Sentencia Civil 165/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 300/2022 de 30 de abril del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1. La parte demandante, don James, entabló una acción reivindicatoria con base al título de su propiedad, inscrito en el Registro de la Propiedad y alegando también la prescripción adquisitiva o usucapión de dicho terreno durante más de treinta años, con justo título y buena fe, en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpidamente, al menos hasta el año 2017, todo ello sobre la base de las siguientes premisas:

a) El demandante, don James, es propietario de la finca sita en la DIRECCION000, en el DIRECCION001, en Cabanas-A Coruña, compuesta de una casa de planta baja y alta, de superficie construida de planta baja de 129 m² y la planta alta de 136 m² y, unido a la misma, formando una sola finca, un terreno destinado a holganzas y huerta, que, tras reciente medición, resulta tener 37 áreas y 75 centiáreas. Linda: Este, su frente, camino público; Oeste, su espalda, camino y en parte más de Amaia, Jhoel y otros; Norte o derecha entrando, otra de Beatriz y en parte ídem de Amaia; Sur o izquierda, ídem de Polet. Le pertenece por escritura de aceptación de herencia y entrega de legado de su padre, D. Dylan, realizada ante el Notario D. Manuel Mariño Vila, en Fene, el 13 de octubre de 2004, bajo número de protocolo 1.090. Tiene como referencia catastral la parcela nº NUM000. Figura inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad de Pontedeume, en el Tomo NUM003 del Libro NUM004, folio NUM005, finca nº NUM006.

b) El padre del actor la adquirió, a su vez, por compraventa a su abuela, Dª Priscila, el 24 de julio de 1929, mediante escritura otorgada ante el Notario D. Ramiro Prego Punín, en Pontedeume.

c) Con la demanda se acompaña igualmente la escritura de compra de esa finca efectuada por el padrino de la bisabuela del actor en fecha 27 de enero de 1885.

d) El actor y antes su familia vienen disfrutando de dicha propiedad desde tiempo inmemorial, con justo título y buena fe y de forma pacífica e ininterrumpida.

e) La finca tiene delimitado su linde Norte mediante un cierre de seto vegetal que encabeza en su frente con un pilar de hormigón armado. Dicho seto delimita la propiedad del actor de las fincas con referencia catastral nº NUM001 y NUM002, las cuales eran propiedad de los herederos de Dª Fabiana y, desde diciembre, al parecer, pertenecen a los demandados por compra a dichos herederos.

f) Entre dicho seto y la vivienda de los demandados existe un espacio de unos 55 centímetros y 1,25 metros a la fachada lateral del garaje del demandante. En ese frente el actor dispone de un portal del mismo material y color que el portal del garaje por el que accede a su finca peatonalmente.

g) En julio del año 2017 los herederos de Dª Fabiana, en concreto Dª Zamira, comenzaron a ejecutar actos de intromisión en el terreno del demandante por esa linde. En concreto, realizaron un corte severo al seto, alegando que era de su propiedad; iniciaron un expediente en el Catastro de alteración de lindes, que fue desestimado; el 8 de noviembre de 2019 procedieron a cortar por la base el seto hasta poco más del fondo de su vivienda, volviendo a alegar que ese terreno existente entre ambas casas era de su propiedad y, en consecuencia, podían acceder por él a la finca de su propiedad NUM002.

h) el 25 de noviembre de 2019 procedieron a instalar unas vallas metálicas delimitando supuestamente su propiedad e impidiendo al demandante utilizar el portal peatonal que da acceso a su finca por esa zona, pretendiendo por la vía de hecho apropiarse de dicho terreno.

i) Instaba así que se declarase que:

1º) la finca con referencia catastral nº NUM000 tiene delimitado su linde Norte mediante un cierre de seto vegetal que encabeza en su frente con un pilar de hormigón armado. Dicho seto delimita su propiedad de las fincas con referencia catastral nº NUM001 y NUM002, ambas ropiedad de los demandados, y que el espacio entre el seto y el garaje del demandante, pertenece al demandante;

2º) en consecuencia se condene a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a entregar al demandante la posesión pacífica del inmueble, dejándolo libre y expedito, bajo apercibimiento de lanzamiento y de abstenerse de realizar ningún acto de dominio o posesión sobre el mismo;

3º) que se condene a los demandados al pago de las costas procesales.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis:

a) Que la finca de su propiedad está perfectamente identificada por todos sus vientos. Así, como consta en el informe aportado como documento nº 2 de la contestación a la demanda, dicha finca está delimitada por su viento Norte con un muro de piedra antiguo; por el Este, linda en parte con el DIRECCION000 y en parte con la carretera que conduce de Cabañas a As Pontes (AC-141); por el Oeste, con las parcelas catastrales NUM007 y NUM008, de dos diferentes propietarios, uno de los cuales tiene cerrada su finca mediante una valla metálica sobre muro de hormigón y el otro tiene una construcción efectuada en el límite del lindero; y por el lindero Sur está delimitada por un seto o masa vegetal que pertenece a la finca de los demandados, puesto que en el vértice Suroeste de su finca existe un marco ubicado en la parte exterior del referido seto o masa vegetal, es decir, dejando en el interior de la finca de los demandados dicho seto o masa vegetal; y si se traza una línea recta desde dicho marco, por la parte exterior del seto hasta el vértice Sureste de la finca de los demandados, coincide con la línea que describe la pared ciega del garaje adosado a la casa propiedad del demandante. La superficie de la finca de los demandados es de 1.771 metros cuadrados, y así se reflejó en su título de propiedad y se acreditó dicha superficie con la correspondiente medición y planos elaborados por el ingeniero técnico topógrafo D. Camilo, que fueron incorporados al referido título de propiedad.

b) El demandante dice ser propietario de una casa y finca con una superficie de 37 áreas y 75 centiáreas, es decir, 3.775 metros cuadrados. En el título de propiedad que aporta como documento nº 2 de la demanda se indica que dicha superficie se obtiene según "reciente medición", que, sin embargo, no se adjunta al referido título de propiedad y tampoco le fue aportado al perito autor del informe pericial acompañado con la demanda como documento nº 11. Además, según la medición efectuada por el perito, la finca pretendida por el demandante arroja una superficie de 3.397 metros cuadrados, que no se corresponde con la reflejada en su título de propiedad. Si se compara la superficie reflejada en el título de propiedad del demandante, que es la escritura de adjudicación de herencia y entrega de legado de su padre, D. Dylan (3.775 metros cuadrados) con la superficie reflejada en el título inmediatamente anterior, mediante el cual el padre del demandante la adquirió por compraventa a su abuela, Dª Priscila, en el que al reflejar la superficie de la finca se hace constar: "formando todo una sola finca que medirá veintiocho áreas",es decir, 2.800 metros cuadrados, resulta que en el título de propiedad del demandante se aumentó, sin justificación alguna, la superficie de la finca en 975 metros cuadrados, incrementándola, por tanto, en más de un treinta y cinco por ciento. En consecuencia, el título del demandante no es un título hábil para reivindicar, incumpliéndose, por tanto, uno de los requisitos necesarios para que prospere la acción reivindicatoria.

c) El actor no identifica en ningún momento la superficie que pretende reivindicar, limitándose a manifestar que su finca tiene delimitado su linde Norte mediante un cierre de seto vegetal y que dicho seto delimita su propiedad de la de los demandados, haciendo referencia en el informe pericial aportado con la demanda como documento nº 11 a que dicho seto tiene la condición de medianero, afirmación que es totalmente incorrecta, puesto que en el vértice Suroeste de la finca de los demandados existe un mojón que deslinda su finca de la del demandante y que deja en el interior de su propiedad el referido seto o masa vegetal, por lo que dicho seto pertenece a los demandados por encontrarse dentro de su finca.

d) Además, existen otros signos o vestigios que acreditan la propiedad de los demandados sobre el terreno existente entre la pared de su casa y la del garaje sito en la finca del demandante, como son que la casa de los demandados cuenta en dicha pared con dos ventanas abiertas a la referida franja de terreno, y que en dicha franja se ubica también una arqueta de saneamiento perteneciente a la finca de los demandados.

e) La vivienda propiedad de los demandados se encuentra en muy mal estado, sin mantenimiento alguno durante muchos años, y por dicho motivo los anteriores propietarios del inmueble permitieron al demandante colocar un portal entre la pared de su garaje y la de la casa de los demandados, pero únicamente con el fin de impedir que personas ajenas a las viviendas pudiesen acceder al interior de las fincas por dicho lugar. El demandante pretende hacer creer con ello que tenía la posesión de dicha franja de terreno desde hacía más de treinta años y que en dicha franja existía también un seto vegetal que delimitaba ambas fincas, afirmación que es incierta, pues lo único que existía en dicha porción de terreno era una frondosa maleza como consecuencia de la falta de mantenimiento en la finca de los demandados, formada por unos arbustos de rápido crecimiento, en concreto saucos, que para nada constituían un seto vegetal y mucho menos tenía más de treinta años de antigüedad.

f) Tampoco es cierto que el demandante accediese a diario por el portal colocado entre su garaje y la casa de los demandados para acceder a la finca directamente sin pasar por la vivienda, dado que cuenta con un portal que da acceso directamente desde el DIRECCION000, es decir, desde el frente de su casa, a la finca sita en la parte posterior de la misma, que es, en realidad, el lugar por el que accede a su finca.

3. Con fecha 11 de marzo de 2022, fue dictada sentencia en el juicio ordinario núm. 574/2020, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ferrol, siendo su fallo del siguiente tenor literal:

"Se estima íntegramente la demanda formulada por el procurador Sr. Sánchez García, en representación de D. James, contra D. Stefano y Dª Keyla, ambos representados por la procuradora Sra. Bedoya Freire, y, en consecuencia:

1. Se declara que la finca propiedad del actor, con referencia catastral nº NUM000, tiene delimitado su linde Norte mediante un cierre de seto vegetal que encabeza en su frente con un pilar de hormigón armado, seto que delimita su propiedad de las fincas con referencias catastrales números NUM001 y NUM002, ambas propiedad de la parte demandada, y que el espacio existente entre el seto (en concreto, entre la mitad de los tocones, al ser el seto medianero) y la pared del garaje del demandante, pertenece a D. James.

2. Se condena a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a entregar al demandante la posesión pacífica del inmueble, dejándolo libre y expedito, bajo apercibimiento de lanzamiento y debiendo abstenerse de realizar ningún acto de dominio o posesión sobre el mismo.

3. Se condena a la parte demandada al pago de las costas del presente procedimiento".

4. La sentencia de instancia acoge la argumentación de la parte actora en lo concerniente a la concurrencia de los requisitos de la acción entablada. Lo que así acepta con base en la prescripción adquisitiva extraordinaria.

5. Don Stefano y doña Keyla interpusieron recurso de apelación contra la citada sentencia alegando:

a) Mala fe del demandante. Ha manipulado el título de propiedad a su antojo incrementando considerablemente su superficie con la finalidad de apropiarse de parte de la finca perteneciente a los demandados, lo que lo convierte en título ficticio e inhábil para reivindicar.

b) Error en la apreciación de la prueba pericial. Ausencia de identificación de lo reivindicado. La pericial de la parte actora acomoda la línea de deslinde a sus pretensiones a pesar de no ser posible, porque no existe mojón o signo físico que evidencie un quiebro o cambio de dirección. La pretendida delimitación del lindero norte de la finca del demandante no es correcta. La sentencia de instancia omite toda consideración con relación a la pericial aportada por la demandada.

c) Error en la valoración de la prueba documental, con relación a la declaración jurada aportada por el actor con respecto al documento que dice encontrado en su casa. No cabe su aportación y ha sido impugnado. Se trata de un documento privado cuya autenticidad ha sido impugnada, lo que obligaba a la parte proponente, ex artículo 326. 2 LEC, a pedir el cotejo pericial de letras u otro medio de prueba que resulte útil y pertinente. Tal y como se ha expuesto, no se ha practicado prueba alguna que acredite que el documento fue firmado por Jonás, pues no se practicó pericial caligráfica ni fue ratificado por él, ni tampoco se ha desarrollado actividad probatoria alguna de la realidad del contenido del documento.

d) Inexistencia de usucapión: falta de posesión del demandante y de su causahabiente. Con la prueba practicada a instancia del actor, en ningún momento se ha acreditado la posesión por parte de éste, ni mucho menos de su padre, de quién adquirió la finca; no se ha constatado que hayan ostentado una posesión, en concepto de dueños, pública, pacífica e ininterrumpida, ni mucho menos por el plazo de treinta años, en relación con la franja de terreno que discurre entre el garaje del demandante y la pared de la casa de los demandados y ello es así porque ningún uso o utilidad privativa del demandante o de sus causahabientes ha sido acreditado. En ningún momento de las declaraciones de los testigos se puede constatar una posesión exclusiva del demandante, ni mucho menos en concepto de dueño. El portal antiguo no tenía llave, motivo por el que ni los demandados ni la anterior propietaria disponían de la misma. La tiene ahora el demandante porque él ha colocado recientemente una cerradura. Las fotografías aportadas como documentos 4, 5 y 6 de la contestación a la demanda, obtenidas de la aplicación Google Street View de Google Maps, se puede apreciar, en relación con la franja del terreno existente entre el garaje del demandante y la pared de la casa de los demandados, que en agosto de 2009 (DOC. 4) no existía el supuesto seto entre ambas propiedades, lo que acredita que el seto no tenía una antigüedad de más de treinta años y que era la anterior propietaria de la finca de los demandados quien efectuaba las labores de limpieza en dicha zona. Que en septiembre de 2012 (DOC. 5) la maleza ocupaba toda la zona existente entre el garaje del demandante y la pared de la casa de los demandados, impidiendo totalmente el paso por dicha zona y por tanto cualquier acto posesorio. Que en agosto de 2013 (DOC. 6), la maleza continuaba impidiendo el paso. Y así estuvo inaccesible esa zona hasta que en el mes de julio de 2017 la anterior propietaria de la finca de los demandados, Zamira, procedió nuevamente a cortar la maleza existente, tal como declaró en la vista del juicio a preguntas del abogado de los demandados. No ha existido posesión alguna del demandante en concepto de dueño.

e) Inexistencia de seto medianero. A pesar de no ser contenido de la demanda ni petición de la súplica, el fallo de la sentencia, fundamentándose única y exclusivamente en una manifestación del perito de la parte actora, declara expresamente la condición de medianero del seto existente a lo largo de todo el lindero en conflicto, incurriendo en incongruencia extra petitum.

f) Omisión de valoración de la planimetría catastral. Los documentos aportados como DOC. 12,13, 14, 15, 16 y 17 de las contestaciones a la demanda, correspondientes al Catastro de 1989 y al Catastro de Rústica de 1959, acreditan que dicha planimetría siempre ha delimitado la franja de terreno entre la pared del garaje del demandante y la pared de la casa de los demandados como perteneciente a la finca de los demandados, pero esa documental no ha sido valorada en momento alguno por la sentencia de instancia.

g) Confusión de linderos. El demandante, a pesar de manifestar en el encabezamiento de su demanda que ejercita una acción reivindicatoria, lo que exige la plena identificación de su finca, la súplica de la misma permite afirmar sin ninguna duda que hay una discusión en relación con el lindero Norte de la finca del demandante y Sur de la finca de los demandados; consecuentemente, presupuesto de la acción reivindicatoria es la previa acción de deslinde que no ha sido ejercitada en el presente procedimiento.

6. Dado traslado del recurso, la parte actora interesó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El error en la valoración de la prueba. La acción reivindicatoria.

1. El error en la valoración de la prueba.

El recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -.

Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3].

Ahora bien; resulta impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.

Examinada la prueba practicada, la Sala considera que la valoración efectuada por la juzgadora de instancia es correcta no incurriendo en ninguno de los errores valorativos denunciados.

2. Como ya tenemos señalado en reiteradas resoluciones, ( Sentencia de 16 de mayo de 2017, rec. 413/2016) uno de los requisitos esenciales para el éxito de las acciones protectoras del dominio, entre las que se encuentra la reivindicatoria ejercitada en la demanda, como presupuesto básico y primordial para la declaración de propiedad pretendida y que es consustancial a la pretensión de recuperación posesoria, con arreglo a lo dispuesto en el art. 348 del Código Civil y a una reiteradísima jurisprudencia interpretadora de esta norma, es la realidad del derecho dominical alegado, unido a la plena identificación del inmueble objeto de acción, cuya prueba incumbe al actor ( SS TS 17 mayo 1983, 1 diciembre 1989, 28 marzo 1996, 23 octubre 1998, 15 febrero 2000, 4 diciembre 2003 y 15 diciembre 2005), con arreglo al art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463), ya sea con fundamento en un título legítimo de dominio, ya lo sea con base en la posesión continuada durante el tiempo necesario para usucapir, todo ello con independencia del título que pudiera tener el demandado, ya que éste no tiene la obligación de demostrar ser dueño del bien discutido ni la existencia de un título dominical a su favor si el actor no justifica la propiedad que alega ( SS TS 6 junio 1920, 23 mayo 1952, 28 mayo 1990, 28 febrero 2005 y 13 febrero 2006). Esta prueba del derecho de propiedad sobre un determinado bien a favor del demandante implica la acreditación de la existencia de un título de dominio válido, que no debe ser confundido con su expresión formal de carácter documental o registral, con independencia de la presunción de exactitud que pudiera derivarse del art. 38 de la Ley Hipotecaria (EDL 1946/59), sino que ha de ser entendido más bien como el hecho jurídico válido y apto para constituir la relación jurídico real de propiedad entre el sujeto y la cosa, en cuanto susceptible de operar formalmente la transferencia dominical sobre el bien.

Pero, además de la existencia de un título válido, la prueba del dominio requiere la demostración de que, material y efectivamente, se ha producido, en virtud de tal titulación, la transmisión y consiguiente adquisición del derecho de propiedad por alguno de los modos previstos en el art. 609 del Código Civil (EDL 1889/1) y en virtud de causa idónea ( SS TS 14 diciembre 1979, 6 julio 1982, 17 marzo 1992, 20 febrero 1995, 14 junio 1997, 3 diciembre 1999 y 13 marzo 2002), de manera que el título dominical ha de ser un instrumento válido y eficaz para la constitución o adquisición del derecho de propiedad, en relación con las normas que rigen la transmisión de este derecho, lo que conlleva, cuando de una adquisición derivativa se trata, la previa demostración de que el "tradens" y las personas de las que éste hubiese podido traer causa eran, a su vez, dueños de la cosa. Además, respecto a la identificación de las fincas reivindicadas, la parte actora debe ofrecer una identificación documental del predio acorde con los títulos en que funda su dominio, fijando con claridad y precisión su situación, cabida y linderos, de modo que no pueda dudarse cuál es el bien al que la acción se refiere, y también acreditar que el terreno reclamado o discutido, que ha de estar claramente determinado en la realidad física, coincide materialmente con el que reflejan los títulos justificativos del dominio haciendo un juicio comparativo entre la finca real y la titular ( SS TS 9 junio 1982, 30 septiembre 1988, 5 marzo 1991, 1 diciembre 1993, 23 octubre 1998, 5 febrero 1999, 24 enero 2003, 17 marzo 2005 y 14 noviembre 2006).

3. Expuesto cuanto antecede, ha de asumirse la argumentación de la sentencia de instancia, que parte de la premisa de que sí existe identificación de la zona reivindicada y que la acción ha de prosperar no con base en los títulos inscritos, lo que la actora no ha impugnado, sino en virtud de la prescripción adquisitiva extraordinaria.

En concreto la sentencia asume la tesis de la actora y declara que la finca de su propiedad, con referencia catastral nº NUM000, tiene delimitado su linde Norte mediante un cierre de seto vegetal que encabeza en su frente con un pilar de hormigón armado, seto que delimita su propiedad de las fincas con referencias catastrales números NUM001 y NUM002, ambas propiedad de la parte demandada, y que el espacio existente entre el seto (en concreto, entre la mitad de los tocones, al ser el seto medianero) y la pared del garaje del demandante, pertenece a D. James.

Decisión que ha de confirmarse, por los siguientes argumentos:

a) Si se observan las fotografías del informe pericial de la actora, adjuntado como doc. 11 de la demanda, se puede ver el meritado cierre y el pilar de hormigón (página 8). Cierre de la misma calidad y antigüedad que el adyacente, propiedad del actor. Según determina el perito. No negando el demandado que ese cierre de paso peatonal haya sido realizado por el demandante, si bien alude a una permisividad de anteriores propietarios porque dice que no residían allí. Puerta de cierre que no acoge todo el lateral, sino desde el pilar de hormigón.

Así se observa la referida entrada, con esa distinción, en las páginas 7 y 11 del acta de presencia notarial, adjuntada como documento 10 a la demanda y más concretamente en la página 9 desde fuera, o en la 15 desde dentro.

Por tanto, existe un cierre efectuado por el actor, de la misma antigüedad y calidad que el adyacente, que el de la entrada del garaje, que precisamente acoge la delimitación que pretende.

b) Las ventanas de la fachada de los demandados que dan a la finca de don James.

Esa fachada da a una pequeña franja de terreno propio, justo el que queda entre la fachada y el cierre vegetal y que coincide con la caída de las aguas del tejado de los demandados; como así afirmaron los diferentes testigos que depusieron en el acto del juicio oral, propuestos por la actora, por lo que la existencia de un hueco para luces y una pequeña ventana, no tiene la trascendencia que pretenden los demandados.

La caída de las aguas del garaje, de igual forma, se hace sobre terreno propio del demandante.

c) La prueba testifical es analizada pormenorizadamente por la juzgadora de instancia, debiendo destacarse los siguientes datos:

-Don Paul, expuso que el padre del demandante era maestro y qué él había sido alumno suyo durante 7 u 8 años. Cuando iba a la casa (por clases) afirma que las dos propiedades estaban divididas por un seto y que él entraba por el portalón. En la otra propiedad vivía su abuela y a esa propiedad no se accedía por el portalón. Él nació allí, tiene sesenta años.

-Doña Guadalupe manifestó que había vivido en la casa señalada con el DIRECCION001 (la que hoy es propiedad de los codemandados), que sus padres alquilaban esa casa mientras estaban haciendo la casa familiar que tienen ahora, que alquilaron la casa del año 72 al 77, que era un inmueble que contaba con dos viviendas, en una vivían ellos y había otra que tenía una entrada independiente, pero que las dos viviendas tenían una puerta interior que las comunicaba, que estaba cerrada por ambas partes, que la suya era la más próxima a la casa de D. James. Que lo que dividía la casa donde ella vivía de la de D. James era un seto vegetal y una red de malla. El seto vegetal separaba las dos fincas. Que entre la casa donde ellos vivían y la casa de D. James había un portal con un caminito que daba a la finca de D. James, que desde ese portal a la casa que ella habitó estaba el seto y luego había un trocito pequeño que estaba lleno de calas, pero era un trozo muy pequeño y por allí no se podía pasar a la finca.

- Don Yordan, manifestó que vivía a cien metros de los litigantes desde que nació, hace cincuenta y cinco años, declaró que entre las dos propiedades había un portalito de madera, una red y hiedra encima de la red, no hasta el fondo, sino que después había tojo, silva, hasta abajo, que el portal daba acceso a la finca de los padres de D. James, que la otra propiedad no tenía acceso a su finca por esa parte, que solo se podía pasar "de lado, por un estrechito",por la caída de las aguas, que justo en la esquina de la casa había calas, que accedían a la finca de D. James por el portalón porque su madre llevaba el terreno de la parte de abajo, que había tres trozos de terreno, el de la casa, otro con árboles y el de abajo, y que bajaban y subían por ahí, que siempre accedían por ese portal, que el portal fue de madera y que no estaba cerrado con llave, que tenía un pasador de madera.

- Doña Zamira (anterior propietaria, junto con sus dos hermanos, de la finca y la casa que actualmente pertenece a los codemandados, del 2017 al 2019) manifestó que sus tías accedían a la huerta de su propiedad por la zona existente entre el garaje de la casa de D. James y su casa. Admite que antes había un portal de madera viejo y que se les dio permiso a los demandantes para cambiarlo por uno de metal para proteger las fincas porque a partir del año 72 ya no vivía nadie de la familia en la casa y la huerta no se alquilaba, solo se alquilaba la vivienda. La puerta tenía cerradura, pero ella no tenía llave.

d) El documento privado de 1970.

El documento privado que la parte actora aportó con su escrito de ampliación de la demanda (documento nº 13) y que fue admitido, tal y como se razonó por la juzgadora de instancia en su auto de fecha 12 de mayo de 2021, es de quien fue veterinario del pueblo, D. Jonás, que doña Zamira declaró conocer. En este documento hizo constar:

"Necesitando construir un garaje para guardar mi coche en el año 1.959 y durante el tiempo que ejerciese mi profesión en este Ayuntamiento - después pasaría al propietario del terreno - me dirigí a las hermanas Dª Kiara y Dª Romina solicitándoles el espacio existente entre su casa de Cabañas y la casa propiedad de D. Dylan. Ambas hermanas me manifestaron que de interesarme el referido lugar debía dirigirme al Sr. Dylan ya que, de aquel espacio, ellas solo eran dueñas del terreno entre la caída vertical de las aguas del actual alero y el correspondiente muro de la casa de su propiedad. El resto del terreno hasta el muro o pared de la casa de D. Dylan era propiedad de este señor. Y concedida que me fue por D. Dylan la licencia correspondiente, en las condiciones anteriormente dichas, hice construir el garaje de referencia".

Documento que la juzgadora admite y da credibilidad, atendido el informe pericial emitido por Dª Sofía, técnica en conservación-restauración de documentos gráficos, quien, tras un examen del documento mencionado, empleando para ello un microscopio de laboratorio, una lámpara de rayos ultravioleta, luz rasante y mesa negatoscopio, concluye que el documento reúne todas las características para ser verdadero y corresponder con la fecha que consta en el mismo.

El contenido de este documento concuerda plenamente con lo declarado por el testigo D. Yordan, en el sentido de que la propiedad de las demandadas no tenía acceso a su finca por el espacio litigioso, y que "solo se podía pasar de lado, por un estrechito, por la caída de las aguas".Y también concuerda con las fotografías antes explicitadas, del acta de presencia notarial y del informe pericial.

e) La existencia de un portal, primero abierto, pero después cerrado, porque se cambió y se le puso cerradura, todo ello por los demandantes, confirma su argumentación. A diferencia de los demandados que no disponían de llave, ni participaron en el referido cambio.

f) Las fichas históricas de la contribución urbana de la casa y del garaje de don James que dice que da a garaje propio y que éste da a T.P.(terreno propio).

g) Los argumentos del recurso de la parte demandada deben por ello ser rechazados. Alude el demandante a una manipulación del título de los actores, pero la sentencia no se basa en el mismo, sino en la usucapión.

h) De igual forma, no concurre ningún error en la apreciación de la prueba pericial, la franja reivindicada está claramente identificada. Y la parte actora sí que ha acreditado el hecho de la posesión, a través de la prueba documental y testifical. Resultando insostenible la argumentación de la parte demandada, atendida la puerta, idéntica a la del garaje y su cerradura. Sin que los demandados nunca nada objetasen. Las fotografías de Google Maps no bastan para desvirtuar las anteriores afirmaciones, revelando la existencia del cierre.

i)Del mismo modo, la sentencia no incurre en una incongruencia por extra petita, dado que se trata de una afirmación contenida en el dictamen pericial. Ni la planimetría aportada por la demandada permite descartar el hecho de la posesión y lo anteriormente argumentado.

j)En suma, el recurso ha de desestimarse, pues partiendo de:

-La existencia de un accidente natural que es el seto vegetal que divide ambas propiedades y cuyos tocones quedaron acreditados con el acta de presencia notarial con fotografías acompañado a la demanda y en el informe pericial de D. Ronaldo.

-El portalón de entrada a la finca de don James precisamente por esa franja, uno de cuyos soportes es un mojón de piedra exactamente igual que el que está al final y que marca la trayectoria del seto vegetal que divide ambas propiedades. Cuyas llaves del portalón que están y estuvieron siempre en posesión del demandante.

-El documento de don Jonás, de 1970, antiguo veterinario del pueblo que reconstruyó el garaje para guardar su coche y que reconoce que en 1959 las hermanas doña Kiara y doña Romina antiguas propietarias de la finca de los demandados le reconocieron que ese terreno era de don Dylan y que ellas eran dueñas sólo del terreno entre la caída vertical de las aguas del actual alero y el correspondiente muro de la casa de su propiedad. Y que el resto del terreno hasta el muro o pared de la casa de don Dylan era propiedad de este último.

-La delimitación y configuración del propio portal, que avala esa descripción.

-La declaración de los testigos con confirman esa realidad.

-La prueba documental y pericial.

La conclusión adoptada por la juzgadora de instancia es precisamente, congruente, clara y motivada con la prueba practicada, aceptándose así las alegaciones de la parte actora.

Todo lo cual comporta la desestimación del recurso.

TERCERO.- Las costas.

En matera de costas, atendidos los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde el abono de las costas generadas en el presente recurso a la parte apelante. Sin que concurran motivos que justifiquen su exoneración.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,