Sentencia Civil 272/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 125/2024 de 29 de mayo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes del litigio; sentencia de primera instancia; y recurso de apelación.

1.1.-Por Dña. Susana, en calidad de representante legal de D. Michael y Dña. Carolina, se presentó demanda de juicio verbal de precario contra D. Branco en relación a la vivienda sita en DIRECCION002, de A Coruña, adquirida por D. Michael y Dña. Carolina en virtud de herencia de sus fallecidos padres D. Rigoberto y Dña. Ema.

Alegaba la actora que el padre del demandado, D. Dastin, en fecha 1 de septiembre de 1968, firmó contrato de arrendamiento sobre dicha vivienda, firmando en representación de la propiedad D. Mario, como apoderado de D. Rigoberto.

Que habiendo fallecido D. Dastin el 10 de diciembre de 1989, su viuda, Dña. Dania, se había subrogado en el contrato de arrendamiento al amparo del artículo 58 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

Dña. Dania había fallecido el 3 de abril de 2022 en Madrid, ciudad a la que se había trasladado a vivir hacía unos siete años, para estar más cerca de su hija Dña. Yanara; y que, en el momento del óbito, su residencia habitual se hallaba en la DIRECCION003 de Madrid, DIRECCION004.

Que, mediante burofax de 28 de abril de 2022, Dña. Dania, hija del arrendador y de la subrogada fallecida, notificó a la Administración de fincas que gestiona los intereses de la propiedad del inmueble la intención de su hermano, D. Branco, del que es tutora, de subrogarse en el contrato de arrendamiento. Y que la propiedad, a través de su representante, rehusó la subrogación por entender que, no cumpliéndose el requisito de convivencia con la anterior subrogada durante los dos años anteriores al fallecimiento, no procedía una ulterior subrogación.

Formula la demanda interesando el desalojo de la vivienda alegando que el demandado carece de título para ocupar la vivienda.

1.2.-Por la defensa del demandado se negó su condición de precarista aduciendo la existencia de título válido de ocupación de la vivida por haberse subrogado en el contrato de arrendamiento. Se relató que D. Branco, incapacitado judicialmente, y con un grado de minusvalía del 66%, residía en la vivienda desde que nació, el NUM002 de 1971 hasta la actualidad, y que había vivido allí con su madre de forma ininterrumpida hasta que ésta tuvo que ser ingresada, de forma justificada, en un establecimiento geriátrico en el que se le prestaba asistencia médica.

Se alegó que la convivencia había cesado temporalmente poco antes del fallecimiento de la arrendataria, y que el piso había seguido siendo durante todo este tiempo el hogar, vivienda común, de la arrendadora fallecida. En base a tales alegaciones, se mantuvo que se habría cumplido con el requisito de la convivencia por parte del demandado.

Sostuvo también que la propiedad habría consentido de forma tácita la subrogación porque no habría sido hasta 2 meses y 3 días, después de remitirse el burofax por el que alegaron que no procedía la subrogación por no cumplirse el requisito de la convivencia. Así como que el art. 58 de la LAU de 1964 no exigía que la convivencia fuese de dos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, sino que lo fuera con dos años de antelación.

1.3.-A estas cuestiones dio respuesta la sentencia recurrida, dejando claro, ad initio, que lo exigido a los efectos de la subrogación por causa de fallecimiento eran que los dos años de convivencia fuesen antes del fallecimiento. El Juzgador consideró que no se había practicado en autos prueba bastante que acreditase que la subrogación se había consentido. Y, tras el análisis de la prueba practicada, recogiendo el resultado de la testifical, que no se habrían cumplido en este caso con el plazo de dos años exigidos de convivencia antes del fallecimiento entre madre e hijo, y que ello se traducía en que el hijo no tenía vínculo contractual, ni por tanto título válido que le legitimara o justificase la ocupación del inmueble en cuestión.

1.4.-La apelante reitera la alegación previa efectuada en primera instancia sobre la necesidad de intervención del Ministerio Fiscal, con cita de los artículos 64.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, y de los artículos 6.1.6º, 7.2 y 8 de la Ley d Enjuiciamiento Civil. Entiende que, por no haber sido convocado el Ministerio Fiscal, debe declararse la nulidad del procedimiento.

En segundo término, alega inadecuación del procedimiento, con infracción del artículo 250.1.2º y 250.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y jurisprudencia que los aplica. Argumenta que se presenta demanda a fin de recuperar la posesión de una finca supuestamente en situación de precario, cuando consta en la demanda que la parte demandada ostenta un título arrendaticio.

Como tercer motivo de alegación alega error en la apreciación de la prueba en relación a la existencia de justa causa del traslado de la arrendadora a una residencia de ancianos, y que ello justifique la ausencia durante los últimos años de la fallecida, lo cual, sostiene habría llevado al Juzgador de instancia a una errónea aplicación jurisprudencial de los hechos probados realmente.

SEGUNDO.- Sobre la integración de la capacidad procesal del demandado. Actuación de su representante legal.

Debe señalarse que en acto de la vista se renunció a la solicitud de suspensión efectuada en el escrito de contestación, y por tal razón no se entró ya a debatir, ni resolver sobre la cuestión planteada sobre la intervención del Ministerio Fiscal.

El artículo 7. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece ahora que la comparecencia en juicio y representación, en el caso de personas con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, se estará al alcance y contenido de estas. Debiendo estarse en este caso a que la disposición transitoria segunda de la Ley 8/2021, de 2 de junio, establece que los tutores, curadores y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigor, estableciéndose que a los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos.

Dña. Yanara comparece en autos en calidad de tutora legal/defensora judicial de D. Branco, aportando sentencia de incapacitación de 12 de julio de 2016, por la que se le nombra a ella tutora, con las obligaciones previstas en la ley, habiendo actuado en todo momento, y, ahora, en su representación legal, no siendo por lo tanto preciso integrar su capacidad, ni ser el caso de que pudiera existir conflicto de intereses. No se trata de un procedimiento en que esté prevista la intervención del Ministerio Fiscal, no siéndolo un procedimiento de jurisdicción voluntaria a los que se refiere el artículo 64 que se invoca de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, ni un procedimiento en los que se contempla la intervención del Ministerio Fiscal ( art. 749 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

TERCERO.- Sobre el ámbito de conocimiento del desahucio por precario.

Con la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, el juicio verbal de precario pierde el carácter sumario que, en esencia, mantenía en el régimen procesal anterior, pues en la nueva Ley se configura como un juicio plenario, con apertura a plenas alegaciones, finalizando con la eficacia de la cosa juzgada. Esta nueva configuración permite el examen de cuestiones complejas que, bajo la regulación procesal anterior, tratándose de un juicio sumario de limitada cognición, debían ser excluidas.

La Exposición de Motivos de la Ley 1/2000 explica esta novedad al señalar, en el apartado XII, se señala: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

El Tribunal Supremo, en su sentencia 502/2021, de 7 de julio ha condensado la doctrina general sobre el precario diciendo: "La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre, y 134/2017, de 28 de febrero)".

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente; (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS 109/2021 de 1 de marzo, 212/2021 de 19 de abril y 605/2022 de 16 de septiembre, con cita en SSTS de 3 de diciembre de 1958 y 30 de octubre de 1986, entre otras). Como dice la STS núm. 1064/2008 de 6 de noviembre, y reiteran las SSTS núm. 134/2017 de 28 de febrero y 724/2010 de 22 de noviembre, se trata de una situación de hecho que abarca supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea en relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores.

De ahí que las cuestiones sobre la validez y eficacia del título que puedan esgrimirse frente a la posesión puede ser analizado en este procedimiento, careciendo en de complejidad el examen de la posible o subrogación en el contrato que se alega.

CUARTO.- No concurrencia del presupuesto legal de convivencia exigido en la legislación arrendaticia para que opere la subrogación.

4.1.- En este caso debemos partir de que la circunstancia de que el demandado haya permanecido en la vivienda arrendada desde su nacimiento no le convierte en arrendatario. Ni tampoco, por sí solo, el hecho de haber seguido viviendo allí después de que su madre se trasladó a residir a una Residencia en Madrid, de no existir otras connotaciones de trascendencia jurídica. La petición de subrogación mortis causa es inconciliable con que, a través de las alegaciones que se efectúan sobre el conocimiento que pudiera tener la Administración de Fincas que representa los intereses de los propietarios - residentes ambos en Ciudad de México - de que Dña. Dania no residía en la vivienda arrendada, se insinúe que hubiera podido existir una cesión tácitamente consentida a favor de D. Dastin; al margen de que no hay prueba de un conocimiento efectivo sobre la definitiva ruptura de la convivencia, y del momento en que se produjo, anterior al que hubiera podido extraerse a partir de la información que facilitada con la comunicación de subrogación.

Por otra parte, no hay sustento probatorio para hablar de una subrogación mortis causa tácita cuando, enviada la comunicación de subrogación en fecha 24 de abril de 2022, expresamente, por correo electrónico de 11 de julio de 2022, por la Administración de Fincas se contesta rechazándola por no cumplirse los requisitos legales, sin que conste una actuación significativa de un consentimiento tácito a dicha subrogación, y en cambio, sí consta la devolución de las rentas, al menos, desde julio de 2022.

4.2.- Para la aplicación de la institución de la subrogación entre parientes del artículo 58 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos del año 1.964, la disposición transitoria segunda B.4. de la Ley 29/1994 de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, relativa a los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados con anterioridad al día 9 de mayo de 1.985, como es este caso, exige como requisito, respecto a los hijos del arrendatario, "que conviviesen con él durante los dos años anteriores a su fallecimiento".

Del claro tenor literal del transcrito precepto se desprende, en primer término, que sólo podrán subrogarse los hijos que justifiquen cumplidamente su convivencia con el arrendatario durante los dos años anteriores a su fallecimiento. Sobre este presupuesto, seguidamente, los párrafos segundo y tercero se refieren a la limitación temporal y extinción de la subrogación legalmente autorizada; siendo entonces cuando puede darse a paso a la subrogación en la condición de vitalicia.

Es requisito ineludible para el caso de los hijos la convivencia, sin más excepción que cuando se trata de hijos sometidos a la patria potestad. Así, la STS 386/2014 de 11 de julio, no prescinde del requisito de la convivencia al fijar doctrina jurisprudencial en interpretación de la Disposición Transitoria 2ª B) de la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994, apartado 4º, párrafo 3º, en relación con la Disposición Adicional novena de la misma Ley , en materia de subrogación mortis causa, declarando que "es suficiente para reconocer la subrogación que se produzca la situación de convivencia y el hijo se encuentre afectado por la minusvalía". El apartado 9 establece: "Corresponde a las personas que ejerciten la subrogación contemplada en los apartados 4, 5 y 7 de esta disposición probar la condición de convivencia con el arrendatario fallecido que para cada supuesto proceda. La condición de convivencia con el arrendatario fallecido deberá ser habitual y darse necesariamente en la vivienda arrendada".

Por tanto, en este caso concreto, se requiere que en relación a D. Branco se hubiese acreditado esa situación de convivencia con la parte arrendataria fallecida.

4.3.-Para resolver la cuestión planteada no puede dejarse de tener en cuenta que la jurisprudencia ha declarado que, ya el artículo 58 de la LAU de 1964, debía ser objeto de interpretación restrictiva por su carácter de norma de excepción, conforme recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1º, de 22 diciembre 1999 (rec. 1454/1997) en estos términos: "Como señala la sentencia de fecha 20-2-98 de esta misma sección, ya la Audiencia Territorial de Madrid, en Sentencia de 20 de Septiembre de 1.958 partía de la base de que el art. 58 de la Ley de Arrendamientos Urbanos debía de ser objeto de interpretación restrictiva, por su carácter de norma de excepción, por ser evidente que el legislador no quiso extender este derecho subjetivo a otras personas y circunstancias que las singularmente designadas en las respectivas normas y no puede afirmarse la situación de convivencia en quienes dicen residir si lo hacen en domicilios e inmuebles diferentes".

Esta sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, y también la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, 307/2006 de 17 de mayo, recuerdan que el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias (25 de Noviembre de 1.950, 20 de Octubre de 1.952, 6 de Mayo de 1.960, 18 de Marzo de 1.961) declara que el arrendamiento es generador de un derecho de naturaleza esencialmente personal, solo transmisible en los estrictos supuestos establecidos en la Ley de Arrendamientos Urbanos y la sucesión establecida en el art. 58 de la misma, y que "igualmente se debe de tener en cuenta que el concepto de convivencia habitual que exige dicho precepto debe ser interpretado en el sentido riguroso de convivencia total, como comunidad de vida, habitación y domiciliación estable y efectiva en todas sus dimensiones, según declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 1.955, lo cual implica que equivale a una situación fáctica de vida en común, compartiendo el mismo hogar en todas sus dimensiones".

En sentencias de la AP Barcelona, Sección 13ª, de 11 de junio de 1999 (rec. 1744/97) y núm. 822/2001 de 30 de septiembre, se argumenta que la subrogación no constituye un derecho patrimonial transmisible por herencia (no es derecho hereditario, no forma parte del caudal relicto), sino una transmisión del derecho)(o un beneficio sucesorio) ope legis, creado por la Ley, exclusivamente en favor de quienes cumplen determinados requisitos, siendo por ello (al suponer limitación del derecho de propiedad) restringido, excluyéndose la analogía ( STS 15.11.1955, 2.3.1959, 12.11.59, 6.3.1963, 6-5-1968, 12.4.1989, 6-2-1991 ...)".

Estamos ante un requisito de convivencia habitual, y no sólo de residencia habitual, que tiene un sentido propio, y delimitado, no estando previsto que, en casos particulares, se prescinda del mismo.

4.4.-Es de desatacar que, tal y como proclama expresamente en el Preámbulo de la citada LAU, uno de los objetivos esenciales de la regulación contenida en ella es poner fin y límites a la prórroga forzosa, a través, entre otros mecanismos, de la supresión gradual de los derechos de subrogación mortis causa que el Texto Refundido de 1964 reconocía".

Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1º, núm. 805/2021, de 27 de octubre, que la convivencia habitual requerida en dicho precepto se interpretaba en un sentido riguroso de convivencia estable y efectiva en todas sus dimensiones. Y destaca: "Este criterio restrictivo y rigorista es igualmente aplicable a la regulación de la subrogación que establece la disposición transitoria segunda de la LAU de 1994, y si cabe con mayor razón, dado que como se indica expresamente en su preámbulo, uno de los objetivos esenciales de la regulación contenida en ella es el de poner fin y límites a la prórroga forzosa, a través, entre otros mecanismos, de la "supresión gradual de los derechos de subrogación mortis causa que el texto refundido de 1964 reconocía".

En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de SAP Asturias, Secc. 7º, 349/2002 de 28 de mayo, recogiendo también esta jurisprudencia, señala: "Doctrina que resulta aplicable no sólo a la subrogación contemplada en la signada Disposición Transitoria, sino que, más bien, ha de entenderse que el rigor y efectividad que se predica en la misma han de ser aún más intensos cuando se trate de situaciones de eventual subrogación acaecidas bajo el imperio de la nueva legislación".

4.5.-Consta en autos, por informe de la " DIRECCION005", que Dña. Marcela ingresó en la DIRECCION004 de la DIRECCION006 de Madrid el día 4 de julio de 2016, siendo residente del mismo hasta su fallecimiento el 3 de abril de 2022. No cabe duda de que la permanencia de más de seis años en este centro geriátrico, evidencia que su residencia en el mismo no constituyó algo temporal, y que las circunstancias que lo hicieron necesario estaban abocadas a perpetuarse. De ahí que no se advierte error alguno en que el Juez de instancia, ya sólo con esta información, y vistas además las declaraciones testificales, hubiera concluido que el traslado a una residencia en Madrid era definitivo y no transitorio, y de que no había ninguna perspectiva ni de mejoría, ni de vuelta al domicilio familiar, y por tanto de interrupción temporal de convivencia que pudiera en cierta forma dar lugar a apreciar justa causa para reinterpretar o atemperar la convivencia tal como es exigida legalmente.

La cuestión controvertida es que pueda darse por cumplido este requisito de convivencia entre el demandado y su madre, como se exige legalmente, en los dos años anteriores al fallecimiento de esta última, pese a ese ingreso irreversible de ella en la Residencia de Mayores, no siendo pues el caso de una ausencia temporal, o pasajera, de la arrendataria de la vivienda, o de estancia en ese centro en determinados periodos de tiempo. Entendemos que ello supondría, no efectuar una interpretación extensiva de la convivencia, sino una ficción de convivencia habitual y total requerida por el art. 58 de la LAU de 1964, cuando con ese traslado y permanencia más de seis años de la arrendataria en dicha Residencia, en Madrid, se rompió de modo definitivo la comunidad de habitación y asistencia mutua que conlleva la convivencia, habiendo residido, en todo ese tiempo, el demandado solo en la vivienda arrendada.

Según lo expresan la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 13ª, de 30 de septiembre de 2002 (rec. 822/2001), y lo reitera en sentencias 278/2007 de 29 de mayo, núm. 618/2010 de 9 de noviembre, y núm. 1097/2019, de 25 de octubre de 2019, "el requisito cronológico cuestionado, de la convivencia habitual, de 2 años de antelación al fallecimiento entre, aquí, el primer subrogado, con quien pretende subrogarse, exige una situación de vida en común, entre ambos, constituyendo, la vivienda arrendada el hogar común, como centro en el que se satisfacen las necesidades cotidianas de la vida, con carácter continuado, permanente, normal y estable ( STS 15.3.83, 11.10.86 ... ), situación compatible con ausencias pasajeras motivadas, por exigencias profesionales, de estudios o por enfermedad, pero no otras más prolongadas que, obedeciendo a razones de operatividad duradera, rompen aquella vinculación con la vivienda, sustituyéndola por otra en función del hogar personal".

Es así que en sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 4ª, núm. 896/2005 de 15 de noviembre, se consideró: "En definitiva, para determinar la subrogación en la vivienda arrendada, ha de darse una permanencia de continuidad en la mutua asistencia y vida en común entre el último titular del contrato y la persona que pretenda ejercitar el derecho de subrogación, y, además ha debido tener lugar en la propia vivienda arrendada, siendo unánime la jurisprudencia al considerar la extinción del contrato de arrendamiento en los supuestos en los que no concurre el requisito de convivencia habitual". En dicha sentencia se considera: "Y, sobre todo, no puede afirmarse que, dada la situación de residencia de la madre del apelante en la referida Residencia, se cumpla el presupuesto de convivencia en la forma exigida en el precepto mencionado, antes señalada". En este mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 14º, núm. 651/2007, de 22 de noviembre, indicó: Podría ocurrir que, dada la avanzada edad de la titular arrendaticia, estuviese internada en una residencia geriátrica, o en una institución hospitalaria sin posibilidad de retorno a la vivienda arrendada, en cuyo caso el ocupante si sería un precarista, pero no tenemos constancia de ello.

En atención a todo ello, no podemos efectuar en este caso una exclusión del cumplimiento de este requisito, a costa de los propietarios, pues como se decía en sentencia de esta misma Sección Tercera núm. 481/2022, de 14 de diciembre, los Jueces y Tribunales no puedan convertirse en legisladores y decidir sobre el uso de la propiedad al margen de lo establecido en la Ley. Es de destacar que, en esta resolución, hubo de resolverse admitiendo la denegación de prórroga forzosa por causa de necesidad, ejercitada frente al subrogado en contrato de arrendamiento que alegaba tener reconocida una pensión por incapacidad permanente.

Al formularse la demandada concurría la causa de extinción, que ya se había producido el fallecimiento de la arrendataria por subrogación, sin cumplirse el requisito de la convivencia, quedando vacío de contenido cualquier consideración sobre un presunto derecho de subrogación; y entonces el demandado carecía de título de ocupación. De ahí que debe mantenerse la estimación de la demanda, sin perjuicio de que, en ejecución de sentencia, de proceder, se adopten las medidas convenientes ante, en su caso, una situación de vulnerabilidad del demandado.

QUINTO.- Sobre las costas de primera instancia; de segunda instancia; y depósito.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte recurrente las costas devengadas en esa alzada ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394.1 de la misma Ley Procesal).

La disposición adicional 15º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo, en su apartado 9º, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinarᎠla pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.