Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 22 de febrero de 2023, previo emplazamiento de las partes.
PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.
SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
1.º) No se cuestiona que don Alexis y doña Amparo son propietarios de la casa número NUM000 de la AVENIDA000 (antigua AVENIDA001) de la localidad de Muros (A Coruña), compuesta de planta baja, tres plantas altas y espacio bajo cubierta. Por el lateral izquierdo (vista desde el frente) colinda con la casa número NUM003.
Tampoco se discute que don Arsenio es titular dominical de la casa número NUM003 de la misma avenida, compuesta de bajo y planta alta. Colinda por su lateral derecho con la anterior, esta en plano más bajo, estando ambos muros de cierre lateral adosados.
2.º) En la fachada lateral izquierda de la casa número NUM000, cuando se edificó sobre el año 1985, se abrieron cuatro huecos (dos pequeños y otros dos más grandes), que obtendrían luces y vistas sobre la casa NUM003 si estuviesen abiertos. Se cerraron con cristal de paves en un cuadro de cemento, si bien se dijo que había uno de pavés en cada ventanal que susceptible de abrirse mediante giro sobre su eje central.
3.º) En el año 2017 don Alexis y doña Amparo llevaron a cabo obras de pasteado y pintado de la fachada izquierda de su casa (número NUM000), para lo que pidieron permiso a don Arsenio, pues necesitaban colocar un andamio sobre el tejado de la propiedad de éste (número NUM003). Al ejecutar esas obras también sustituyeron dos de los huecos grandes, cerraron uno de los pequeños y abrieron otro debajo más grande, y perforaron otros dos huecos más pequeños. En la actualidad son cinco huecos: dos en la planta segunda (0.60 x 0.48 y 0.56 x 0.60), dos en la planta tercera (0,81 x 0,89 y 0,8 x 0,95), y otro en la planta bajo cubierta (0,80 x 0,98). Estos huecos los cerraron con ventanales de carpintería de aluminio con rotura de puente térmico, cristal doble, siendo el cristal exterior matizado o texturizado. En cada uno de estos cinco ventanales hay una hoja abatible en sistema oscilo batiente. Además, al hacer la reforma de la cubierta, instalaron un vierteaguas metálico, que recorre todo el tejado por la fachada izquierda, sobrevolando sobre la propiedad de don Arsenio.
4.º) El 25 de abril de 2019 don Arsenio promovió acto de conciliación a celebrar con don Alexis y doña Amparo, a fin de que estos reconociesen las respectivas propiedades, que habían realizado obras en el año 2017, que habían abierto los cinco huecos, el sobrevuelo del vierteaguas; los requería para que se avinieran a cerrar los huecos y retirar el vierteaguas. Celebrado el acto el 3 de junio de 2019, los requeridos aceptaron las titularidades dominicales de cada parte, pero no se avinieron al resto.
5.º) El 27 de mayo de 2021 don Arsenio formuló demanda en juicio verbal por razón de la cuantía contra don Alexis y doña Amparo, ejercitando una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, y otra negatoria de servidumbre de vuelo. Expuso su versión de los hechos, alegó fundamentos legales y terminó suplicando se dictase sentencia declarando la libertad del fundo y condenando a los demandados a «cerrar y tapiar las ventanas abiertas en la fachada o pared Este de su edificación colindante con la del demandante, así como a eliminar y retirar el remate lateral de la cubierta vierte aguas construido».
6.º) Por la parte demandada, tras reiterar el reconocimiento de propiedades, expusieron que la construcción de su edificio finalizó en el año 1985; que había huecos que habían abierto en dicho año en esa pared izquierda de su edificio, que entonces estaban tapados con cristal traslúcido si bien alguno permitía un abatimiento. Otros se habían ejecutado en el año 2017, cambiando el pavés por los actuales ventanales de carpintería de aluminio con cristal traslúcido, siendo algunos oscilo batientes. No se obtienen vistas, siendo meros huecos de aireación. También el vierteaguas es de 1985 que se sustituyó. Alegó fundamentos legales, entre ellos la prescripción, y terminó suplicando la desestimación de la demanda.
7.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que, tras un exhaustivo y minucioso análisis de la prueba practicada, así como de los preceptos legales atinentes, estimó íntegramente la demanda, con costas a los demandados.
Contra dichos pronunciamientos se interpone por don Alexis y doña Amparo recurso de apelación ante esta Audiencia Provincia.
TERCERO.- El error en la valoración de la prueba .- En el primer motivo del recurso de apelación procede la parte apelante al análisis crítico de todas y cada una de las declaraciones testificales y periciales rendidas en el acto del juicio, mostrando su discrepancia con la contenida en la sentencia apelada. Todo ello para concluir, a modo de hechos probados, que antes del año 2017 había cuatro huecos tapados con vidrios de pavés que tenía un cristal oscilante, y ahora hay cinco ventanas en carpintería de aluminio con cristal texturizado, de los que se abre un pequeño cristal oscilante. En cuanto al remate lateral o vierteaguas de la cubierta, que desde 1985-1987 el remate del tejado de uralita era una teja curva que sobresalía del borde de la pared un mínimo de dos centímetros, y ahora es un remate de 1,97, que considera que se hallaría en la finca de la parte recurrente.
Salvo en el particular relativo a si la canaleta sobrevuela o no la finca del demandante, el motivo carece de trascendencia jurídica.
1.º) «La valoración probatoria se concibe como la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón - sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración» [ SSTS 911/2022, de 14 de diciembre (Roj: STS 4793/2022, recurso 1192/2019); 886/2022, de 13 de diciembre (Roj: STS 4600/2022, recurso 5637/2019); 653/2022, de 11 de octubre (Roj: STS 3608/2022, recurso 8877/2021); 456/2021, de 28 de junio (Roj: STS 2580/2021, recurso 3704/2018); 141/2021, de 15 de marzo (Roj: STS 807/2021, recurso 1235/2018) de Pleno y 468/2019, de 17 de septiembre (Roj: STS 2854/2019, recurso 3575/2016)]. La valoración de la prueba es la actividad intelectual que lleva al tribunal a fijar unos determinados hechos que son relevantes para la decisión del litigio y que resultan controvertidos, o a afirmar que determinados hechos alegados como relevantes no han resultado adecuadamente probados [ STS 558/2019, de 23 de octubre (Roj: STS 3377/2019, recurso 3098/2015)].
Las normas de valoración de prueba no pueden aplicarse aisladamente, sino que las pruebas deben valorarse de forma conjunta y armónica, pues en nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba [ SSTS 342/2020, de 23 de junio (Roj: STS 2070/2020, recurso 4691/2017); 507/2019, de 1 de octubre (Roj: STS 3011/2019, recurso 3281/2016), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014)]. Valoración que supone otorgar un mayor relieve a unas pruebas frente a otras [ SSTS 856/2021, de 10 de diciembre (Roj: STS 4416/2021, recurso 6070/2018); 342/2020, de 23 de junio (Roj: STS 2070/2020, recurso 4691/2017); 39/2018 de 26 de enero (Roj: STS 138/2018, recurso 2488/2014) y 21 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5526/2016, recurso 2334/2014)].
2.º) El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que «los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado», por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos (sean o no causa de tacha) impidan la valoración de la prueba según dichas reglas, no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración, estando dentro de las facultades valorativas conceder mayor credibilidad a unos testigos respecto de otros [ SSTS 342/2020, de 23 de junio (Roj: STS 2070/2020, recurso 4691/2017); 163/2016, de 16 de marzo (Roj: STS 1207/2016, recurso 2541/2013); 37/2016, de 4 de febrero (Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014); 437/2012, de 28 de junio (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009); y 838/2011, de 28 de noviembre (Roj: STS 7971/2011, recurso 1795/2008), entre otras].
3.º) El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pregona que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, lo que significa que es una prueba de libre valoración, con un amplio margen de discrecionalidad y sometida a las reglas de la lógica, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado [ SSTS 471/2018, de 19 de julio (Roj: STS 2848/2018, recurso 3663/2015); 29 de junio de 2015 (Roj: STS 3156/2015, recurso 1553/2013), 10 de abril de 2015 (Roj: STS 1404/2015, recurso 401/2013)].
Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse: (a) Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; (b) las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes; (c) las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; y (d) la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes [ SSTS 391/2022, de 10 de mayo (Roj: STS 1710/2022, recurso 579/2019); 471/2018, de 19 de julio (Roj: STS 2848/2018, recurso 3663/2015); 3 de noviembre de 2016 (Roj: STS 4716/2016, recurso 2552/2014), 10 de octubre de 2016 (Roj: STS 4631/2016, recurso 358/2014)].
Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad [ SSTS 755/2022, de 3 de noviembre (Roj: STS 3945/2022, recurso 3724/2019); 654/2020, de 3 de diciembre (Roj: STS 4050/2020, recurso 6054/2019) y 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008)]. Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran [ STS 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006)]. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso [ SSTS 17 de junio de 2015 (Roj: STS 2572/2015, recurso 1275/2013), 13 de febrero de 2015 (Roj: STS 253/2015, recurso 2339/2013), 29 de mayo de 2014 (Roj: STS 2039/2014, recurso 888/2012), 24 de octubre de 2013 (Roj: STS 5030/2013, recurso 1263/2011), 28 de mayo de 2012 (Roj: STS 3662/2012, recurso 1116/2009), 11 de mayo de 2012 (Roj: STS 3067/2012, recurso 1563/2009), 7 de mayo de 2012 (Roj: STS 3439/2012, recurso 865/2009)].
4.º) El recurrente trata de combatir las apreciaciones probatorias contenidas en la sentencia recurrida, discrepando de la valoración de los medios de prueba que en ésta se realiza, para tratar de imponer sus subjetivas opiniones. Debe recordarse que no es posible desarticular una valoración conjunta de la prueba para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. Lo que materialmente hace el motivo no es demostrar ningún error patente del tribunal sentenciador sino tratar de imponer, de entre todas las pruebas practicadas, las declaraciones de los testigos que comparecieron a su instancia, y del perito don Hermenegildo, atribuyendo el carácter de verdad absoluta a las manifestaciones de aquéllos y a la opinión de éste.
No puede pretenderse que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener unas conclusiones interesadas. La recurrente revisa la prueba, oponiéndose a la valoración hecha en instancia y defendiendo la propia conforme a sus intereses. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error [ SSTS 653/2022, de 11 de octubre (Roj: STS 3608/2022, recurso 8877/2021); 391/2022, de 10 de mayo (Roj: STS 1710/2022, recurso 579/2019); 337/2015, de 16 de junio (Roj: STS 2980/2015, recurso 2651/2013); 40/2015, de 4 de febrero (Roj: STS 183/2015, recurso 657/2013); 643/2014, de 25 de noviembre (Roj: STS 4769/2014, recurso 2264/2012);, entre otras].
5.º) Pero es que, además, las partes son concordes en los hechos básicos relevantes jurídicamente:
(a) Don Arsenio es propietario de la casa NUM003, y don Alexis y doña Amparo de la casa NUM000.
(b) Sobre los años 1985-1987 (es irrelevante la diferencia) don Alexis y doña Amparo construyeron la actual casa NUM000. Al construir abrieron huecos en la fachada izquierda, con lo que tendrían luces y vistas sobre la propiedad de don Arsenio. Estos huecos los cerraron con cristal tipo pavés. Como se verá, resulta indiferente si había o no algún cristal de pavés susceptible de abrirse u oscilar sobre un eje central, por lo que la discusión es irrelevante.
(c) Tampoco se cuestiona que en 2017 don Alexis y doña Amparo procedieron a modificar los huecos, y que ahora hay cinco. Y que no están cerrados con pavés, sino que se puso carpintería de aluminio con cristal traslúcido. Y alguna de las ventanas tiene un sistema de apertura oscilo batiente.
También en esa fecha se colocó el vierteaguas de aluminio en la nueva cubierta, cuando se retiró la antigua uralita.
(d) El 3 de junio de 2019 don Arsenio requirió a don Alexis y doña Amparo para que cerrasen los huecos.
Salvada la discusión sobre si ese vierteaguas, alero o remate lateral sobrevuela o no la propiedad de don Arsenio, el resto de las cuestiones que se aducen carecen de toda transcendencia en el debate jurídico que se plantea.
CUARTO.- No invasión del vuelo .- En relación con lo que se ha venido denominando "servidumbre de vuelo", relacionado con el vierteaguas lateral del tejado, se plantean tres cuestiones distintas por el apelante. La primera es la inexistencia de la invasión. Se aduce que como «existe una desviación de la plomada de 3,5 cms a nivel de la cubierta», el remate no invadiría la propiedad de don Arsenio, sino que estaría en la vertical de la propiedad de los apelantes.
El motivo no puede ser estimado.
1.º) Pese a que en los escritos rectores se hace referencia a la "servidumbre de vuelo", se entremezcla con la invasión del derecho de vuelo. No puede confundirse la invasión del vuelo de una propiedad con la servidumbre de alero ( artículo 586 del Código Civil) o con la servidumbre de desagüe ( artículo 588 del Código Civil). Ejecutar ese vierteaguas o remate para evitar que las aguas puedan entrar en la parte inferior del tejado de la casa número NUM000, invadiendo así el vuelo de la casa número NUM003 no es ninguna de las servidumbres mencionadas. No se busca el desagüe de las aguas, sino recogerlas. Es un ataque a la propiedad. La acción ejercitada no es la negatoria de ninguna servidumbre, sino una reivindicatoria de la propiedad del derecho de vuelo. El derecho de propiedad no se limita exclusivamente a la superficie de la tierra, sino que en sentido vertical se extiende al vuelo y al suelo (y en éste se incluye el subsuelo), por aplicación del artículo 350 del Código Civil. Aunque actualmente no sea tan absoluto, por la función social que debe tener la propiedad privada, se puede recordar el viejo aforismo «usque ad sidera et usque ad inferos». Es por ello que la invasión del suelo ajeno no sólo se produce por traspasar los linderos del terreno por medio de una construcción que le afecta al igual que al subsuelo, sino igualmente y con igual fuerza al erigirse una construcción que invade el vuelo al tener proyección sobre las facultades dominicales [ SSTS 383/2002, de 30 de abril (Roj: STS 3107/2002, recurso 3431/1996); 607/1988, de 23 de junio (Roj: STS 4206/1998, recurso 1137/1994); 577/1998, de 16 de junio (Roj: STS 3995/1998, recurso 3028/1994) y STSJG 16 de octubre de 2020 (Roj: STSJ GAL 5803/2020), entre otras muchas]. Esta última hace un análisis minucioso de la cuestión.
2.º) A la vista de las fotografías aportadas, por el contenido de las notas de los funcionarios municipales y el informe pericial rendido por don Augusto, es evidente que ese remate sobresale de la vertical de la fachada o muro de cierre del inmueble por la izquierda, sobrevolando la casa número NUM003. Es cierto que el ingeniero técnico de topografía don Hermenegildo, a instancia de los demandados, informó que la casa estaría desplomada unos 3,5 centímetros en la cubierta con respecto al nivel de calle, de tal forma que ese muro de cierre estaría inclinado hacia la casa NUM000, no respetando la verticalidad. Pero esa afirmación, en base a una medición realizada topográficamente, no está corroborada por ningún otro sistema de medición, ni nada acredita semejante desplome.
QUINTO.- La usucapión del vuelo .- En la segunda parte del motivo se sostiene que ese remate vendría a sustituir el plisado de la teja curva que remataba la anterior cubierta de uralita. Y como se hizo sobre 1985, se habría producido la prescripción adquisitiva de esa servidumbre, conforme a los artículos 533, 537 y 538 del Código Civil.
El motivo no puede ser estimado.
1.º) La prueba testifical practicada a instancia del demandante, tal y como se recoge en la sentencia apelada minuciosamente, negó que antes de la reforma hubiese ningún saliente. Los testigos insistieron en que la fachada remataba lisa arriba, no sobresalían esas tejas. El único que lo afirmó fue el constructor que llevó a cabo la obra. También lo hizo el perito don Hermenegildo, pero emite su opinión en base al análisis de fotografías. Es decir, no hay una prueba clara y concluyente que permita afirmar sin lugar a duda alguna que desde 1985 o 1987 (aunque los propios apelantes llegan a datarla a 1989, porque no hay una constancia fija de cuándo se remató la edificación) existía esa invasión del vuelo. Por lo que falta el hecho base de cualquier prescripción.
2.º) La prescripción adquisitiva no sería de una "servidumbre" de vuelo, sino del derecho de propiedad del vuelo. Usucapión que, ante la falta de justo título, tendría que ser la extraordinaria de 30 años ( artículo 1959 del Código Civil). Que es distinta a la invocada. Y, en todo caso, no hay certeza de que hubiese transcurrido los 30 años cuando se promovió el acto de conciliación en 25 de abril de 2019.
SEXTO.- Inexistencia de servidumbre de luces y vistas .- Plantea la parte apelante que, con la apertura de los huecos no pretende «imponer una servidumbre de luces y vistas», no constituyen servidumbre al estar abiertos en pared propia (sic), no existe acto obstativo para adquirir por prescripción, los huecos cumples las condiciones del Código Civil al estar tapados con carpintería de aluminio y cristal doble texturizado, abriendo solo uno en oscilobatiente en cada ventanal, y solo se vería el tejado de la casa colindante, por lo que no habría invasión de la intimidad.
El motivo no puede ser estimado.
1.º) El artículo 581 del Código Civil establece:
»El dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre.
Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos si adquiere la medianería y no se hubiera pactado lo contrario.
También podrá cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana».
Y el artículo 582 del Código Civil norma:
«No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad.
Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia».
Dichos preceptos regulan, bajo la denominación de servidumbre de luces y vistas, una restricción o limitación del derecho de propiedad, que impide abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581, o bien prohibiendo la apertura de huecos o voladizos a menos de dos metros de distancia en vista recta o sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. La limitación del dominio se refiere a la prohibición de hacer construcciones (independientemente de su mayor o menor complejidad) que tengan huecos, balcones o vistas a menos de las distancias establecidas. Por eso se ha dicho que más que una verdadera servidumbre, lo que se regula es una limitación del dominio. Con estas limitaciones del dominio se pretende contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Además, tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del art. 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación [ SSTS 329/2022, de 26 de abril (Roj: STS 1624/2022, recurso 300/2019); 317/2016, de 13 de mayo (Roj: STS 2046/2016, recurso 1309/2014); 252/2016, de 15 de abril (Roj: STS 1640/2016, recurso 1052/2014); 111/2016, de 1 de marzo (Roj: STS 789/2016, recurso 445/2014) y 778/1997, de 16 de septiembre (Roj: STS 5449/1997, recurso 2292/1993)].
2.º) La simple apertura de huecos en la pared lateral propia de la casa número NUM005 ya supone una inmisión en la propiedad colindante. La cuestión no es de ventanas, sino de huecos. Al hacer el hueco ya se produce la inmisión. Cuestión distinta es que jurisprudencialmente se haya admitido que determinados tipos de cierre de esos huecos evitan que pueda considerarse como invasivos.
A la hora de estudiar los actuales sistemas constructivos empleados para el cierre de fachadas, nuestro Tribunal Supremo se ha centrado en lo que industrialmente se viene conocimiento como cierres de pavés, ladrillo vítrico o materiales similares. El denominado "ladrillo vítreo" o "pavés" es admitido por la jurisprudencia, desde la clásica sentencia de 17 de febrero de 1968 (RJ Aranzadi 1111) como un método idóneo para el cierre de los edificios, que no constituye invasión sobre la intimidad del fundo ajeno, ya que con su instalación no existe un hueco, sino que es parte de un muro de cierre, con la única diferencia de estar realizado con un material distinto al ordinario [ STS 19 de septiembre de 1997 (RJ Aranzadi 6406). Mayor complejidad y discrepancias plantea la realización del cierre con ventanales fijos que instalan vidrios opacos, sin llegar a incorporar el denominado "pavés". La sentencia de 14 de febrero de 1992 (RJ Aranzadi 1269) parece admitir esta posibilidad, aunque de su lectura no se deduce las características técnicas exactas del vidrio o cristal a que se refiere. Sin embargo, la de 778/1997, de 16 de septiembre (Roj: STS 5449/1997, recurso 2292/1993 y RJ Aranzadi 6406) la rechaza, por estimar «1) que el material traslúcido sea sólido y resistente (es decir, con un índice de fractura que impida su conceptuación como frágil); 2) que, no obstante, permitir el paso de la luz, el material no facilite la visión de formas nítidas sino, en todo caso, de luces y de sombras informes», y el vidrio instalado no concurría esta última condición. Doctrina que se reitera en la sentencia de 19 de septiembre de 2003 (RJ Aranzadi 6427), al exigir nuevamente que la construcción reúna dos elementos mínimos: 1) que el material traslúcido sea sólido y resistente (es decir, con un índice de fractura que impida su conceptuación como frágil); 2) que, no obstante permitir el paso de la luz, el material no facilite la visión de formas nítidas sino, en todo caso, de luces y de sombras informes. Doctrina que mantiene la sentencia 252/2016, de 15 de abril (Roj: STS 1640/2016, recurso 1052/2014).
3.º) Los huecos existen. El cierre con carpinterías de aluminio y cristal traslúcido no es un método constructivo que la jurisprudencia admita para excluir la existencia del hueco. Esos cristales son, por definición, un material frágil. A mayor abundamiento, se reconoce la existencia de ventanas abatibles, susceptibles de ser abiertas. Persiste el hueco. No está cerrado con pavés en su totalidad. Son huecos no permitidos.
SÉPTIMO.- La prescripción .- También se alega la prescripción de la servidumbre de luces y vistas porque los huecos existían desde 1989, momento en que existían cuatro huecos, por lo que cuando se formuló la demanda en el año 2021 ya habían transcurrido 32 años, y el Código Civil fija la prescripción en 30 años ( artículos 1961 y 1963 del Código Civil).
El argumento no puede compartirse.
1.º) La servidumbre de luces y vistas se considera positiva cuando los huecos o ventanas se practican en pared ajena o medianera; y, por el contrario, cuando se abren en pared propia del supuesto dominante, estaremos en presencia de una servidumbre negativa. Todo ello genera el distinto régimen del inicio del cómputo de la prescripción de 20 años al ser, en ambos casos, una servidumbre continua y aparente ( artículo 537 del Código Civil). El tiempo se contará en las positivas desde la apertura de los huecos o ventanas; y en las negativas desde el acto obstativo del sirviente ( artículo 538 del mismo Código). Por lo que en este caso, al ejecutarse el balcón o terraza en terreno propio de los demandados, el cómputo del plazo de veinte años para la usucapión se inicia desde que se produce el denominado acto obstativo [ SSTS 329/2022, de 26 de abril (Roj: STS 1624/2022, recurso 300/2019); 317/2016, de 13 de mayo (Roj: STS 2046/2016, recurso 1309/2014), 390/2014, de 11 de julio (Roj: STS 2834/2014, recurso 1589/2012), 778/1997, de 16 de septiembre (Roj: STS 5449/1997, recurso 2292/1993), 873/1993 de 1 de octubre (Roj: STS 6500/1993, recurso 334/1991) y 725/1988, de 8 de octubre (Roj: STS 9632/1988), entre otras].
2.º) Al tratarse de unos huecos abiertos en pared propia de los apelantes, el cómputo del plazo prescriptivo no comienza cuando hicieron la primera obra en la década de los 80 del siglo pasado, sino desde el 3 de junio de 2019, fecha de celebración del acto de conciliación, que es el primer acto obstativo. Por lo que cuando se formuló la demanda el 25 de mayo de 2021 no había transcurrido los 20 años.
OCTAVO.- La condena .- En penúltimo lugar se plantea que en la demanda se podrá pedir el cierre de las ventanas o tapiado de los huecos, así como retirar la invasión del vuelo, pero no reponer la fachada a su estado anterior.
El motivo carece de trascendencia jurídica.
La sentencia de primera instancia condena «a cerrar y tapiar las ventanas abiertas en la fachada o pared este de su edificación colindante con la demandante», así como a «eliminar y retirar el remate lateral de la cubierta vierte aguas construido». Es decir, los demandados tienen que cerrar todos los huecos (no solamente las ventanas), y tienen que retirar ese vierteaguas. En ese sentido, no es correcto referirse a cierre de ventanas, pero se corrige con el uso del vocablo "tapiar", que claramente se refiere a la clausura del hueco. Tampoco es acertado el añadido «mandando reponer la citada fachada o pared Este propiedad de los demandados a su estado original anterior a las obras realizadas», que es traslado servil del suplico de la demanda, más propio de otro tipo de demandadas. La condena es a que desaparezca la invasión que supone la apertura de esos huecos, en cuanto no asiste a los recurrentes un derecho de servidumbre de luces y vistas sobre la propiedad ajena. Cómo llevan a cabo ese cierre es de libre elección, siempre que cumplan con la eliminación de la invasión. Y, desde luego, no están obligados a reponer la forma de la fachada anterior. Es una extralimitación en la mención, pero no en la condena a tapir los huecos y retirar el vierteaguas o remate de la cubierta.
NOVENO.- El abuso de derecho .- En último lugar se alude a que la actuación de don Arsenio constituye un abuso de derecho, pues las obras que llevaron a cabo los recurrentes pretenden evitar la entrada de agua en el tejado, sobresale menos de dos centímetros y no le causa perjuicio. E igual acontece con los ventanales.
El motivo no puede ser estimado.
1.º) El artículo 7 del Código Civil, tras establecer, en su apartado 1, que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe», dispone, en su apartado 2, que «la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso».
El abuso del derecho es un límite intrínseco del derecho subjetivo, que tuvo una creación doctrinal, fue recogido por la jurisprudencia en la sentencia de 14 de febrero de 1944 (RJ Aranzadi 293), y proclamado por el artículo 9 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 ( «El ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones previstas en esta Ley se acomodará a las reglas de la buena fe.- Los Jueces y Tribunales rechazarán las pretensiones que impliquen manifiesto abuso o ejercicio anormal de un derecho o constituyan medio para eludir la aplicación de una norma imperativa, que deberá prevalecer en todos los casos frente al fraude de la Ley»), posteriormente llevado al Código Civil en su redacción del título preliminar por Decreto de 31 de mayo de 1974, y ulteriormente recogido en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( «Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal»).
A la hora de aplicarse la posible existencia de un abuso de derecho, la doctrina jurisprudencial [ SSTS 154/2020, de 6 de marzo (Roj: STS 861/2020, recurso 1751/2017); 474/2018 de 20 de julio (Roj: STS 2859/2018, recurso 598/2015); 18 de junio de 2012 (Roj: STS 4408/2012, recurso 1538/2009), 9 de enero de 2012 (Roj: STS 236/2012, recurso 887/2009), 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8682/2011, recurso 1827/2008), 17 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8162/2011, recurso 2152/2008), entre otras muchas] viene estableciendo que debe tenerse en consideración que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, por lo que se exige:
(a) Para apreciar su concurrencia es preciso que concurran los requisitos subjetivo, objetivo y circunstancial que señala la norma comentada:
(i) El uso de un derecho objetivo y externamente legal.
(ii) El daño a un interés no protegido por una prerrogativa jurídica específica.
(iii) La inmoralidad o antisocialidad del daño, manifestado de forma subjetiva (intención de perjudicar, cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o, sencillamente, sin un fin serio o legítimo) o de forma objetiva (anormalidad del ejercicio del derecho, cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho, ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo).
(b) La esencia del concepto es el sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, que es lo mismo que extralimitación.
(c) Es una institución que debe aplicarse restrictivamente, que no puede invocarse en favor de quien es responsable de una acción antijurídica. Es un remedio extraordinario, próximo a la equidad.
(d) No es simplemente un concepto abstracto, sino que requiere unos presupuestos fácticos que deben acreditarse. Es precisa la prueba de unos hechos que proclamen la concurrencia de especiales circunstancias existentes que hagan reprochable la conducta objetivamente adecuada a la norma. Que el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro, o utilizándolo de modo anormal, o de forma contraria a la armónica convivencia social, y al fin perseguido por la norma. Su apreciación exige, pues, que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) que caracterizan su existencia, que viene determinada por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima en el ejercicio del derecho, y por la objetiva de exceso en su ejercicio.
(e) En muchas ocasiones será difícil deslindar esta figura del fraude de ley ( artículo 6.4 del Código Civil); pues si bien doctrinalmente y desde el punto de vista de la teoría general del «ius civile» son instituciones distintas, en la práctica no siempre resulta clara su exacta separación, dado que ambas tienen una idéntica finalidad: Impedir que los textos de la Ley, estimados literalmente, puedan servir para amparar actos o situaciones contrarias a la realización de la Justicia [ Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005 (RJ Aranzadi 1829), 2 de mayo de 1984 (RJ Aranzadi 2392), 12 de mayo de 1972 (RJ Aranzadi 2307) y 5 de enero de 1977 (RJ Aranzadi 6)].
(f) La consecuencia de su apreciación es que judicialmente se desprotege a quién ejercita un derecho abusivamente, lo que supone falta de acción o nacimiento de una excepción para repelerlo.
2.º) Omiten los apelantes que quien usa de su derecho, defendiendo legítimos intereses, aunque perjudique los de otro, en modo alguno incurre en abuso de derecho: «qui iure suo utitur neminem laedit», recogido en el Derecho Romano (Leyes 55 y 155, párrafo 1.º, del Título XVII, Libro L, del Digesto) y por las Partidas (regla 14, Título XXXIV, Partida VII). No abusa del derecho quien ejerce el que le corresponde y lo hace con ánimo de beneficio propio y no simplemente para perjudicar al contrario.
3.º) La cuestión del abuso de derecho en un supuesto similar se analiza en la sentencia de la Sala de los Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de octubre de 2020 (Roj: STSJ GAL 5803/2020). En dicha resolución se incide en que «no se trata de analizar el comportamiento de aquel vecino que legítimamente acciona contra quien invade su propiedad sino también calificar el de quien ilegítimamente lleva a cabo aquella conducta». Se invoca el abuso de derecho, que se atribuye a don Arsenio, para justificar que don Alexis y doña Amparo abran las ventanas que tengan por conveniente sobre propiedad ajena, o se ocupe el vuelo con remates de cubierta. Se llama abuso de derecho al «legítimo ejercicio de protección del dominio propio, premisa insoslayable cuyo respeto determina la solución de la litis. No es tanto que se esté ante un uso inocuo de la propiedad ajena sino que ante aquella ilegítima ocupación la titular de la parte ocupada responde legítimamente, en defensa de la integridad de su dominio, actuación que no podemos considerar abusiva pues de admitirla se estaría amparando un ilegítimo proceder de la hoy demandada».
DÉCIMO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
UNDÉCIMO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.
DUODÉCIMO.- Recursos .- Al ser la presente sentencia dictada por un solo magistrado, en un supuesto contemplado en el artículo 82.2.1º.II de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al versar sobre un recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en juicio verbal por razón de la cuantía (superior a 3.000 euros e inferior a 6.000 euros), y no por la Audiencia Provincial como órgano colegiado, no cabe contra la misma recurso de casación para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo en la redacción actual de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal; lo que a su vez excluye el recurso extraordinario por infracción procesal, tal y como se establece en el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptados en el acuerdo de 17 de enero de 2017 del Pleno no jurisdiccional de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo [ Autos del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2023 (Roj: ATS 1864/2023), 18 de enero de 2023 (Roj: ATS 407/2023); 2 de noviembre de 2022 (Roj: ATS 15226/2022), 5 de octubre de 2022 (Roj: ATS 13852/2022), entre otros muchos].
Si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia [ Sentencias de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de febrero de 2022 (Roj: STSJ GAL 1565/2022), 20 de noviembre de 2020 (Roj: STSJ GAL 6707/2020), 27 de febrero de 2019 (Roj: STSJ GAL 453/2019), 22 de septiembre de 2017 (Roj: STSJ GAL 5808/2017) y 19 de mayo de 2015 (Roj: STSJ GAL 3936/2015) entre otras].
