. Por lo que su formulación en el mes de agosto, dos meses y medio después de la intervención, acompañada de forma inmediata de la programación de las pruebas diagnósticas adecuadas para confirmar la sospecha suscitada a la vista de la incapacidad para extensión de la rodilla, no se puede considerar tardía y contraria a la lex artis. De otra, la existencia de un retraso en el diagnóstico contrario a la lex artis no es por sí sola fuente de responsabilidad civil. Es necesario para ello que ese retraso negligente haya causado o incrementado el daño. En el informe aportado con la demanda no se explica como el retraso en el diagnóstico que se imputa a los demandados ha influido en el alcance de la lesión, incrementado el daño o impidiendo que fuese minorado. No se ha probado la relación de causalidad entre la atención tardía que se afirma y el daño, relación que es esencial para apreciar la responsabilidad civil.

11. La estimación del recurso de apelación interpuesto por los demandados, al no considerar acreditada la existencia de una actuación negligente que haya causado o incidido en la lesión del nervio femoral que ha sufrido la demandante, determina la desestimación de la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. Esa decisión hace innecesario el examen de la impugnación formulada por la apelada, relativa al importe de una indemnización que se ha estimado improcedente.

QUINTO.- Costas

1. Aunque la estimación de la pretensión principal del recurso supone la desestimación de la demanda se considera que, por la complejidad del asunto y lo infrecuente del riesgo típico materializado en lesión, el caso presentaba serias dudas de hecho que justifican mantener la decisión de no imponer las costas de la primera instancia ( artículo 394 de la LEC).

2. Las costas del recurso, que se estima en parte, no se imponen a ninguno de los litigantes ( artículo 398 de la LEC

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.