Sentencia Civil 499/2022 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 80/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO

El apelante plantea las siguientes cuestiones:

1.- Vulneración, por indebida aplicación, de los arts. 390, 391, 590, 1.907 y 1.908.3º del Código Civil. Vulneración, por inaplicación, de los arts. 1.902 y 1.105 del Código Civil. Error en la valoración conjunta del informe de ÁBACO SERCOIN S.L. e informes periciales de MENDEZSUA S.L y de D. Maximino.

2.- Vulneración del art. 1.902 del Código Civil y del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Existencia de incongruencia extra petitum.

3.- Vulneración de la doctrina del enriquecimiento injusto.

4.- Vulneración de los artículo 20.1, 22 b) y 91 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre.

SEGUNDO. - SOBRE LA EXISTENCIA DE INCONGRUENCIA EXTRA PETITUM

A.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

a) Sobre la aplicación del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e incongruencia extra petitum

1. Establece el artículo 218 la Ley de Enjuiciamiento Civil

" 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos."

2.- El Tribunal Constitucional, en una muy consolidada doctrina afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir requerida por el art. 120.3 de la Constitución española, es una exigencia derivada del art. 24.1 de la Constitución española. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho.

Dicha exigencia constitucional entronca de forma directa con el principio del estado democrático de derecho ( art. 1 de la CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tienen la ley y la constitución. Por otra parte, si bien la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de derecho, la exigencia de motivación cumple una doble finalidad inmediata: de un lado, exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido ante el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo

3.- La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha señalado que, en cuanto al deber de motivación y su infracción ( falta de motivación o motivación insuficiente), es doctrina jurisprudencial que: (i) solo debe entenderse como la necesidad de que la sentencia exteriorice las razones fácticas y jurídicas del fallo de modo tal que permita el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos y operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad; (ii) no cabe confundirla con la incongruencia a que se refiere el apartado 1 del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cuya cita por tanto no permite analizar posibles defectos de motivación); (iii) tampoco cabe confundirla con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo (en tanto que una motivación adecuada y suficiente no implica una motivación favorable a las pretensiones de la parte); (iv) debe igualmente distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio (a no ser una falta de motivación de dicha valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad); y (v) la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla.

4.- La consecuencia jurídica de la falta de fundamentación no será la nulidad de la sentencia, salvo en supuestos de falta de fundamentación absoluta, y siempre que así lo haya solicitado la parte.

El efecto que en su caso puede tener tanto la incongruencia omisiva de la sentencia, como en su caso la falta de motivación, es que se deban subsanar esos defectos o deficiencias de la resolución en esta alzada, tal como establece el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No obstante, el hecho de que el art. 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contemple expresamente una vía de sanación en el supuesto de infracciones procesales cometidas al dictar sentencia en primera instancia, no debe impedir la aplicación del apartado 4 de la misma norma cuando el defecto producido no sea una mera infracción procesal susceptible de corrección en la propia sentencia de apelación, al no afectar a las garantías esenciales del proceso, sino un vicio constitutivo de nulidad radical insubsanable. Todo ello sin perjuicio de que, en los casos de incongruencia omisiva, o de cualquier otro vicio de congruencia, el defecto pueda subsanarse por el propio tribunal que dictó la resolución incongruente, a través del complemento de sentencia previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia.

5.- La doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo respecto a la congruencia de la sentencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta la petición, la causa de pedir y el fallo de la sentencia.

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la - causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada. De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia. En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte.

6.- La aplicación de los principios da mihi facium ego tibi dabo ius e iura novit curia permite que el juez o tribunal sentenciador emita su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes calificando el contrato de la manera que estime más conveniente o resolviendo la cuestión litigiosa dándole una configuración jurídica distinta a la formulada por las partes. El principio iura novit curia autoriza al juzgador, sin que ello implique incidir en incongruencia y siempre que se guarde el debido respeto a esos componentes fácticos, a emitir su juicio crítico y valorativo sobre los mismos del modo que entienda más apropiado; incluso aplicando normas no invocadas por las partes, dado que la congruencia no le impide aplicar los preceptos legales que estime más oportuno al caso controvertido.

7.- Para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (" ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (" extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (" infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

No incurre en incongruencia la sentencia que aplica una norma cuando está facultado el tribunal para hacerlo de oficio.

b) Sobre la unidad de culpa

1.- La jurisprudencia ha creado la doctrina de la unidad de la culpa civil, que permite, sin que ello suponga incongruencia de la resolución ni indefensión en los demandados, en determinadas ocasiones, y siempre que los hechos sirvan de fundamento para cualquiera de ambas acciones, la de responsabilidad contractual y la extracontractual, admitir una u otra acción, aunque no hubiera sido calificada acertadamente en la demanda, pues lo importante e inmutable son los hechos, en tanto que la cita legal es alterable por el principio contenido en el brocardo, "da mihi factum", "dabo tibi ius".

Como señala la sentencia 341/2006 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 30 de marzo de 2006:

" Pero sobre todo hay que afirmar que es doctrina jurisprudencial consolidada la de que el juzgador pueda intercambiar dichas acciones de responsabilidad contractual y extracontractual sin necesidad de incurrir en incongruencia, así por todas las sentencias de 18 de febrero de 1997 y de 8 de abril de 1999 , dicen: " Conocidas son las dificultades (reconocidas doctrinalmente) de la delimitación del campo propio de la responsabilidad civil por culpa extracontractual y culpa contractual, dificultades que, en muchas ocasiones -como ocurre en el presente caso- tienen por causa que el mismo hecho dañoso configura tanto un supuesto normativo como otro lo que determina, en términos procesales, un concurso de normas coincidentes en una misma pretensión, fijada en lo sustancial por la unidad de los acontecimientos históricos que justifican el "petitum" indemnizatorio. Con excepciones, la doctrina civilista actual sostiene que sería erróneo considerar que si el perjudicado ha fundamentado su demanda de indemnización sólo en normas de responsabilidad extracontractual o solo en normas de responsabilidad contractual, el órgano jurisdiccional incurre en incongruencia, por cambio de la causa de pedir si funda la decisión en normas de culpa distintas de las invocadas. La "causa petendi" que con el "petitum" configuran la pretensión procesal de define por el relato de hechos y no por la fundamentación jurídica, que, en casos de culpa, no vincula al Tribunal ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia, aunque cambie el punto de vista jurídico. La jurisprudencia de esta Sala se ha decantado en esta línea, conforme al concepto de unidad de culpa"."

2.- La sentencia 251/2014 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 30 de mayo, sobre dicha cuestión, concreta que:

" Como recuerda la Sentencia 1135/2008, de 22 de diciembre, "según jurisprudencia de esta Sala , "la responsabilidad debe considerarse contractual cuando a la preexistencia de un vínculo o relación jurídica de esa índole entre personas determinadas se une la producción, por una a la otra, de un daño que se manifiesta como la violación de aquel y, por lo tanto, cuando concurren un elemento objetivo -el daño ha de resultar del incumplimiento o deficiente cumplimiento de la reglamentación contractual, creada por las partes e integrada conforme al artículo 1258 CC - y otro subjetivo -la relación de obligación en la que se localiza el incumplimiento o deficiente cumplimiento ha de mediar, precisamente, entre quien causa el daño y quien lo recibe-" ( STS de 31 de octubre de 2007, recurso de casación núm. 3219/2000 ). Es aplicable el régimen de la responsabilidad extracontractual, aunque exista relación obligatoria previa, cuando el daño no haya sido causado en la estricta órbita de lo pactado por tratarse de daños ajenos a la naturaleza del negocio aunque hayan acaecido en la ejecución del mismo ( SSTS 22 de julio de 1927 , 29 de mayo de 1928 , 29 de diciembre de 2000 ). Por el contrario, es aplicable el régimen contractual cuando en un determinado supuesto de hecho la norma prevé una consecuencia jurídica específica para el incumplimiento de la obligación. No cabe excluir la existencia de zonas mixtas, especialmente cuando el incumplimiento resulta de la reglamentación del contrato, pero se refiere a bienes de especial importancia, como la vida o integridad física, que pueden considerarse objeto de un deber general de protección que puede traducirse en el principio llamado a veces doctrinal y jurisprudencialmente de unidad de la culpa civil".

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO. RAZONES PARA LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO.

1.- La demandante fundó su demanda exclusivamente en el art. 1.902 del Código Civil, sin cita expresa del art. 1.908 del Código Civil, estableciendo como requisito de su acción la existencia de una acción u omisión culposa imputable al demandado, fijando como tal acción la de la plantación del árbol a menos distancia de la legalmente exigida por el art. 591 del Código Civil, citando también el 592 del mismo texto legal. Igualmente, se menciona el artículo 390 del Código Civil.

Afirma la recurrente que, la resolución del litigio en la sentencia recurrida, con aplicación tanto de un precepto legal, art. 1908 del Código Civil como de una responsabilidad objetiva que no se invocaron en la demanda, incurre per se en la incongruencia extra petitum que se denuncia.

2.- Pese a ello, no se considera que exista vicio de incongruencia en la sentencia dictada en primera instancia por dos razones:

a) Nos remitimos a la teoría de la unidad de la culpa. En todo caso, se ejercitada una acción del responsabilidad extracontractual.

b) Si bien no se invoca en la demanda directamente la aplicación del artículo 1908.3 del Código Civil, sí de forma indirecta. Considera la demandante aplicables los artículos 390 y 391 del Código Civil. Este último artículo remite al artículo 1908 ("En los casos de los dos artículos anteriores, si el edificio o árbol se cayere, se estará a lo dispuesto en los artículos 1.907 y 1.908")

TERCERO.- SOBRE LA EXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL y LA EXISTENCIA DE FUERZA MAYOR

A.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

a) Sobre la responsabilidad civil extracontractual

1.- A la responsabilidad civil extracontractual por culpa se refiere el artículo 1.902 del Código Civil en los siguientes términos: " El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado ".

2.- Para que surja dicha responsabilidad extracontractual es necesaria la concurrencia de una serie de requisitos o presupuestos ineludibles cuales son:

a) Una acción u omisión negligente o culposa imputable a la persona o entidad a quien se reclama la indemnización, que en el caso de la contractual se proyecta sobre el cumplimiento de las obligaciones negociales.

b) La producción de un daño de índole material o moral que en todo caso ha de estar debidamente acreditado en su realidad y existencia,

c) La adecuada relación de causalidad entre la acción u omisión culposa y el daño o perjuicio reclamado. La doctrina jurisprudencial establece en este tema el principio de la causación adecuada, que exige la necesidad de que los resultados dañosos puedan imputarse causalmente al agente, siendo consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad.

En tal sentido, por ejemplo, la sentencia 185/2016, de 18 de marzo:

" QUINTO.- Dejando aparte la cuestión -ya resuelta- de la prescripción extintiva de la acción ejercitada, la objeción de fondo que la compañía Macumba dirige, en su recurso de apelación, contra la resolución del Juzgado a quo suscita las importantes cuestiones de si la responsabilidad civil extracontractual es, y en qué medida, subjetiva o por culpa u objetiva o por riesgo; de cuál sea el nivel de pericia y diligencia exigibles para no incurrir en culpa; y de la distribución de la carga de prueba sobre la existencia o no de culpa. En materia de responsabilidad extracontractual -decimos-, pues es ésa la calificación por la que optó la parte actora en su demanda, sin que ni ella ni la parte demandada hayan planteado en ningún momento su calificación como contractual.

A la luz de los datos normativos y la muy nutrida doctrina jurisprudencial que, durante la última década, ha establecido esta Sala sobre las expresadas cuestiones [entre muchas, SSTS 462/2006, de 10 de mayo (Rec. 3104/1999 ), 645/2007, de 30 de mayo (Rec. 80/2000 ), 1070/2007, de 16 de octubre (Rec. 3816/2000 ), 788/2008, de 24 de julio (Rec. 1813/2001 ), 791/2008, de 28 de julio (Rec. 3409/2001 ), 1200/2008, de 16 de diciembre (Rec. 1683/2000 ), 149/2010, de 25 de marzo (Rec. 1018/2006 ), 385/2011, de 31 de mayo (Rec. 2037/2007 ), 979/2011, de 27 de diciembre (Rec. 1736/2008 ), 816/2011, de 6 de febrero de 2012 (Rec. 977/2008 ), 566/2015, de 23 de octubre (Rec. 2213/2013 ), y 639/2015, de 3 de diciembre (Rec. 558/2014 )], las tesis esenciales al respecto pueden enunciarse como sigue:

1. La creación de un riesgo, del que el resultado dañoso sea realización, no es elemento suficiente para imponer responsabilidad (objetiva o por riesgo), ni siquiera cuando la actividad generadora del riesgo sea fuente de lucro o beneficio para quien la desempeña. Se requiere, además, la concurrencia del elemento de la culpa (responsabilidad subjetiva), que sigue siendo básico en nuestro Derecho positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1902 CC , el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley. El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa -demostración de que «faltaba algo por prevenir»-, puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el artículo 1902 CC .

2. La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado «reproche culpabilístico».

3. El riesgo no es un concepto unitario, sino graduable, que puede presentarse con diversa entidad; y ello tiene relevancia para la ponderación del nivel de diligencia requerido. No cabe considerar exigible una pericia extrema y una diligencia exquisita, cuando sea normal el riesgo creado por la conducta causante del daño. La creación de un riesgo superior al normal -el desempeño de una actividad peligrosa- reclama, empero, una elevación proporcionada de los estándares de pericia y diligencia. La falta de adopción o «agotamiento» de las más exigentes medidas de cuidado en su caso requeridas justifica atribuir responsabilidad (por culpa o subjetiva) por los resultados dañosos que sean realización del mayor riesgo así creado: que sean objetivamente imputables a esa culpa en el desempeño de la actividad peligrosa.

4. El carácter anormalmente peligroso de la actividad causante del daño -el que la misma genere un riesgo extraordinario de causar daño a otro- puede justificar la imposición, a quien la desempeña, de la carga de probar su falta de culpa. Para las actividades que no queda calificar de anormalmente peligrosas, regirán las normas generales del artículo 217 LEC . Del tenor del artículo 1902 CC , en relación con el artículo 217.2 LEC , se desprende que corresponde al dañado demandante la carga de la prueba de la culpa del causante del daño demandado. No será así, cuando «una disposición legal expresa» ( art. 217.6 LEC ) imponga al demandado la carga de probar que hizo cuanto le era exigible para prevenir el daño; o cuando tal inversión de la carga de la prueba venga reclamada por los principios de «disponibilidad y facilidad probatoria» a los que se refiere el artículo 217.7 LEC .

5. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 386 LEC , el tribunal podrá imputar a culpa del demandado el resultado dañoso acaecido, cuando, por las especiales características de éste y conforme a una máxima de la experiencia, pertenezca a una categoría de resultados que típicamente se produzcan (sean realización de un riesgo creado) por impericia o negligencia, y no proporcione el demandado al tribunal una explicación causal de ese resultado dañoso que, como excepción a aquella máxima, excluya la culpa por su parte."

3.- El artículo 1908 del Código Civil establece:

" Igualmente responderán los propietarios de los daños causados:

1.º Por la explosión de máquinas que no hubiesen sido cuidadas con la debida diligencia, y la inflamación de sustancias explosivas que no estuviesen colocadas en lugar seguro y adecuado.

2.º Por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades.

3.º Por la caída de árboles colocados en sitios de tránsito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor.

4.º Por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen."

4.- Dicha norma establece una responsabilidad de claro matiz objetivo o cuasiobjetivo por razón del riesgo creado, alcanzando al propietario del árbol la obligación de resarcir por los daños causados, salvo concurrencia de fuerza mayor.

5.- La sentencia 247/1998, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 17 de marzo, explica las diferencias entre la aplicación del artículo 1902 y 1908.3 del Código Civil:

" SEPTIMO.- Subyace, bajo el planteamiento del órgano colegiado de segunda instancia un trasfondo de confusión, (explicable por otra parte) entre los ámbitos aplicativos de los artículos 1.908 , 3 º y 1.902 del Código civil , respectivamente. El artículo 1.902, tiene sentido general y se extiende a toda acción u omisión que causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, de manera, que cuando a la producción del evento dañoso concurren causas concatenadas, sin solución eficaz de continuidad, originadas o no impedidas por conductas omisivas o comitivas negligentes, que provienen de distintas personas, la pluralidad de estas son responsables y comparten la totalidad de los daños con carácter solidario. En el caso, sin embargo, la inicial negligencia de la "Xunta" está reconocida por la propia sentencia impugnada, pues probado ha sido, como relata la sentencia de primera instancia que el singular e irregular emplazamiento del árbol dentro del talud se remontaba al tiempo de construcción de aquella vía por la Xunta de Galicia, quien creó, por ello, un riesgo previsible que era evitable de mediar por su parte la elemental diligencia de retirarlo. El artículo 1.908-3º tiene sentido específico, por cuanto se refiere al propietario y a un evento determinado ("caída de árboles colocados en sitios de tránsito"), pero, además, el supuesto normativo no exige directamente la culpa del propietario, por lo que se diferencia del supuesto anterior. Y esta diferencia, no carece de interés dado que, pese a las doctrinas sobre la inversión de la carga de la prueba, riesgos aportados, etc, que tienden a una aproximación de la culpa extracontractual con la responsabilidad objetiva, en aquella no puede faltar el reproche culpabilístico, mientras que la responsabilidad que deriva del artículo 1.908-3º se considera, junto con otros casos, como ejemplos dentro del Código civil de responsabilidad objetiva (v.g. no basta para excluirla una prueba del demandado sobre su actuación diligente; es preciso demostrar que el accidente no lo ocasionó "la fuerza mayor"). Las sentencias de esta Sala de 14 de mayo de 1963 y 14 de marzo de 1968 explican perfectamente la naturaleza de esta responsabilidad: "es de advertir que como ya dijo este Tribunal en su sentencia de 14 de mayo de 1963 , "No es cierto que la teoría de la responsabilidad objetiva haya quedado trasnochada ... sino que al contrario, es una aspiración en la evolución del derecho moderno, que el hombre responda de todo daño, incluso del no culpable que sobrevenga a consecuencia de su actuar o de las cosas que le pertenecen o están bajo su guarda..." hallándose en plena elaboración la delimitación de esos casos que ya se van abriendo paso en algunos Códigos progresivos, teoría de la responsabilidad sin culpa, del daño objetivo, del riesgo jurídico, o de la causalidad viéndose ya algunos ejemplos en nuestro Código cuando dispone en el artículo 1.908, párrafo segundo, que "responderán los propietarios, de los daños causados... por los humos excesivos que sean nocivos a las personas o a las propiedades", sin exigir, como en otros supuestos de daños, que estos sobrevengan por haber construido sin las precauciones adecuadas, o por no estar las cosas en lugar seguro, o por falta de las reparaciones necesarias, como también en los daños producidos por caída de los árboles, por los causados por los animales e incluso por la caída de las cosas de los edificios (artículo 1.908, párrafo tercero). La acción que confiere el artículo 1.908 otorga al actor un plus de facilitación del éxito de su pretensión, superior al reconocido por el artículo 1.902. En el caso, sin embargo, la condena al Ayuntamiento se fundamenta, razonablemente, de acuerdo con la prueba practicada, en el artículo 1.902 del Código civil . Pero esta condena, conforme a lo explicado no debe ceñirse, exclusivamente, al sujeto, ahora propietario, sino que debe extenderse con alcance solidario, sin perjuicio de las relaciones internas que existan entre ambas entidades, a la Xunta de Galicia, que colaboró eficazmente con su negligencia a la producción del daño. Estos razonamientos conducen a la acogida del motivo. En suma, ha lugar a la casación de la sentencia en los términos que se explicitan. La estimación de este recurso acarrea la declaración de no haber lugar a la imposición de las costas causadas por el mismo."

c) Sobre la fuerza mayor

1.- Establece el artículo 1105 del Código Civil:

" Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables."

2.- La sentencia número 38/2022 de esta Sección, de fecha 1 de febrero, resume de forma minuciosa los requisitos para la concurrencia de una fuerza mayor:

" La fuerza mayor que menciona el artículo 1105 del Código Civil , es la que actúa imponiendo inevitablemente el resultado dañoso ocasionado. Para que pueda estimarse la existencia de una fuerza mayor, como causa de exoneración de la responsabilidad civil, es preciso que: (a) Se trate de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del agente causante y, por tanto, no imputable a él. Ha de tratarse de una fuerza superior a todo control y previsión y que excluya toda intervención de culpa. (b) El acontecimiento debe ser, o bien imprevisto e imprevisible, o bien previsto pero inevitable. Imprevisibilidad dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen en el caso de que se trate es, pues, requisito esencial para la aparición de estas causas que provocan la rotura del nexo causal. (c) Entre el mencionado acontecimiento y el subsiguiente evento dañoso debe existir un necesario vínculo de causalidad, sin que intervenga en esta relación como factor apreciable la actividad, dolosa o culposa, del agente. (d) Debe probarse el evento de una forma cumplida y satisfactoria. (e) La fuerza mayor como causa justificativa del incumplimiento en los contratos, ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido «a posteriori» de la convención haciendo inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado [ SSTS 4 de febrero de 2015 (Roj: STS 1044/2015, recurso 2244/2012 ), 17 de abril de 2013 (Roj: STS 1837/2013, recurso 1826/2010 ), 18 de diciembre de 2006 (RJ Aranzadi 9171 ), 20 de julio de 2000 (RJ Aranzadi 6754 ), 24 de diciembre de 1999 (RJ Aranzadi 9364 ), 28 de diciembre de 1997 (RJ Aranzadi 9601 ), 15 de diciembre de 1996 (RJ Aranzadi 8979 ), 2 de abril de 1996 (RJ Aranzadi 2984 ), 31 de marzo de 1995 (RJ Aranzadi 2795 ), 28 de marzo de 1994 (RJ Aranzadi 2526), entre otras muchas]."

3.- A pesar de que el artículo 1105 del Código Civil no incluye expresamente la distinción entre los supuestos de fuerza mayor o caso fortuito, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo señala que no es ajena a otras áreas del ordenamiento, , como ocurre con los arts. 1602 , 1625 y 1575, del C. Civil e indirectamente en los arts. 1784 y 1905, del C. Civil .

La doctrina más autorizada distingue, en relación con la procedencia del hecho que impide el cumplimiento, si la procedencia es externa al círculo de la actividad en el que la obligación se desenvuelve, o si es interna.

Es decir, en los supuestos en que la fuerza mayor pueda considerarse "propia", generada en el seno, círculo o concreta esfera de actividad del riesgo desplegado, estaríamos ante un supuesto de caso fortuito que no sería liberatorio en sede de responsabilidad objetiva.

Por ello la doctrina distingue entre la fuerza mayor, propiamente dicha, como la que es extraña al riesgo específico que se analiza y el caso fortuito como la fuerza mayor interna, es decir, ínsita en el riesgo.

Con mayor expresividad refieren otros autores que el caso fortuito encierra siempre la posibilidad de una sospecha de culpa que no existe cuando el suceso consiste en una fuerza mayor extraña o ajena al riesgo desplegado.

Pronunciamientos de audiencias provinciales, para la distinción referida, atienden al criterio de la evitabilidad mediante la previsión, según el cual la fuerza mayor significa un obstáculo invencible, aun habiéndolo previsto; y el caso fortuito constituye un impedimento no previsible usando una diligencia normal, aunque no absolutamente insuperable si se hubiera llegado a prever. También se acude al criterio de la producción del hecho, de acuerdo con el cual la fuerza mayor constituye un evento extraño al círculo o ámbito de la actividad de que se trata, en la que irrumpe como un obstáculo externo, y, por el contrario, el caso fortuito se produce en el ámbito o esfera interna de dicha actividad. El caso fortuito es todo suceso no previsible utilizando una diligencia media o normal, pero que si se hubiera llegado a prever no era absolutamente inevitable o insuperable.

d) Sobre la aplicación de los artículo 390 y 391 del Código Civil

1.- El artículo 390 dice:

" Cuando algún árbol corpulento amenazare caerse de modo que pueda causar perjuicios a una finca ajena o a los transeúntes por una vía pública o particular, el dueño del árbol está obligado a arrancarlo y retirarlo; y si no lo verificare, se hará a su costa por mandato de la Autoridad"

2.- El artículo 391:

" En los casos de los dos artículos anteriores, si el edificio o árbol se cayere, se estará a lo dispuesto en los artículos 1.907 y 1.908."

3.- En consecuencia, el artículo 1908 puede interpretarse en conexión con los artículos 390 y 391.

e) Sobre el artículo 591 del Código Civil

1.- Establece dicha norma:

" No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y, en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a la de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles bajos.

Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su heredad."

2.- Las plantaciones no pueden hacerse libremente, sino que, para asegurar el respeto a los derechos ajenos, han de cumplir los límites marcados por las ordenanzas, la costumbre, o, subsidiariamente, por el art. 591 del Código Civil, que solo opera en defecto de régimen especialmente definido por las ordenadas o costumbres locales, hoy sobre todo contenidas en normas y actos urbanísticos. La razón es la tendencia a que el régimen de convivencia entre vecinos sea el más adecuado, para evitar conflictos o interferencias entre los titulares de fincas lindantes o próximas entre sí. Hasta tal punto, que el legislador ni siquiera exige que se ocasione un perjuicio, porque la norma es más bien preventiva que sancionadora, esto es, no ha de esperarse a las derivaciones que perturben física y lastimosamente las relaciones de vecindad, con el plus de daños en las cosas que, por la propia dinámica de aquellas relaciones, empecinan cualquier situación que sea susceptible de facilitación o de respeto.

Como se ha expuesto, el párrafo segundo del art. 591 del Código Civil concede al propietario afectado por la inobservancia de las distancias legales acción para solicitar el arranque de tales plantaciones. Esta acción, al darse dentro de las relaciones de vecindad y tener por objeto una plantación en suelo propio, aunque a menos distancia de la exigida, resulta imprescriptible porque versa sobre un acto meramente tolerado.

En tal sentido, ha señala la sentencia 512/2014 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 2 de octubre:

" En primer lugar, los límites del derecho de propiedad marcan el extremo normal hasta donde llegan las facultades del mismo y así lo menciona el artículo 348 del Código civil aunque emplea la expresión "limitaciones" y a ellos se refiere la sentencia 19 julio 2002 .

En segundo lugar, las relaciones de vecindad constituyen un límite en interés privado del derecho de propiedad. Lo que se ha venido reconociendo desde el Derecho romano y los glosadores lo encardinaron en la doctrina del abuso del derecho tan en boga entre los mismos y que se ha mantenido hasta nuestros días, ya que es fácil que se confundan ambas cuestiones o se incluyan aquellas relaciones dentro del abuso del derecho cuando se quebrantan.

En tercer lugar, las relaciones de vecindad tienen su expresión en casos concretos en el Código civil. Uno de ellos es la distancia entre obras y plantaciones y la que en este proceso se plantea es la distancia de la plantación de árboles cerca de heredad ajena, que será la autorizada administrativamente o señalada por la costumbre del lugar, o en su defecto, 2 metros si son árboles altos y 50 centímetros si son arbustos o árboles bajos. Así lo dispone el artículo 591 del Código civil con el siguiente texto:

No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y, en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a la de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su heredad"

También, cabe citar la sentencia número 505/2011 de esta Sección, de fecha , por su esclarecedora explicación,

" 1º.- El artículo 591 del Código Civil establece que «No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a la de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles bajos.- Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su heredad».

Las distancias que establece tienen un carácter subsidiario, pues primero se aplican las establecidas en las ordenanzas locales, en su defecto a la costumbre del lugar, después por el Decreto 2661/1967, de 19 de octubre si resultase aplicable (que no es el presente caso), y por último, y a falta de las anteriores, la distancia mínima será la establecida en el artículo comentado [ sentencia de esta Audiencia Provincial A Coruña de 8 de septiembre de 1999 (Aranzadi civil AC 1999\6432)]. Estamos en presencia de una servidumbre impropia, que la doctrina encaja en el contexto de las llamadas relaciones de vecindad.

El artículo distingue entre árboles altos, y arbustos o árboles bajos, con lo que surge la cuestión de qué árboles deben considerarse altos, y cuáles bajos; pues árboles que generalmente son de gran porte, pueden no alcanzarlo si se podan. Algunas resoluciones acuden a la definición contenida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua: El árbol es la «planta perenne, de tronco leñoso y elevado, que se ramifica a cierta altura del suelo», y el arbusto la «planta perenne, de tallos leñosos y ramas desde la base».

En todo caso, antes de atenerse a los dos metros que establece como distancia mínima el Código Civil para árboles altos, debe tenerse en consideración que el Decreto de 19 de octubre de 1967, número 2661/67, del Ministerio de Agricultura (Boe de 4 de noviembre) al regular las "Distancia entre plantaciones y fincas colindantes" establece que, en defecto de lo dispuesto en las ordenanzas locales, o costumbre de la misma naturaleza (artículo 1 º), las distancias que deberán respetar las plantaciones de árboles "en las colindancias con cultivos agrícolas" serán las siguientes: especies coníferas y resinosas, tres metros; frondosas, cuatro metros; eucalipto, seis metros. Y si fuese la colindancia con praderas, las distancias anteriores se disminuirán en un metro (artículo 2º).

Es una norma legal inicialmente destinada a regular relaciones de vecindad en ámbitos agrícolas o rústicos, pero que se ha interpretado extensivamente, por lo que también se aplica a supuestos de urbanizaciones privadas [Ts. 28 de mayo de 1986 (RJ Aranzadi 2831)]; pero con un carácter restrictivo, especialmente en supuestos de plantaciones que cumplen la función de setos divisorios, como pueden ser las filas de tuyas, que no produzcan un daño efectivo para el actor, encuadrable en la doctrina del «ius usus innocui» que en modo alguno puede calificarse de abusiva mientras se mantenga en una proporción normal y se yerga hacia arriba, no ensombreciendo la finca colindante [ sentencia de esta Audiencia Provincial A Coruña de 8 de septiembre de 1999 (Aranzadi civil AC 1999\6432)].

Igualmente debe tenerse en consideración que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia estableció, aplicando el sistema de fuentes que regulaban los artículos 1 º a 5º de la Ley 4/95, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia , una constante doctrina que puede resumirse en los siguientes términos: a) Es cierto que en algunos lugares de Galicia existe la costumbre («comportamiento verdaderamente efectivo, uniforme y continuado de un grupo social concreto que se ajusta a un modelo de conducta espontáneo y reiterado») de no guardar distancias en las fincas destinadas a monte; b) pero no es correcto deducir de ahí que exista en todos los lugares de Galicia; c) lo que implica que en cada supuesto litigioso en que se pretenda aplicar dicha costumbre como norma, ha de probarse la existencia de las bases fácticas en que se pretende sustentar; d) costumbre que no es aplicable cuando la colindancia es entre dos montes sino entre monte y tierras de labor; e) y si no se prueba la costumbre, entra en juego como derecho supletorio el Código Civil y en concreto su artículo 591 [ Sentencias de dicho Tribunal de 23 de diciembre de 2003 (Aranzadi 5506 de 2004 ), 11 de diciembre de 2003 (RJ Aranzadi 5505 de 2004 ), 9 de diciembre de 2003 (RJ Aranzadi 6785 de 2004 ), 27 de octubre de 2003 (RJ Aranzadi 378 de 2004 ) y 12 de mayo de 2001 (RJ Aranzadi 6539)].

Aunque el artículo se refiere a "plantar", debe interpretarse en el sentido de que comprende también aquellos árboles o arbustos que nacen espontáneamente, ya que el daño que pueden originar al colindante es idéntico. Y la consecuencia es la condena a "arrancar", no simplemente talar, lo que implica que debe en su caso retirarse el tocón (para eliminar las raíces), aunque en la actualidad se viene aceptando la tala seguida de la utilización de herbicidas que acaban matando el tocón, y a la postre que se pudra."

Actualmente, a los efectos de la fijación de las distancias mencionadas, se ha de tener en cuenta la Ley 7/2012, de 28 de junio, de montes de Galicia, en el artículo 68, distancias de las repoblaciones y el artículo 68 bis, adecuación de las masas arboladas y de las nuevas plantaciones a las distancias mínimas establecidas por la normativa forestal y de defensa contra los incendios forestales. Son las definidas en el Anexo II.

f) Sobre la valoración probatoria

1.- Han declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que la apelación civil es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante.

Tal y como señala la sentencia 708/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 17 de diciembre, el recurso de apelación, con las únicas limitaciones previstas en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia (por todas, sentencia 391/2018, de 21 de junio). Como se dice también en la sentencia 714/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre, las audiencias provinciales tienen plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil (" nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo").

2.- En nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba. La misma necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras. Debe recordarse que no es posible combatir la misma para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error.

3.- La valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada mientras no se demuestre que el que juzga en primera instancia incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

4.- Reitera la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida, pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial.

En tal sentido, por ejemplo, el auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 15 de diciembre de 2021:

" La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba al amparo del artículo 469.1.4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ).

En otro caso la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 ). La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Esto es así porque el control de la valoración probatoria por parte de este tribunal es excepcional, dado que la casación no conforma una tercera instancia revisora de tan esencial manifestación de la función jurisdiccional; no obstante exigencias constitucionales admiten un conocimiento corrector, siempre y únicamente en caso de errores patentes, que sean de tal magnitud que impliquen la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , que se generarían en supuestos en que la valoración probatoria se demuestre ilógica, irracional o arbitraria o vulneradora de normas legales ( SSTS 772/2008, de 21 de julio , 370/2016, de 3 de junio , 127/2017, de 24 de febrero y 471/2018, de 19 de julio ), hablándose en tales casos de la infracción del canon de la racionalidad.

Las SSTS 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , 44/2015, de 17 de febrero y 208/2019, de 5 de abril (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad del control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de segunda instancia, precisan que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1.º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2.º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

Según declaramos en la reciente sentencia 559/2021, de 22 de julio , la excepcional revisión de esta valoración del tribunal sentenciador necesariamente deba referirse a la valoración de un medio de prueba en concreto lo que excluye que puedan acogerse pretensiones dirigidas a revisar la valoración de una pluralidad de elementos fácticos para sustituir el criterio del tribunal sentenciador por el propio de la parte recurrente."

5.- El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado», por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos (sean o no causa de tacha) impidan la valoración de la prueba según dichas reglas, no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración

6.- La prueba pericial tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de jueces y tribunales, en cualquier caso, valorar el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la sana critica.

Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse:

- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro.

- Las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes.

- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes.

El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pregona que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, lo que significa que es una prueba de libre valoración, con un amplio margen de discrecionalidad y sometida a las reglas de la lógica. Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad. Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica los jueces y tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso.

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO. RAZONES PARA LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

1.- Se asumen lo declarado probado y razonado en la sentencia recurrida, que se da por reproducido.

2.- Además, sobre la existencia de responsabilidad extracontractual, conforme a la prueba pericial, testifical y documental aportada, cabe concluir que:

a) Se trata de un árbol corpulento. Basta con observar las fotografías del mismo unidas a diversos informes periciales. En el informe de ÁBACO SERCOIN, SL, se afirma que se trata de un árbol de grandes dimensiones. Dicho dato lo corroboran las fotografías aportadas en dicho informe, obrantes en los folios 35(vuelto) y 36. También el informe de MENDEZSUA PERITACIONES, SL, dice que el árbol que cayó tiene más de 20 años.

b) Argumenta la parte recurrente que el perito que D. Isaac, de MENDEZSUA PERITACIONES S.L, en el acto de la vista, afirmó a preguntas del letrado de dicha parte apelante que dicho árbol se encontraba a tres o cuatro metros del muro.

A pesar de dicha afirmación, se discrepa de la misma. Los motivos son:

- Se trata de una apreciación subjetiva, no consta medición alguna.

- Si se observa la documental fotográfica que se adjunta con el informe de MENDEZSUA PERITACIONES S.L, se constata, por la forma en que el árbol se apoya en el muro derruido, prácticamente en la base, que el mismo se encontraba prácticamente al lado del muro. Véanse las fotografías obrantes en el folio 45 (al final del informa de MENDEZSUA PERITACIONES S.L

- Por último, existe un claro dato objetivo que permite aclarar o determinar la situación del árbol: Ha sido necesario la retirada del cepellón del árbol caído para poder reconstruir el muro, ya que su cercanía lo impedía. Incluso se ha afirmado que estaba enraizado bajo el propio.

En el informe de MENDEZSUA PERITACIONES S.L, se asevera que " Asistencia ha retirado el árbol de encima del muro, pero ese árbol hay que retirarlo de la finca, hay igualmente que cortar a pie del muro por el exterior el árbol para que no ejerza presión contra el propio muro" y que " Asegurado ha reclamado la retirada de cepellón de árbol causante de los daños, que al ser cortado y retirado el troco por asistencia, el cepellón, continua haciendo fuerza contra el muro de piedra propiedad del asegurado. Para la retirada del cepellón es necesario camión grúa para tirar del mismo, indicando asistencia que estos trabajos supondrían un coste de 400,00€, el cual consideramos correcto, ya que se ajusta a los precios medios de mercado". En la valoración de daños desglosada por partidas/conceptos, se recoge: " Ampliación de daños 05/07/19: Retirada de cepellón con ayuda de camión grúa, para liberar muro de piedra propiedad del asegurado", que se presupuesta en 400 euros. En la factura C 1069/19 de CARLOS BUSTO, SL, se recoge como partida retirada del cepellón del árbol para liberar el muro.

Ello ha sido atestiguado en el acto del juicio por las personas que realizaron dicho trabajo y el perito de la demandante.

c) En consecuencia, cabe entender, a falta de la acreditación de la costumbre del lugar, que dicho árbol no respetaba la distancia mínima señalada en el Código Civil o en la normativa autonómica aplicable (2 metros, en el mejor de los casos). Se trata de un árbol corpulento Habiéndose caído, el árbol, es aplicable el artículo 1908 del Código Civil, conforme los artículos 390 y 391. En irrelevante que no esté situado en una zona de tránsito.

d) No cabe apreciar la existencia de fuerza mayor, ya que:

- Establece el artículo 2 e) del Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios, que, a los efectos de la cobertura de los riesgos extraordinarios, se entiende por:

" Tempestad ciclónica atípica: tiempo atmosférico extremadamente adverso y riguroso producido por:

1.º Ciclones violentos de carácter tropical, identificados por la concurrencia y simultaneidad de velocidades de viento superiores a 96 kilómetros por hora, promediados sobre intervalos de 10 minutos, lo que representa un recorrido de más de 16.000 metros en este intervalo, y precipitaciones de intensidad superior a 40 litros de agua por metro cuadrado y hora.

2.º Borrascas frías intensas con advección de aire ártico identificadas por la concurrencia y simultaneidad de velocidades de viento mayores de 84 kilómetros por hora, igualmente promediadas sobre intervalos de 10 minutos, lo que representa un recorrido de más de 14.000 metros en este intervalo, con temperaturas potenciales que, referidas a la presión al nivel del mar en el punto costero más próximo, sean inferiores a 6 ºC bajo cero.

3.º Tornados, definidos como borrascas extratropicales de origen ciclónico que generan tempestades giratorias producidas a causa de una tormenta de gran violencia que toma la forma de una columna nubosa de pequeño diámetro proyectada de la base de un cumulonimbo hacia el suelo.

4.º Vientos extraordinarios, definidos como aquellos que presenten rachas que superen los 120 km por hora. Se entenderá por racha el mayor valor de la velocidad del viento, sostenida durante un intervalo de tres segundos.

Con objeto de la delimitación geográfica del área de afectación del fenómeno meteorológico descrito, el Consorcio de Compensación de Seguros facilitará a la Agencia Estatal de Meteorología cuantas mediciones ajenas a la misma reciba o pueda recabar, a efectos de su contraste por la Agencia, y solicitará su colaboración en la delimitación geográfica mediante la extrapolación, con los criterios científicos más avanzados, de las mediciones existentes, de forma que se procure la mayor homogeneidad posible en la definición del área y se evite la exclusión de puntos aislados respecto de los que exista duda razonable, incluso aunque pudieran carecer de mediciones específicas, teniendo en consideración las registradas en los municipios limítrofes y, en su caso, los colindantes con éstos."

- En supuestos como el analizado en este juicio, la mayoría de las resoluciones de las audiencias provinciales limitan la fuerza mayor a los supuestos de "riesgos extraordinarios" recogidos en dicho Real Decreto 300/2004.

- Los temporales de viento y precipitaciones de cierta intensidad poco frecuentes (no en el caso de Galicia) no puede conllevar, por sí y sin más la consideración de fuerza mayor, porque resulta evidente que tales fenómenos atmosféricos o meteorológicos no son imprevisibles. Que sean poco frecuentes no excluye la imprevisibilidad, precisamente por su posibilidad, y además debe ser previsto por quienes poseen fincas donde existen árboles de gran corpulencia, que se pueden ver afectados por dichos vientos.

- Los elementos probatorios aportados por la parte apelante son muy débiles para sostener la existencia de fuerza mayor, que debe de ser acreditada por la demandada cuanto causa exoneradora de su responsabilidad ex art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para acreditar la existencia vientos extraordinarios, susceptibles de determinar la existencia de fuerza mayor, conforme a la expuesto, no basta con la apreciación subjetiva de un perito, cuando el mismo afirma que los vientos rondarían entre 90 y 100 km/ hora. Está muy lejos de la que se considera "riesgo extraordinario". En este sentido, el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios que son cubiertos por el Consorcio de Compensación de Seguros considera cubiertos por tal seguro los " vientos extraordinarios", definiendo como tales "aquéllos que presenten rachas que superen los 135 km por hora" con la aclaración de que " se entenderá por racha el mayor valor de la velocidad del viento, sostenida durante un intervalo de tres segundos". No se aportado algún certificado o informe meteorológico de la zona concreta donde cayó el árbol. Tampoco, la descripción de los hechos encaja en cualquier otro supuesto de riesgos extraordinarios. No estamos ante un daño consorciable.

Tampoco se ha constatado que hubiesen sufrido daños otros árboles de la zona. Ello evidencia que la fuerza del viento del día de los hechos no hacía inevitable la caída del árbol objeto de juicio, que sólo afectó al mismo, sin que se hubiese acreditado que hubiese sido objeto de la vigilancia adecuada por su propietario, atendiendo a su gran volumen y a que se había enraizado por debajo del muro. No se trata de una circunstancia imprevisible ni, aunque previsible, inevitable. El viento fuerte en Galicia no es un fenómeno extraordinario sino, al contrario, bastante habitual. Demostrar que la causa del siniestro obedece a una circunstancia en que la intensidad del viento ha sido excepcional y que esta circunstancia ha sido la única que ha provocado la caída de los árboles implica una actividad probatoria que corresponde a quien invoca dicha causa de exoneración y que, en el supuesto de autos, atendidos los medios probatorios practicados, no se ha practicado.

- Pues bien, en definitiva, para la exclusión de la responsabilidad civil por caso fortuito es preciso que el evento se produzca fuera del ámbito de dominio del agente y, en el presente caso, el daño fue producto de la caída de un árbol como consecuencia del viento, y correspondía al asegurado mantener el mismo en condiciones de seguridad, salvo eventos extraordinarios imprevisibles e inevitables, lo que no ha ocurrido dada la fuerza del viento que se ha constatada.

TERCERO.- SOBRE EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO

A.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

1.- El principio de indemnidad o de restitución integral que informa los artículos 1106 y 1902 del Código Civil exige el restablecimiento del patrimonio del perjudicado al estado que tendría antes de producirse el daño.

El art. 1902 del Código Civil señala que se ha de " reparar el mal causado", lo que supone dejar el patrimonio del perjudicado en la misma posición en que se encontraba antes de producirse el daño, y si ello supone la sustitución de los elementos dañados por otros nuevos, la indemnización comprenderá ese precio, al regir en nuestro derecho el principio de reparación integral del daño.

2.- El principio de integridad del resarcimiento del daño debe conjugarse con el principio de proscripción del enriquecimiento injusto. Sólo en el caso de que la reparación pretendida por el perjudicado suponga un enriquecimiento injusto, resultará improcedente aquélla.

3.- El principio de la restitutio in integrum que se infiere del art. 1902 del Código Civil ha sido modulado en numerosas ocasiones para evitar situaciones de enriquecimiento injusto del perjudicado. Ahora bien, el principio sigue siendo que el perjudicado ha de ser indemnizado de modo que quede indemne del siniestro, restaurando las cosas a su estado anterior. Pero una cosa es que se aproveche el siniestro para obtener mejoras, siendo evitables o innecesarias, y otra que aquella restauración sea obviamente con materiales nuevos porque no hay otra manera de hacerlo, más cuando se trata de una reparación o restauración no buscada por el perjudicado. Esto supone que la pretendida reducción por depreciación o demérito no deba hacerse de modo sistemático y sin atender al caso concreto.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en doctrina constante ha declarado que el resarcimiento tiene por finalidad volver al patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento.

4.- La doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento sin causa la expone ampliamente la sentencia 352/2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 24 de junio:

" CUARTO. - Doctrina jurisprudencial sobre la prohibición del enriquecimiento sin causa. Requisitos. Subsidiariedad.

1.- Los primeros escritos sobre el enriquecimiento sin causa, tal como ha llegado -como principio- a nuestros días, se hallan en sendos textos prácticamente idénticos de Pomponio recogidos en el Digesto: nemo cum alterius detrimento locupletior fieri debet (nadie debe enriquecerse en detrimento de otro) (D., 12, 6, 14) e iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem (es equitativo por Derecho natural que nadie se enriquezca en detrimento y en daño de otro) (D., 50, 17, 206). Las Partidas (7.a, 34, 17) recogen este principio: ninguno non deve enriqueszer tortizeramente con daño de otro.

La jurisprudencia, antes del Código civil, lo aplicó (ninguno debe enriquecerse con daño de otro) como principio vigente contenido en Las Partidas.

2.- Declaramos en nuestra sentencia 387/2015, de 29 de junio , que la razón jurídica de este principio, el fundamento de que sea fuente de obligaciones, es la "atribución patrimonial sin causa": el que se ha enriquecido, lo ha hecho sin causa y, por ello, debe restituir al empobrecido aquello en que se enriqueció. Precisamente este fundamento justifica que los cuasicontratos (gestión de negocios y pago de lo indebido) no son sino expresión del principio del enriquecimiento injusto. El propio § 812 del B.G.B. dice, en su primer inciso, que "quien obtiene algo sin causa jurídica por la prestación de otro o de cualquier otra forma a costa del mismo, está obligado para con él a la restitución".

3.- La categoría del enriquecimiento injustificado tiene un punto de partida o fundamento principal acorde con el debido resarcimiento de un desplazamiento o enriquecimiento patrimonial que carece de razón jurídica o justificación que lo legitime.

De esta forma, su función de cláusula general de cierre también parece clara, pues si, pese a que el Derecho de obligaciones aparece estructurado de tal modo en orden a impedir que no tenga lugar un desplazamiento o enriquecimiento injusto, no obstante, éste se produce, entonces el alcance sistemático y complementario del principio permite que la prohibición del enriquecimiento injusto se convierta en regla sancionadora de la atribución realizada determinando la correspondiente restitución ( sentencias de 21 de octubre de 2005 y 467/2012, de 19 de julio ).

4.- La doctrina jurisprudencial de esta Sala se mueve en esta dirección proclamando, a veces de modo explícito y terminante y otras de forma implícita, que la interdicción del enriquecimiento injusto tiene en nuestro ordenamiento jurídico el valor de un auténtico principio general del Derecho (entre otras las SSTS de 12 de enero de 1943 , 23 de noviembre de 1946 , 22 de diciembre de 1962 , 1 de diciembre de 1980 , 12 de julio de 2000 , 28 de febrero de 2003 , 6 de febrero de 2006 y 19 de julio de 2012 ). Además, se trata de una institución jurídica reflejada en numerosos preceptos legales, aunque de forma inconexa ( Sentencia de 1 de diciembre de 1980 , con cita de la anterior de 12 de enero de 1943).

Desarrollando esta distinción afirmamos en nuestras sentencias 261/2015, de 13 de enero y 729/2020, de 5 de marzo : "Como principio general del derecho, cuya formulación sería "nadie debe enriquecerse injustamente o sin causa a costa de otro", se aplica de forma subsidiaria, en defecto de ley y de costumbre, y también informa el Derecho patrimonial, para evitar que puedan producirse enriquecimientos injustos, y contribuye a su interpretación en tal sentido. Como institución jurídica autónoma ( enriquecimiento sin causa), y sin perjuicio de las eventuales previsiones legales, su aplicación descansa sobre la concurrencia de un elemento económico (la ganancia de uno, correlativa al empobrecimiento de otro, mediando un nexo de causalidad entre ambas), y una condición jurídica (la ausencia de causa justificativa)".

5.- De la anterior caracterización se desprenden los requisitos de deben concurrir para la prosperabilidad de la acción, según reiterada jurisprudencia.

La sentencia de 31 de marzo de 1992 resumía esa jurisprudencia: "los requisitos necesarios para la apreciación del enriquecimiento injusto son: a) Aumento del patrimonio del enriquecido; b) Correlativo empobrecimiento del actor, representado por un damnum emergens o por un lucrum cesans; c) falta de causa que justifique el enriquecimiento, y d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio". En términos similares se pronuncian las sentencias 221/2016 de 7 de abril , 887/2011, de 25 de noviembre y 529/2010, de 23 de julio .

6.- El " enriquecimiento" del demandado debe consistir en cualquier provecho o utilidad patrimonial o económica, y puede tener lugar aumentando su patrimonio ( lucrum emergens) - por vía de incremento del activo o por vía de la disminución del pasivo - o evitando su disminución ( damnum cesans) - v.gr. gasto hecho por un tercero en provecho del demandado -.

Este enriquecimiento puede surgir por el solo hecho del desplazamiento patrimonial indebido, incluso con ignorancia o buena fe del beneficiario ( sentencia de 12 de junio de 1955 ), ya que la doctrina del enriquecimiento injusto no requiere para su aplicación que exista mala fe, negligencia o un acto ilícito por parte del enriquecido, sino que es suficiente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, lo cual es compatible con la buena fe ( sentencia de 31 de marzo de 1992 ).

7.- Aquel " enriquecimiento" debe tener lugar "a costa de otro", que correlativamente sufre un "empobrecimiento", esto es, un sacrificio o disminución patrimonial, sea por la vía de una salida de activo o valor patrimonial ( damnum emergens) o por la no obtención de un lucro que jurídicamente le hubiera correspondido ( lucrum cesans). En otros términos: el empobrecimiento puede tener lugar provocando un detrimento patrimonial o frustrando una ganancia ( sentencia 557/2010, de 27 de septiembre ).

8.- Es necesario que entre el enriquecimiento y el correlativo empobrecimiento exista una relación o nexo causal, bien directo (desplazamiento patrimonial inmediato), bien indirecto (la salida o disminución del patrimonio del perjudicado no es simultánea e inmediata a la entrada o aumento del patrimonio del beneficiario, sino a través de un tercero o transmisión intermedia).

9.- Además, es esencial la falta o ausencia de causa del enriquecimiento patrimonial, esto es, que el enriquecimiento carezca de justificación o razón jurídica suficiente. Se produce una atribución patrimonial o un desplazamiento de un activo o valor económico de un patrimonio a otro sin justa causa, esto es, sin que exista entre las partes un negocio jurídico válido y eficaz o una disposición legal que autorice o legitime aquella atribución o desplazamiento patrimonial.

Por tanto, como afirma la sentencia 221/2016, de 7 de abril ( con cita de la núm. 387/2015 ) "no hay tal falta de causa cuando la atribución patrimonial corresponde a una relación jurídica patrimonial o a un precepto legal, pues cuando existe un contrato válido o cuando el legislador, por razones de interés social, tolera consecuencias, provechos o ventajas patrimoniales en casos concretos, no puede sostenerse que los beneficiados indirectamente por ella se enriquezcan injustamente".

10.- Al requisito de la falta de causa de la atribución patrimonial vincula también la jurisprudencia el de la subsidiariedad. Como dijimos en la sentencia 387/2015, de 29 de junio , "si la ley prevé un supuesto en que la atribución patrimonial corresponde a un precepto del ordenamiento o a una relación contractual, no puede mantenerse las doctrinas del enriquecimiento injusto. Es explícita la jurisprudencia en este sentido".

11.- La acción basada en el principio de la prohibición del enriquecimiento injustificado tiene naturaleza subsidiaria. Así lo expresa la sentencia de 18 de diciembre de 1996 y lo reitera contundentemente la de 19 de febrero de 1999 , en estos términos:

" la acción de enriquecimiento deba entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la ley conceda acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el de la acción de enriquecimiento. Ésta es la doctrina que se desprende de las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1985 , 12 de marzo de 1987 , 23 de noviembre de 1998 y 3 de marzo de 1990 , que sostuvieron, como una de las ratio decidendi de sus fallos, la subsidiariedad de la acción. Cierto que otras han manifestado criterio contrario, así las 19 y 20 de mayo de 1993 [...], 14 de diciembre de 1994, 18 de diciembre de 1996 y 5 de mayo de 1997. Pero si se analizan con detenimiento, se verá inmediatamente que sus declaraciones sobre la no subsidiariedad nada tiene que ver con los litigios que resolvieron, no son ratio decidendi de sus fallos, sino meros obiter dictum que no crean ninguna jurisprudencia vinculante ( art. 1.".6 C.c .). Sólo con toda claridad ha admitido esta Sala la confluencia ante un mismo supuesto fáctico de la acción de enriquecimiento y la aquiliana del artículo 1902 C.c , en sus sentencias de 12 de abril de 1955 , 10 de marzo de 1958 , 22 de diciembre de 1962 y 5 de mayo de 1964 ( aunque la sentencia de 5 de octubre de 1985 estime cuestionable la acumulación de la acción de indemnización y la de enriquecimiento)".

12.- Doctrina que ha sido reiterada por las sentencias de 28 de febrero de 2003 , 4 de noviembre de 2004 , 5 de diciembre de 2005 , 8 de mayo de 2006 , 22 de febrero de 2007 , 30 de abril de 2007 y 387/2015, de 29 de junio .

13.- La sentencia 467/2012, de 19 julio , reproducida por la núm. 387/2015, de 29 de junio , resumió la concreción de la aplicación subsidiaria de la acción de enriquecimiento sin causa, en las siguientes consideraciones:

"- Si con la pretensión del enriquecimiento injustificado se pide lo mismo o no que otra acción al servicio del actor.

"- Si la pretensión de fondo del enriquecimiento injustificado viene ya regulada por normas concretas o por la previsión normativa.

"- Si la norma preferente de aplicación elimina, expresa o indirectamente, cualquier otra vía que teniendo idéntico o distinto fundamento persiga un mismo resultado u otro parecido.

"- Si el ordenamiento jurídico al señalar una acción específica y preferente otorga un plazo de prescripción con el que ha pretendido cerrar la cuestión ante cualquier otra posibilidad de reclamación referida al mismo objeto, a sus subrogados o parte de él.

"- Si la acción específica y preferente ha perdido la viabilidad del éxito por defecto de prueba o interacción de alguna causa imputable al actor".

14.- La sentencia 467/2012, de 19 de julio , añadía que la caracterización subsidiaria de la acción por enriquecimiento injustificado puede inferirse directamente del carácter supletorio como fuente que comporta necesariamente la aplicación de los principios generales del Derecho. Carácter subsidiario que, precisábamos en dicha sentencia, en rigor no resulta incompatible con el tenor de las sentencias que usualmente se citan en apoyo de la no subsidiariedad de la acción, (particularmente de las SSTS de 12 de abril de 1955 y 28 de enero de 1956 ), "pues antes que negar dicha caracterización lo que resuelven en realidad es la pertinente concurrencia en estos casos de la pretensión de enriquecimiento injustificado con otra distinta pretensión, independiente y autónoma de esta, como es la del resarcimiento de daños y perjuicios causados".

15.- En esta línea, la doctrina ha apuntado la complementariedad entre la acción de enriquecimiento y la acción aquiliana del art. 1902 CC (el daño sufrido puede ser superior al enriquecimiento obtenido) en el caso de las denominadas condictio (acciones dirigidas a reclamar la restitución de un enriquecimiento sin causa) "por intromisión", entre las que se engloban aquellas en que la intromisión tiene lugar mediante el ejercicio indebido del ius disponendi, esto es, en que la facultad de disposición se ejerce por un no titular y en que la disposición es eficaz por aplicación de las reglas sobre protección de la apariencia jurídica y de la buena fe del adquirente ( arts. 34 LH , 464 CC ). En estos casos, el non dominus debe al verus dominus el valor de lo obtenido por la disposición. Puede incluirse en esta categoría el cobro de un crédito por un acreedor aparente, que, en la medida en que libere al deudor de buena fe ( art. 1.164 CC ), podrá generar una acción de reembolso a favor del verdadero acreedor.

16.- Frente a los citados casos de eventual concurrencia entre la acción de resarcimiento de daños y la de enriquecimiento, en que se habían producido las dudas señaladas, la regla de la subsidiariedad se afirma con mayor claridad en los casos que pertenecen al grupo de las condictio comúnmente denominadas "de prestación" o condictio in debiti (centradas típicamente en la restitución de prestaciones realizadas solvendi causa), que se rigen por las reglas propias de los contratos. Este es el caso de las reglas contenidas en los arts. 1.303-1.306 CC para los contratos nulos, la regla del art. 1.123 CC para los casos de contratos resueltos por incumplimiento, la del art. 1.295 CC para la restitución de las prestaciones derivadas de contratos rescindidos, o las contenidas en los arts. 1.895 y ss CC para el cuasicontrato del cobro de lo indebido.

Es en este ámbito donde resulta incuestionable la idea de que cuando la ley conceda acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitar el enriquecimiento sin causa, son tales acciones las que se deben ejercitar, sin que ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitimen para el de la acción de enriquecimiento. Sucede lo mismo respecto de otras acciones expresamente previstas por la ley como la reivindicatoria ( art. 348 CC ) o la de evicción ( art. 1.475 CC ). Y ello sin perjuicio de la posible función complementaria que pueda jugar la condictio cuando las citadas reglas legales no proporcionen una solución completa al problema (v.gr. cuando se trate de prestaciones contractuales consistentes en un facere o en un non facere)."

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE CASO

No cabe apreciar enriquecimiento injusto, ya que:

1.- Se comparte y asume la valoración realizada en la sentencia.

2.- Tal y como se señala en la sentencia recurrida, conforme a la documental aportada y testifical de los trabajadores, se ha acreditado la realización de los trabajos presupuestados.

3.- También se comparte la valoración realizada por el perito D. Isaac. Ha justificado en el acto del juicio la necesidad de los trabajos realizados y su valor. Ha expuesto pormenorizadamente las partidas, sus importes y los costes.

4.- Es significativo, que se hubiese rechazado un primer presupuesto por excesivo. La compañía aseguradora ajustó el precio de la reparación a valores de mercado.

5.- No se demostrado técnicamente y de forma suficiente la existencia de sobrecostes y sobreprecios, especialmente en algo tal concreto, complejo y especializado como reparar un muro.

6.- Son correctos los motivos expuestos en la sentencia para otorgar un mayor valor a la pericial D. Isaac frente a lo expuesto por los otros dos peritos.

7.- En todo caso, en ningún caso ha existido un enriquecimiento injusto de la actora, la cual ha indemnizado a la perjudicada en el valor de una reparación efectivamente realizada.

CUARTO.- SOBRE EL IVA. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO

1.- Respecto de las controversias que se suscitan en el ámbito civil, relativas a la repercusión del IVA, se debe traer a colación la sentencia núm. 39/2018, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 26 de enero de 2018:

" En este sentido, la sentencia de esta sala 1150/2007, de 7 de noviembre , entre otros extremos declara:

"[...] El conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [LOPJ ], corresponde el conocimiento de los conflictos inter privatos (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional.

"Este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo-tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el thema decidendi [ cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.

"Estos principios son aplicables a las cuestiones que surgen en relación con la repercusión del IVA en relación con actos de los particulares. En estos casos deben distinguirse los supuestos en que básicamente se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida, que se estiman de naturaleza civil -bien porque dicha obligación ha sido contractualmente asumida, bien porque no existe cuestión en cuanto a su existencia y alcance tributario que justifique la intervención de la Administración tributaria, sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa- de aquellos otros en que la cuestión debe resolverse por la Administración o en el orden contencioso- administrativo, por cuanto ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión por existir controversia sobre estos aspectos tributarios ( SSTS de 27 de septiembre de 2000 , 25 de abril de 2002 , 26 de mayo de 1993 y 29 de junio de 2006 ). Esto no ocurre cuanto la existencia de la obligación tributaria constituye una cuestión que puede considerarse accesoria (v. gr., SSTS 10 de febrero de 1992 , 5 de marzo de 2001 , 25 de junio de 1992 , 19 de diciembre de 2003 , 15 de noviembre de 2005 , 27 de octubre de 2005 , 31 de mayo de 2006 y 12 de julio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 , 6 de marzo de 2007 ). En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción ( sentencias de 7 de julio de 1989 y 17 de noviembre de 1989 )".

En esta línea, la sentencia de dicha sala 328/2016, de 18 de mayo, siguiendo la sentencia 646/2015, de 16 de noviembre, declara:

"[...]La citada doctrina de la Sala -que se reitera en interés casacional-, resulta de plena aplicación al caso, por su similitud, debiendo prevalecer lo pactado en el contrato frente a cualquier incidencia de carácter administrativo, como la acaecida en la liquidación del impuesto correspondiente a los contratos de compraventa celebrados.

" A los razonamientos expuestos en el fundamento de derecho precedente cabe añadir que, aun cuando la obligación civil tenga un presupuesto de carácter administrativo-tributario (el devengo del IVA), lo determinante es que la controversia no ha versado sobre la existencia o el contenido de la obligación tributaria ni sobre la determinación del sujeto obligado en virtud de la misma, toda vez que contractualmente no se ha discutido que fueron los compradores los que asumieron su pago, y esto permite concluir que estamos ante uno de los casos en que solo se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida. En consecuencia, la caducidad de la repercusión del IVA en la vía tributario- administrativa no excluye, impide ni extingue la acción civil fundada en el contrato".

No puede estimarse que la resolución recurrida se oponga a la doctrina de esta sala, respecto del pronunciamiento sobre la obligación o no del pago del IVA por parte del deudor. La parte recurrente defiende que la doctrina jurisprudencial en la que se impone el abono del impuesto, está ligada al cumplimiento de un contrato escrito. En concreto se aduce que "en los casos tratados por esas sentencias del Tribunal Supremo, existían contratos escritos en los que se especificaba una cláusula de pago de impuestos". Sin embargo, no son admisibles las alegaciones de la parte recurrente que interpreta la doctrina jurisprudencial conforme sus intereses, puesto que en ningún momento se ha resuelto que la repercusión del IVA se encuentre ligada al cumplimiento de un contrato que deba consignarse por escrito, sino que la repercusión del impuesto está ligada al cumplimiento de las obligaciones contractuales pactadas. En definitiva, no es un requisito que las obligaciones asumidas por el deudor se deriven de un contrato por escrito.

En el presente caso, a pesar de que el recurrente niegue el encargo y ejecución de la obra, ha quedado debidamente acreditado por lo que el motivo niega la base fáctica de la resolución recurrida. Así la Audiencia expresamente reconoce la existencia de un encargo previo por el precio reclamado, y por lo tanto la existencia de un contrato, a cuyo cumplimiento queda obligado el recurrente. Por ello, se debe acordar la repercusión del IVA, atendiendo al contenido de las facturas, y así finaliza el fundamento de derecho quinto:

"Sentado lo anterior, y sin perjuicio de las acciones que le asistan, a los solos efectos de la presente litis, atendiendo a las fechas de expedición de las facturas proforma, al conocimiento que de las mismas tenía el apelante, a su contenido e incluso a su conformidad con el tipo general aplicado en otras partidas destinadas a obras anteriores y directamente por él asumidas, debe entenderse correcta tanto la repercusión del IVA como su porcentaje".

La sentencia 196/2017 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 29 de septiembre, dice:

" Al efecto nos remitimos a lo decidido en la sentencia de esta Sección de 11 de septiembre de 2015 dictada en el recurso 335/2014 , en la que expresábamos: " Como hemos dicho en la Sentencia dictada el 6 de noviembre de 2014 , con cita de la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia de fecha 7 de abril de 2010 y 13 de enero de 2014 , al tratarse de una operación sujeta al IVA y no exenta no hay que entrar en otras cuestiones "... porque conforme al art. 86.6 de la Ley de Impuestos , las controversias que puedan producirse con respecto a su repercusión se consideraron de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes aclaraciones en la vía económica administrativa; en el mismo sentido el art. 227.4 de la Ley General Tributaria . Se trata, por tanto, de materia ajena al orden jurisdiccional civil.

Al fijar la cuantía de la indemnización debe incluirse en la misma la cantidad que, en concepto de dicho impuesto, el demandante haya de abonar al tercero que realiza las obras de reparación de los daños. De lo contrario, el patrimonio del demandante no quedaría indemne, pues, al no incluir el IVA generado por el coste de las reparaciones efectuadas, el importe fijado para la indemnización no sería suficiente para restaurar dicho patrimonio al mismo estado en el que se encontraba antes de sufrir el daño. Debido a ello, la inclusión del IVA en el quantum indemnizatorio no provoca enriquecimiento injusto alguno a favor del demandante, sino que simplemente es una consecuencia necesaria de la función resarcitoria que la indemnización de daños y perjuicios desempeña en nuestro sistema de responsabilidad civil.

Este criterio es el que sigue el Tribunal Supremo. En la STS de 21 de octubre de 2014 (y por remisión de ésta en la STS 26 de junio de 2014 ), en un caso sobre indemnización de perjuicios derivados de defectos constructivos, se afirmaba literalmente que "Dicha cuestión ya ha sido abordada por esta Sala en reciente sentencia núm. 347/2014, de 26 junio (Recurso núm. 1688/2012 ). En ella se dice que la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA según lo previsto en el artículo 78.3.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del impuesto sobre el valor añadido, pero no es lo mismo la aplicación del impuesto a una indemnización que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar por ello a un tercero que realiza el servicio de que se trata, pues en tal caso el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el artículo 1101 y concordantes del Código Civil ".

Las valoraciones periciales hacen referencia al pago del IVA por el asegurado, concepto que se incluye en las facturas aportadas con la demanda y que la normativa fiscal exige abonar al tercero que realiza la reparación o presta el servicio. Es cierto que en algunos casos no se ha aportado la factura acreditativa del pago, sino facturas pro forma o presupuestos. Pero esos gastos están pericialmente acreditados y su abono, conforme a lo dispuesto en la ley fiscal, debe incluir el IVA. En una pericial no se incluye el IVA en el importe de la indemnización por considerar que puede ser desgravado. Esto no excluye que previamente deba ser pagado. La posterior desgravación o repercusión es una cuestión fiscal, ajena al importe de la indemnización (...) "

El caso es análogo, por lo que ha de seguirse el mismo criterio, pudiendo invocarse también la STS 6-4-2009, nº 167/2009 , que considera que determinar si tiene derecho a deducirlo una sociedad es cuestión compleja ajena la jurisdicción civil, por lo que ha de imponerse "con independencia de la responsabilidad que pueda derivarse para el que exige el IVA de un doble cobro, el ordenamiento jurídico arbitra los medios adecuados para obtener el reembolso" o la STS de 10 julio 1.997 , que expresa que "la posibilidad de la deducción posterior del impuesto es inoponible por el responsable del daño o su aseguradora".

2.- Al tratarse de la indemnización de unos daños, su importe debe fijarse incluyendo no solo el valor o coste de los objetos dañados y su reparación, sino también el IVA correspondiente. La inclusión de la partida correspondiente al IVA deriva de la necesidad de que la indemnización de los daños responda al principio de la restitución integral.

3.- En todo caso, tal y como señala en su oposición a la apelación, la entidad mercantil HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, como aseguradora y en cumplimiento del contrato suscrito por el asegurado, encargó a la empresa ASITUR ASISTENCIA, S.A., la realización de los trabajos, quien a su vez se los encomendó a la empresa Carlos Busto S.L. quien los ejecutó y emitió las facturas con cargo y dirigidas a ASITUR, destinatario de las mismas (documentos números 5, 6 y 7: facturas números C 375/19, C 769/19 y C 1069/19), siendo que ASITUR certificó que dichos importes le fueron abonados en otras tres facturas que emite ASITUR y son giradas con cargo y dirigidas a Helvetia (documento número 8: facturas NUM002, NUM003, NUM004).

Así, siendo todas ellas empresas como sujetos pasivos consideradas empresarios y/o profesionales, no cabría la opción de que se aplicase el tipo del 10% recogido en el artículo 91 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

4.- En todo caso, si se entendiese que el destinatario final era el asegurado, dada la imposibilidad de rectificación en dicho supuesto ( artículo 89 de la LIVA), no es asumible que la aseguradora sea la perjudicada por unas supuestas infracciones fiscales que cometerían otros empresarios emisores de las facturas, o que se pretenda la rectificación en materia fiscal de unas facturas cuyo IVA la propia ley no permite y, por tanto, de acogerse la tesis contraria, no se cumpliría el principio de restitutio in integrum.

QUINTO.-COSTAS PROCESALES Y DEPÓSITO

Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento).

Por la misma razón se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,