Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 0997/98 de 30 de Junio de 1998

Fundamentos

LION CANDIDO CijP'E1, `__1  DE LA

CERTIFICA: Que en la causa " se hará mérito se dictó la siguiente

JUZGADO: ido. la los. e Inst. de Santiago  ROLLO: 0997/98 VISTA: 29.6.98

N u m r, R 0

La Coruña, a treinta de junio de mil novecientos noventa y ocho.

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituida por los Ilustrísimos Señores DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA-PRESIDENTE, DON JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ, DOÑA CARMEN VILARIÑO LOPEZ, Magistrados, ha pronunciado

E N N 0 M B R E D E L R E y

la siguiente:

S E N T E N C 1 A

En el recurso de apelación civil 0997/98, procedente Jdo. la Ins. e Inst. de Santiago- con el no 0268/97, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD, entre partes, de la una y como demandante apelado ESTHER B, representado por el Procurador Sr. JOSE MANUEL DEL RIO SANCHEZ, y de la otra v como demandado apelante JUAN V, representado por el Procurador Sr. JULIO GONZALEZ ABRALDES y defendido por el Letrado Sr. PORTO MELLA. Siendo Ponente el Iltmo.Sr. magistrado DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

A N T E C E D E N T E S

PRIMERO: Que por el ILMO. SR. MAGISTRADO-JUEZ, del ido. la Ins. e Inst. de Santiago con fecha 20.2.98, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada, debo declarar y declaro que al interponerse la presente reclamación el 3.9.97 la demandante y Su esposo Don JESUS N adeudaban al demandado por razón del préstamo hipotecario referido en la demanda la suma de 5.552.874 ptas. de principal, más los intereses de tal suma devengados desde el 4.12.87 al lo por ciento anual hasta su pagó, que a fecha de la demanda ascendían a 5.411.390 ptas., y se condena a las partes a estar y pasar por estas declaraciones, sin hacerse imposición de las costas del presente procedimiento

SEGUNDO: Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del demandado, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, personadas, y evacuados los traslados conferidos para instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 29.6.98, fecha en la que tuvo lugar con la asistencia de las partes, que solicitaron se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas pretensiones.-

TERCERO: En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.-

FUNDAMENTOS JURIDICOS

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, y

PRIMERO, A través del recurso de apelación interpuesto pretende el demandado que se incluya en la determinación de 0 adeudado el importe de cuatro millones de pesetas, que ice entregadas al actor con cargo al Préstamo garantizado on hipoteca, las cuales no han sido computadas en la resolución recurrida.

SEGUNDO: Ante todo conviene aclarar que el objetivo de a Promoción de este litigio, expresamente declarado por la señora Bello Fuentes en su demanda, ha sido la determinación exacta de lo adeudado por principal e intereses del préstamo hipotecario concertado entre ambos itigantes el día 16 de septiembre de 1986 y posteriormente modificado parcialmente por escritura pública de 24 de febrero de 1987, Por lo que no puede pretenderse la ampliación del objeto del proceso sin formular  reconvención, como as! se desprende de la postura del demandado, quien parece querer aprovechar este pleito para levar a cabo un saldo de todas las cuentas pendientes con Doña Esther B y su esposo don Jesús N. Para encubrir tal pretensión cumpliatoria se alega e el 28 de noviembre de 1988 entregó cuatro millones de pesetas a la actora y su esposo, manifestando ahora  que dicha entrega era con cargo al Préstamo hipotecario cuando de ello no hay prueba convincente, sino todo lo contrario, pues las acreditaciones llevadas a cabo en el curso del litigio más bien hacen ver que dichos cuatro millones de pesetas responden a otra operación totalmente distinta que nada tiene que ver con el préstamo hipotecario que dio origen al procedimiento judicial sumario número 202194 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santiago de Compostela.

TERCERO, Si bien es cierto que por vía" documental (certificación del director del Banco: folio 43) se ha justificado que el día 28 de noviembre de 1988 ha sido abonada en efectivo a don Jesús N la cantidad de cuatro millones de pesetas correspondientes a un cheque nominativo a su favor y a cargo de la cuenta abierta en esa entidad bancaria de la titularidad indistinta del señor V y de su esposa, sin embargo existen varios datos que indican que dicha entrega nada tuvo que ver con el préstamo hipotecario pendiente de abono en aquella fecha.

un primer dato está constituido por el hecho de que ninguna mención se hace a dicha suma complementaria en la demanda que dio inicio al procedimiento judicial sumario hipotecario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santiago, como se desprende del examen de la misma (folios 226 a 233), cuando lo lógico sería que, siendo este escrito rector del aludido proceso de fecha 20 de junio de 1994 y la suma entregada de más de cinco años antes (28 de noviembre de 1988), expresamente se hiciese constar a fin de reclamar mayor suma, si realmente se habían entregado los cuatro millones de pesetas con cargo al préstamo hipotecario.

un segundo dato ilustrativo es que tampoco se otorgó una nueva escritura de ampliación de hipoteca, como sería lógico en caso de incrementarse la suma prestada, siendo as! que el artículo 12 de la Ley Hipotecaria establece que las inscripciones de hipoteca expresarán el importe de la obligación asegurada, además de que, al ser la escritura pública requisito de constitución de la hipoteca voluntaria (articulo 145 de la Ley Hipotecaria), no asegurarán, con perjuicio' de tercero, además de los intereses, sino el capital que conste expresamente escriturado y garantizado, según el articulo 114 de la misma norma hipotecaria. Por tanto, en todo caso, no reflejándose los aludidos cuatro millones entregados el 28 de noviembre de 1988 en la escritura de préstamo hipotecario, no cabe incluir tal importe en este último, al exigirse el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad para la constitución de dicha garantía artículos 3__h6_1890art>1875 del Código Civil y 145 LH).

Para contradecir los dos anteriores datos se podría argumentar que tampoco se otorgó nueva escritura de cancelación parcial y reducción de hipoteca cuando se produjo el pago, por parte de la señora Bello Fuentes y su esposo, de los 6.300.000 pesetas que se entregaron el 4 de diciembre de 1987, y que constan en el documento privado de esa fecha (folio 25), pero, desde la perspectiva del acreedor, es lógica dicha falta de otorgamiento pues, en definitiva, con un bien tasado en mayor valor se estaría garantizando un préstamo de menor importe, COMO sucede también habitualmente en los préstamos bancarios, en los que habitualmente no se va segregando parte de lo hipotecado o disminuyéndose la garantía pese a que vayan produciéndose amortizaciones parciales del, capital prestado. Por el contrario, si el bien hipotecado es de un determinado valor y el capital prestado se incrementa, al no otorgarse nueva escritura de ampliación de hipoteca, ni se garantiza todo el importe ni se puede perjudicar a tercero sino con la menor cantidad de principal que figura escriturada, por lo que el riesgo que corre el acreedor es mayor. Por otra parte, tampoco se puede afirmar que al haberse hecho entrega de 6.300.000 pesetas el 4 de diciembre de 1987 ya se estaba garantizando una cantidad superior pese a que la deuda era inferior, con lo que se compensaba lo nuevamente prestado con lo ya abonado (máxime, al ser la primera suma, cuatro millones de pesetas, menos que lo ya saldado, seis millones trescientas mil pesetas) , pues si se atiende a la demanda que dio comienzo al proceso sumario hipotecario aquellas 6.300.000 pesetas no se computaban, por más que la evidencia probatoria haya obligado al acreedor a tenerlas en cuenta en este litigio.

Un tercer dato que convence asimismo de que la cantidad de cuatro millones de pesetas entregadas a la actora y su esposo en noviembre de 1988 no fue con cargo al préstamo hipotecario es que tampoco es mencionada por el señor Vázquez Mato en la declaración que prestó (folios 105 a 107) en el curso de las diligencias previas no 2104/94 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago por falsedad y estafa, e iniciadas por querella del señor N. Esta declaración salarial aporta lo que puede constituir la clave de la pretensión del señor v, y es que en ella se dice que en la reclamación del proceso judicial sumario incluyó otras deudas que el señor Ny su esposa tenían con aquél, del mismo modo que ahora trata de que en el saldo del préstamo hipotecario se compute una cantidad que realmente nada tiene que ver con el préstamo hipotecario.

La explicación de la entrega de esos cuatro millones de pesetas puede encontrarse en cualquiera de las varias operaciones que ligaban a ambos litigantes en 1988, lo cual no es extraño si se tiene en cuenta que ambos son industriales (véase el encabezamiento de la escritura pública de 24 de febrero de 1987: folio 18, entre otras). Así, por ejemplo, la compra por el señor v mato al señor N de la vivienda para minusválidos situada en la entreplanta del edificio por el precio de siete millones de pesetas (folio 72), pues, si bien el documento privado es de fecha 28 de febrero de 1989, según informe de Caixa Calicia de 29 de noviembre de 1988 (folio 79), el señor Vázquez Mato abonó 4.130.652 pesetas para la cancelación de la deuda existente relativa a dicha vivienda, proveniente de un préstamo a nombre del señor N, que ya estaba en litigio.

A todo lo anterior cabe añadir lo extraño que resultarla que se prestasen otros cuatro millones de pesetas con cargo a un préstamo hipotecario que en el momento de la entrega figuraba vencido y con un importante saldo deudor.

Frente todo el anterior acervo probatorio resulta muy endeble la prueba testifical de don David Sánchez Carro (folio 3~l), director del Banco, quien solamente de odias dice que en una conversación en la que él intervino se dijo que la cantidad de cuatro millones de pesetas del talón de 28 de noviembre de 1988 se incluía en la hipoteca que existía. Es evidente que no basta con que se hable en una conversación más o menos informal sino que es imprescindible que tal inclusión se documente, dado el carácter constitutivo que entrañan para la hipoteca el otorgamiento de la escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad, como vimos.

CUARTO, Una vez que se ha excluido el importe de los cuatro millones de pesetas de su conexión con el préstamo hipotecario, pretendida por el apelante, ningún reproche cabe realizar al cálculo de la deuda derivada del mismo que se efectúa en la resolución recurrida, tanto respecto al principal como en cuanto a los intereses, por lo que se impone su íntegra confirmación.

QUINTO, Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia.

vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia no 5 de Santiago de Compostela de 20 de febrero de 1988, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Adviértase a las partes que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta

 misma Audiencia dentro del plazo de diez días, computados desde el siguiente al de la notificación de la presente.

y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

LION CANDIDO CijP'E1, `__1  DE LA

CERTIFICA: Que en la causa " se hará mérito se dictó la siguiente

JUZGADO: ido. la los. e Inst. de Santiago  ROLLO: 0997/98 VISTA: 29.6.98

N u m r, R 0

La Coruña, a treinta de junio de mil novecientos noventa y ocho.

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituida por los Ilustrísimos Señores DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA-PRESIDENTE, DON JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ, DOÑA CARMEN VILARIÑO LOPEZ, Magistrados, ha pronunciado

E N N 0 M B R E D E L R E y

la siguiente:

S E N T E N C 1 A

En el recurso de apelación civil 0997/98, procedente Jdo. la Ins. e Inst. de Santiago- con el no 0268/97, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD, entre partes, de la una y como demandante apelado ESTHER B, representado por el Procurador Sr. JOSE MANUEL DEL RIO SANCHEZ, y de la otra v como demandado apelante JUAN V, representado por el Procurador Sr. JULIO GONZALEZ ABRALDES y defendido por el Letrado Sr. PORTO MELLA. Siendo Ponente el Iltmo.Sr. magistrado DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

A N T E C E D E N T E S

PRIMERO: Que por el ILMO. SR. MAGISTRADO-JUEZ, del ido. la Ins. e Inst. de Santiago con fecha 20.2.98, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada, debo declarar y declaro que al interponerse la presente reclamación el 3.9.97 la demandante y Su esposo Don JESUS N adeudaban al demandado por razón del préstamo hipotecario referido en la demanda la suma de 5.552.874 ptas. de principal, más los intereses de tal suma devengados desde el 4.12.87 al lo por ciento anual hasta su pagó, que a fecha de la demanda ascendían a 5.411.390 ptas., y se condena a las partes a estar y pasar por estas declaraciones, sin hacerse imposición de las costas del presente procedimiento

SEGUNDO: Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del demandado, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, personadas, y evacuados los traslados conferidos para instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 29.6.98, fecha en la que tuvo lugar con la asistencia de las partes, que solicitaron se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas pretensiones.-

TERCERO: En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.-

FUNDAMENTOS JURIDICOS

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, y

PRIMERO, A través del recurso de apelación interpuesto pretende el demandado que se incluya en la determinación de 0 adeudado el importe de cuatro millones de pesetas, que ice entregadas al actor con cargo al Préstamo garantizado on hipoteca, las cuales no han sido computadas en la resolución recurrida.

SEGUNDO: Ante todo conviene aclarar que el objetivo de a Promoción de este litigio, expresamente declarado por la señora Bello Fuentes en su demanda, ha sido la determinación exacta de lo adeudado por principal e intereses del préstamo hipotecario concertado entre ambos itigantes el día 16 de septiembre de 1986 y posteriormente modificado parcialmente por escritura pública de 24 de febrero de 1987, Por lo que no puede pretenderse la ampliación del objeto del proceso sin formular  reconvención, como as! se desprende de la postura del demandado, quien parece querer aprovechar este pleito para levar a cabo un saldo de todas las cuentas pendientes con Doña Esther B y su esposo don Jesús N. Para encubrir tal pretensión cumpliatoria se alega e el 28 de noviembre de 1988 entregó cuatro millones de pesetas a la actora y su esposo, manifestando ahora  que dicha entrega era con cargo al Préstamo hipotecario cuando de ello no hay prueba convincente, sino todo lo contrario, pues las acreditaciones llevadas a cabo en el curso del litigio más bien hacen ver que dichos cuatro millones de pesetas responden a otra operación totalmente distinta que nada tiene que ver con el préstamo hipotecario que dio origen al procedimiento judicial sumario número 202194 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santiago de Compostela.

TERCERO, Si bien es cierto que por vía" documental (certificación del director del Banco: folio 43) se ha justificado que el día 28 de noviembre de 1988 ha sido abonada en efectivo a don Jesús N la cantidad de cuatro millones de pesetas correspondientes a un cheque nominativo a su favor y a cargo de la cuenta abierta en esa entidad bancaria de la titularidad indistinta del señor V y de su esposa, sin embargo existen varios datos que indican que dicha entrega nada tuvo que ver con el préstamo hipotecario pendiente de abono en aquella fecha.

un primer dato está constituido por el hecho de que ninguna mención se hace a dicha suma complementaria en la demanda que dio inicio al procedimiento judicial sumario hipotecario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santiago, como se desprende del examen de la misma (folios 226 a 233), cuando lo lógico sería que, siendo este escrito rector del aludido proceso de fecha 20 de junio de 1994 y la suma entregada de más de cinco años antes (28 de noviembre de 1988), expresamente se hiciese constar a fin de reclamar mayor suma, si realmente se habían entregado los cuatro millones de pesetas con cargo al préstamo hipotecario.

un segundo dato ilustrativo es que tampoco se otorgó una nueva escritura de ampliación de hipoteca, como sería lógico en caso de incrementarse la suma prestada, siendo as! que el artículo 12 de la Ley Hipotecaria establece que las inscripciones de hipoteca expresarán el importe de la obligación asegurada, además de que, al ser la escritura pública requisito de constitución de la hipoteca voluntaria (articulo 145 de la Ley Hipotecaria), no asegurarán, con perjuicio' de tercero, además de los intereses, sino el capital que conste expresamente escriturado y garantizado, según el articulo 114 de la misma norma hipotecaria. Por tanto, en todo caso, no reflejándose los aludidos cuatro millones entregados el 28 de noviembre de 1988 en la escritura de préstamo hipotecario, no cabe incluir tal importe en este último, al exigirse el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad para la constitución de dicha garantía artículos 3__h6_1890art>1875 del Código Civil y 145 LH).

Para contradecir los dos anteriores datos se podría argumentar que tampoco se otorgó nueva escritura de cancelación parcial y reducción de hipoteca cuando se produjo el pago, por parte de la señora Bello Fuentes y su esposo, de los 6.300.000 pesetas que se entregaron el 4 de diciembre de 1987, y que constan en el documento privado de esa fecha (folio 25), pero, desde la perspectiva del acreedor, es lógica dicha falta de otorgamiento pues, en definitiva, con un bien tasado en mayor valor se estaría garantizando un préstamo de menor importe, COMO sucede también habitualmente en los préstamos bancarios, en los que habitualmente no se va segregando parte de lo hipotecado o disminuyéndose la garantía pese a que vayan produciéndose amortizaciones parciales del, capital prestado. Por el contrario, si el bien hipotecado es de un determinado valor y el capital prestado se incrementa, al no otorgarse nueva escritura de ampliación de hipoteca, ni se garantiza todo el importe ni se puede perjudicar a tercero sino con la menor cantidad de principal que figura escriturada, por lo que el riesgo que corre el acreedor es mayor. Por otra parte, tampoco se puede afirmar que al haberse hecho entrega de 6.300.000 pesetas el 4 de diciembre de 1987 ya se estaba garantizando una cantidad superior pese a que la deuda era inferior, con lo que se compensaba lo nuevamente prestado con lo ya abonado (máxime, al ser la primera suma, cuatro millones de pesetas, menos que lo ya saldado, seis millones trescientas mil pesetas) , pues si se atiende a la demanda que dio comienzo al proceso sumario hipotecario aquellas 6.300.000 pesetas no se computaban, por más que la evidencia probatoria haya obligado al acreedor a tenerlas en cuenta en este litigio.

Un tercer dato que convence asimismo de que la cantidad de cuatro millones de pesetas entregadas a la actora y su esposo en noviembre de 1988 no fue con cargo al préstamo hipotecario es que tampoco es mencionada por el señor Vázquez Mato en la declaración que prestó (folios 105 a 107) en el curso de las diligencias previas no 2104/94 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago por falsedad y estafa, e iniciadas por querella del señor N. Esta declaración salarial aporta lo que puede constituir la clave de la pretensión del señor v, y es que en ella se dice que en la reclamación del proceso judicial sumario incluyó otras deudas que el señor Ny su esposa tenían con aquél, del mismo modo que ahora trata de que en el saldo del préstamo hipotecario se compute una cantidad que realmente nada tiene que ver con el préstamo hipotecario.

La explicación de la entrega de esos cuatro millones de pesetas puede encontrarse en cualquiera de las varias operaciones que ligaban a ambos litigantes en 1988, lo cual no es extraño si se tiene en cuenta que ambos son industriales (véase el encabezamiento de la escritura pública de 24 de febrero de 1987: folio 18, entre otras). Así, por ejemplo, la compra por el señor v mato al señor N de la vivienda para minusválidos situada en la entreplanta del edificio por el precio de siete millones de pesetas (folio 72), pues, si bien el documento privado es de fecha 28 de febrero de 1989, según informe de Caixa Calicia de 29 de noviembre de 1988 (folio 79), el señor Vázquez Mato abonó 4.130.652 pesetas para la cancelación de la deuda existente relativa a dicha vivienda, proveniente de un préstamo a nombre del señor N, que ya estaba en litigio.

A todo lo anterior cabe añadir lo extraño que resultarla que se prestasen otros cuatro millones de pesetas con cargo a un préstamo hipotecario que en el momento de la entrega figuraba vencido y con un importante saldo deudor.

Frente todo el anterior acervo probatorio resulta muy endeble la prueba testifical de don David Sánchez Carro (folio 3~l), director del Banco, quien solamente de odias dice que en una conversación en la que él intervino se dijo que la cantidad de cuatro millones de pesetas del talón de 28 de noviembre de 1988 se incluía en la hipoteca que existía. Es evidente que no basta con que se hable en una conversación más o menos informal sino que es imprescindible que tal inclusión se documente, dado el carácter constitutivo que entrañan para la hipoteca el otorgamiento de la escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad, como vimos.

CUARTO, Una vez que se ha excluido el importe de los cuatro millones de pesetas de su conexión con el préstamo hipotecario, pretendida por el apelante, ningún reproche cabe realizar al cálculo de la deuda derivada del mismo que se efectúa en la resolución recurrida, tanto respecto al principal como en cuanto a los intereses, por lo que se impone su íntegra confirmación.

QUINTO, Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia.

vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia no 5 de Santiago de Compostela de 20 de febrero de 1988, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Adviértase a las partes que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta

 misma Audiencia dentro del plazo de diez días, computados desde el siguiente al de la notificación de la presente.

y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

LION CANDIDO CijP'E1, `__1  DE LA

CERTIFICA: Que en la causa " se hará mérito se dictó la siguiente

JUZGADO: ido. la los. e Inst. de Santiago  ROLLO: 0997/98 VISTA: 29.6.98

N u m r, R 0

La Coruña, a treinta de junio de mil novecientos noventa y ocho.

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituida por los Ilustrísimos Señores DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA-PRESIDENTE, DON JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ, DOÑA CARMEN VILARIÑO LOPEZ, Magistrados, ha pronunciado

E N N 0 M B R E D E L R E y

la siguiente:

S E N T E N C 1 A

En el recurso de apelación civil 0997/98, procedente Jdo. la Ins. e Inst. de Santiago- con el no 0268/97, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD, entre partes, de la una y como demandante apelado ESTHER B, representado por el Procurador Sr. JOSE MANUEL DEL RIO SANCHEZ, y de la otra v como demandado apelante JUAN V, representado por el Procurador Sr. JULIO GONZALEZ ABRALDES y defendido por el Letrado Sr. PORTO MELLA. Siendo Ponente el Iltmo.Sr. magistrado DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

A N T E C E D E N T E S

PRIMERO: Que por el ILMO. SR. MAGISTRADO-JUEZ, del ido. la Ins. e Inst. de Santiago con fecha 20.2.98, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada, debo declarar y declaro que al interponerse la presente reclamación el 3.9.97 la demandante y Su esposo Don JESUS N adeudaban al demandado por razón del préstamo hipotecario referido en la demanda la suma de 5.552.874 ptas. de principal, más los intereses de tal suma devengados desde el 4.12.87 al lo por ciento anual hasta su pagó, que a fecha de la demanda ascendían a 5.411.390 ptas., y se condena a las partes a estar y pasar por estas declaraciones, sin hacerse imposición de las costas del presente procedimiento

SEGUNDO: Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del demandado, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, personadas, y evacuados los traslados conferidos para instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 29.6.98, fecha en la que tuvo lugar con la asistencia de las partes, que solicitaron se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas pretensiones.-

TERCERO: En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.-

FUNDAMENTOS JURIDICOS

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, y

PRIMERO, A través del recurso de apelación interpuesto pretende el demandado que se incluya en la determinación de 0 adeudado el importe de cuatro millones de pesetas, que ice entregadas al actor con cargo al Préstamo garantizado on hipoteca, las cuales no han sido computadas en la resolución recurrida.

SEGUNDO: Ante todo conviene aclarar que el objetivo de a Promoción de este litigio, expresamente declarado por la señora Bello Fuentes en su demanda, ha sido la determinación exacta de lo adeudado por principal e intereses del préstamo hipotecario concertado entre ambos itigantes el día 16 de septiembre de 1986 y posteriormente modificado parcialmente por escritura pública de 24 de febrero de 1987, Por lo que no puede pretenderse la ampliación del objeto del proceso sin formular  reconvención, como as! se desprende de la postura del demandado, quien parece querer aprovechar este pleito para levar a cabo un saldo de todas las cuentas pendientes con Doña Esther B y su esposo don Jesús N. Para encubrir tal pretensión cumpliatoria se alega e el 28 de noviembre de 1988 entregó cuatro millones de pesetas a la actora y su esposo, manifestando ahora  que dicha entrega era con cargo al Préstamo hipotecario cuando de ello no hay prueba convincente, sino todo lo contrario, pues las acreditaciones llevadas a cabo en el curso del litigio más bien hacen ver que dichos cuatro millones de pesetas responden a otra operación totalmente distinta que nada tiene que ver con el préstamo hipotecario que dio origen al procedimiento judicial sumario número 202194 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santiago de Compostela.

TERCERO, Si bien es cierto que por vía" documental (certificación del director del Banco: folio 43) se ha justificado que el día 28 de noviembre de 1988 ha sido abonada en efectivo a don Jesús N la cantidad de cuatro millones de pesetas correspondientes a un cheque nominativo a su favor y a cargo de la cuenta abierta en esa entidad bancaria de la titularidad indistinta del señor V y de su esposa, sin embargo existen varios datos que indican que dicha entrega nada tuvo que ver con el préstamo hipotecario pendiente de abono en aquella fecha.

un primer dato está constituido por el hecho de que ninguna mención se hace a dicha suma complementaria en la demanda que dio inicio al procedimiento judicial sumario hipotecario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santiago, como se desprende del examen de la misma (folios 226 a 233), cuando lo lógico sería que, siendo este escrito rector del aludido proceso de fecha 20 de junio de 1994 y la suma entregada de más de cinco años antes (28 de noviembre de 1988), expresamente se hiciese constar a fin de reclamar mayor suma, si realmente se habían entregado los cuatro millones de pesetas con cargo al préstamo hipotecario.

un segundo dato ilustrativo es que tampoco se otorgó una nueva escritura de ampliación de hipoteca, como sería lógico en caso de incrementarse la suma prestada, siendo as! que el artículo 12 de la Ley Hipotecaria establece que las inscripciones de hipoteca expresarán el importe de la obligación asegurada, además de que, al ser la escritura pública requisito de constitución de la hipoteca voluntaria (articulo 145 de la Ley Hipotecaria), no asegurarán, con perjuicio' de tercero, además de los intereses, sino el capital que conste expresamente escriturado y garantizado, según el articulo 114 de la misma norma hipotecaria. Por tanto, en todo caso, no reflejándose los aludidos cuatro millones entregados el 28 de noviembre de 1988 en la escritura de préstamo hipotecario, no cabe incluir tal importe en este último, al exigirse el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad para la constitución de dicha garantía artículos 3__h6_1890art>1875 del Código Civil y 145 LH).

Para contradecir los dos anteriores datos se podría argumentar que tampoco se otorgó nueva escritura de cancelación parcial y reducción de hipoteca cuando se produjo el pago, por parte de la señora Bello Fuentes y su esposo, de los 6.300.000 pesetas que se entregaron el 4 de diciembre de 1987, y que constan en el documento privado de esa fecha (folio 25), pero, desde la perspectiva del acreedor, es lógica dicha falta de otorgamiento pues, en definitiva, con un bien tasado en mayor valor se estaría garantizando un préstamo de menor importe, COMO sucede también habitualmente en los préstamos bancarios, en los que habitualmente no se va segregando parte de lo hipotecado o disminuyéndose la garantía pese a que vayan produciéndose amortizaciones parciales del, capital prestado. Por el contrario, si el bien hipotecado es de un determinado valor y el capital prestado se incrementa, al no otorgarse nueva escritura de ampliación de hipoteca, ni se garantiza todo el importe ni se puede perjudicar a tercero sino con la menor cantidad de principal que figura escriturada, por lo que el riesgo que corre el acreedor es mayor. Por otra parte, tampoco se puede afirmar que al haberse hecho entrega de 6.300.000 pesetas el 4 de diciembre de 1987 ya se estaba garantizando una cantidad superior pese a que la deuda era inferior, con lo que se compensaba lo nuevamente prestado con lo ya abonado (máxime, al ser la primera suma, cuatro millones de pesetas, menos que lo ya saldado, seis millones trescientas mil pesetas) , pues si se atiende a la demanda que dio comienzo al proceso sumario hipotecario aquellas 6.300.000 pesetas no se computaban, por más que la evidencia probatoria haya obligado al acreedor a tenerlas en cuenta en este litigio.

Un tercer dato que convence asimismo de que la cantidad de cuatro millones de pesetas entregadas a la actora y su esposo en noviembre de 1988 no fue con cargo al préstamo hipotecario es que tampoco es mencionada por el señor Vázquez Mato en la declaración que prestó (folios 105 a 107) en el curso de las diligencias previas no 2104/94 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago por falsedad y estafa, e iniciadas por querella del señor N. Esta declaración salarial aporta lo que puede constituir la clave de la pretensión del señor v, y es que en ella se dice que en la reclamación del proceso judicial sumario incluyó otras deudas que el señor Ny su esposa tenían con aquél, del mismo modo que ahora trata de que en el saldo del préstamo hipotecario se compute una cantidad que realmente nada tiene que ver con el préstamo hipotecario.

La explicación de la entrega de esos cuatro millones de pesetas puede encontrarse en cualquiera de las varias operaciones que ligaban a ambos litigantes en 1988, lo cual no es extraño si se tiene en cuenta que ambos son industriales (véase el encabezamiento de la escritura pública de 24 de febrero de 1987: folio 18, entre otras). Así, por ejemplo, la compra por el señor v mato al señor N de la vivienda para minusválidos situada en la entreplanta del edificio por el precio de siete millones de pesetas (folio 72), pues, si bien el documento privado es de fecha 28 de febrero de 1989, según informe de Caixa Calicia de 29 de noviembre de 1988 (folio 79), el señor Vázquez Mato abonó 4.130.652 pesetas para la cancelación de la deuda existente relativa a dicha vivienda, proveniente de un préstamo a nombre del señor N, que ya estaba en litigio.

A todo lo anterior cabe añadir lo extraño que resultarla que se prestasen otros cuatro millones de pesetas con cargo a un préstamo hipotecario que en el momento de la entrega figuraba vencido y con un importante saldo deudor.

Frente todo el anterior acervo probatorio resulta muy endeble la prueba testifical de don David Sánchez Carro (folio 3~l), director del Banco, quien solamente de odias dice que en una conversación en la que él intervino se dijo que la cantidad de cuatro millones de pesetas del talón de 28 de noviembre de 1988 se incluía en la hipoteca que existía. Es evidente que no basta con que se hable en una conversación más o menos informal sino que es imprescindible que tal inclusión se documente, dado el carácter constitutivo que entrañan para la hipoteca el otorgamiento de la escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad, como vimos.

CUARTO, Una vez que se ha excluido el importe de los cuatro millones de pesetas de su conexión con el préstamo hipotecario, pretendida por el apelante, ningún reproche cabe realizar al cálculo de la deuda derivada del mismo que se efectúa en la resolución recurrida, tanto respecto al principal como en cuanto a los intereses, por lo que se impone su íntegra confirmación.

QUINTO, Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia.

vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia no 5 de Santiago de Compostela de 20 de febrero de 1988, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Adviértase a las partes que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta

 misma Audiencia dentro del plazo de diez días, computados desde el siguiente al de la notificación de la presente.

y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

LION CANDIDO CijP'E1, `__1  DE LA

CERTIFICA: Que en la causa " se hará mérito se dictó la siguiente

JUZGADO: ido. la los. e Inst. de Santiago  ROLLO: 0997/98 VISTA: 29.6.98

N u m r, R 0

La Coruña, a treinta de junio de mil novecientos noventa y ocho.

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituida por los Ilustrísimos Señores DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA-PRESIDENTE, DON JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ, DOÑA CARMEN VILARIÑO LOPEZ, Magistrados, ha pronunciado

E N N 0 M B R E D E L R E y

la siguiente:

S E N T E N C 1 A

En el recurso de apelación civil 0997/98, procedente Jdo. la Ins. e Inst. de Santiago- con el no 0268/97, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD, entre partes, de la una y como demandante apelado ESTHER B, representado por el Procurador Sr. JOSE MANUEL DEL RIO SANCHEZ, y de la otra v como demandado apelante JUAN V, representado por el Procurador Sr. JULIO GONZALEZ ABRALDES y defendido por el Letrado Sr. PORTO MELLA. Siendo Ponente el Iltmo.Sr. magistrado DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

A N T E C E D E N T E S

PRIMERO: Que por el ILMO. SR. MAGISTRADO-JUEZ, del ido. la Ins. e Inst. de Santiago con fecha 20.2.98, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada, debo declarar y declaro que al interponerse la presente reclamación el 3.9.97 la demandante y Su esposo Don JESUS N adeudaban al demandado por razón del préstamo hipotecario referido en la demanda la suma de 5.552.874 ptas. de principal, más los intereses de tal suma devengados desde el 4.12.87 al lo por ciento anual hasta su pagó, que a fecha de la demanda ascendían a 5.411.390 ptas., y se condena a las partes a estar y pasar por estas declaraciones, sin hacerse imposición de las costas del presente procedimiento

SEGUNDO: Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del demandado, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, personadas, y evacuados los traslados conferidos para instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 29.6.98, fecha en la que tuvo lugar con la asistencia de las partes, que solicitaron se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas pretensiones.-

TERCERO: En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.-

FUNDAMENTOS JURIDICOS

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, y

PRIMERO, A través del recurso de apelación interpuesto pretende el demandado que se incluya en la determinación de 0 adeudado el importe de cuatro millones de pesetas, que ice entregadas al actor con cargo al Préstamo garantizado on hipoteca, las cuales no han sido computadas en la resolución recurrida.

SEGUNDO: Ante todo conviene aclarar que el objetivo de a Promoción de este litigio, expresamente declarado por la señora Bello Fuentes en su demanda, ha sido la determinación exacta de lo adeudado por principal e intereses del préstamo hipotecario concertado entre ambos itigantes el día 16 de septiembre de 1986 y posteriormente modificado parcialmente por escritura pública de 24 de febrero de 1987, Por lo que no puede pretenderse la ampliación del objeto del proceso sin formular  reconvención, como as! se desprende de la postura del demandado, quien parece querer aprovechar este pleito para levar a cabo un saldo de todas las cuentas pendientes con Doña Esther B y su esposo don Jesús N. Para encubrir tal pretensión cumpliatoria se alega e el 28 de noviembre de 1988 entregó cuatro millones de pesetas a la actora y su esposo, manifestando ahora  que dicha entrega era con cargo al Préstamo hipotecario cuando de ello no hay prueba convincente, sino todo lo contrario, pues las acreditaciones llevadas a cabo en el curso del litigio más bien hacen ver que dichos cuatro millones de pesetas responden a otra operación totalmente distinta que nada tiene que ver con el préstamo hipotecario que dio origen al procedimiento judicial sumario número 202194 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santiago de Compostela.

TERCERO, Si bien es cierto que por vía" documental (certificación del director del Banco: folio 43) se ha justificado que el día 28 de noviembre de 1988 ha sido abonada en efectivo a don Jesús N la cantidad de cuatro millones de pesetas correspondientes a un cheque nominativo a su favor y a cargo de la cuenta abierta en esa entidad bancaria de la titularidad indistinta del señor V y de su esposa, sin embargo existen varios datos que indican que dicha entrega nada tuvo que ver con el préstamo hipotecario pendiente de abono en aquella fecha.

un primer dato está constituido por el hecho de que ninguna mención se hace a dicha suma complementaria en la demanda que dio inicio al procedimiento judicial sumario hipotecario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santiago, como se desprende del examen de la misma (folios 226 a 233), cuando lo lógico sería que, siendo este escrito rector del aludido proceso de fecha 20 de junio de 1994 y la suma entregada de más de cinco años antes (28 de noviembre de 1988), expresamente se hiciese constar a fin de reclamar mayor suma, si realmente se habían entregado los cuatro millones de pesetas con cargo al préstamo hipotecario.

un segundo dato ilustrativo es que tampoco se otorgó una nueva escritura de ampliación de hipoteca, como sería lógico en caso de incrementarse la suma prestada, siendo as! que el artículo 12 de la Ley Hipotecaria establece que las inscripciones de hipoteca expresarán el importe de la obligación asegurada, además de que, al ser la escritura pública requisito de constitución de la hipoteca voluntaria (articulo 145 de la Ley Hipotecaria), no asegurarán, con perjuicio' de tercero, además de los intereses, sino el capital que conste expresamente escriturado y garantizado, según el articulo 114 de la misma norma hipotecaria. Por tanto, en todo caso, no reflejándose los aludidos cuatro millones entregados el 28 de noviembre de 1988 en la escritura de préstamo hipotecario, no cabe incluir tal importe en este último, al exigirse el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad para la constitución de dicha garantía artículos 3__h6_1890art>1875 del Código Civil y 145 LH).

Para contradecir los dos anteriores datos se podría argumentar que tampoco se otorgó nueva escritura de cancelación parcial y reducción de hipoteca cuando se produjo el pago, por parte de la señora Bello Fuentes y su esposo, de los 6.300.000 pesetas que se entregaron el 4 de diciembre de 1987, y que constan en el documento privado de esa fecha (folio 25), pero, desde la perspectiva del acreedor, es lógica dicha falta de otorgamiento pues, en definitiva, con un bien tasado en mayor valor se estaría garantizando un préstamo de menor importe, COMO sucede también habitualmente en los préstamos bancarios, en los que habitualmente no se va segregando parte de lo hipotecado o disminuyéndose la garantía pese a que vayan produciéndose amortizaciones parciales del, capital prestado. Por el contrario, si el bien hipotecado es de un determinado valor y el capital prestado se incrementa, al no otorgarse nueva escritura de ampliación de hipoteca, ni se garantiza todo el importe ni se puede perjudicar a tercero sino con la menor cantidad de principal que figura escriturada, por lo que el riesgo que corre el acreedor es mayor. Por otra parte, tampoco se puede afirmar que al haberse hecho entrega de 6.300.000 pesetas el 4 de diciembre de 1987 ya se estaba garantizando una cantidad superior pese a que la deuda era inferior, con lo que se compensaba lo nuevamente prestado con lo ya abonado (máxime, al ser la primera suma, cuatro millones de pesetas, menos que lo ya saldado, seis millones trescientas mil pesetas) , pues si se atiende a la demanda que dio comienzo al proceso sumario hipotecario aquellas 6.300.000 pesetas no se computaban, por más que la evidencia probatoria haya obligado al acreedor a tenerlas en cuenta en este litigio.

Un tercer dato que convence asimismo de que la cantidad de cuatro millones de pesetas entregadas a la actora y su esposo en noviembre de 1988 no fue con cargo al préstamo hipotecario es que tampoco es mencionada por el señor Vázquez Mato en la declaración que prestó (folios 105 a 107) en el curso de las diligencias previas no 2104/94 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago por falsedad y estafa, e iniciadas por querella del señor N. Esta declaración salarial aporta lo que puede constituir la clave de la pretensión del señor v, y es que en ella se dice que en la reclamación del proceso judicial sumario incluyó otras deudas que el señor Ny su esposa tenían con aquél, del mismo modo que ahora trata de que en el saldo del préstamo hipotecario se compute una cantidad que realmente nada tiene que ver con el préstamo hipotecario.

La explicación de la entrega de esos cuatro millones de pesetas puede encontrarse en cualquiera de las varias operaciones que ligaban a ambos litigantes en 1988, lo cual no es extraño si se tiene en cuenta que ambos son industriales (véase el encabezamiento de la escritura pública de 24 de febrero de 1987: folio 18, entre otras). Así, por ejemplo, la compra por el señor v mato al señor N de la vivienda para minusválidos situada en la entreplanta del edificio por el precio de siete millones de pesetas (folio 72), pues, si bien el documento privado es de fecha 28 de febrero de 1989, según informe de Caixa Calicia de 29 de noviembre de 1988 (folio 79), el señor Vázquez Mato abonó 4.130.652 pesetas para la cancelación de la deuda existente relativa a dicha vivienda, proveniente de un préstamo a nombre del señor N, que ya estaba en litigio.

A todo lo anterior cabe añadir lo extraño que resultarla que se prestasen otros cuatro millones de pesetas con cargo a un préstamo hipotecario que en el momento de la entrega figuraba vencido y con un importante saldo deudor.

Frente todo el anterior acervo probatorio resulta muy endeble la prueba testifical de don David Sánchez Carro (folio 3~l), director del Banco, quien solamente de odias dice que en una conversación en la que él intervino se dijo que la cantidad de cuatro millones de pesetas del talón de 28 de noviembre de 1988 se incluía en la hipoteca que existía. Es evidente que no basta con que se hable en una conversación más o menos informal sino que es imprescindible que tal inclusión se documente, dado el carácter constitutivo que entrañan para la hipoteca el otorgamiento de la escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad, como vimos.

CUARTO, Una vez que se ha excluido el importe de los cuatro millones de pesetas de su conexión con el préstamo hipotecario, pretendida por el apelante, ningún reproche cabe realizar al cálculo de la deuda derivada del mismo que se efectúa en la resolución recurrida, tanto respecto al principal como en cuanto a los intereses, por lo que se impone su íntegra confirmación.

QUINTO, Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia.

vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia no 5 de Santiago de Compostela de 20 de febrero de 1988, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Adviértase a las partes que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta

 misma Audiencia dentro del plazo de diez días, computados desde el siguiente al de la notificación de la presente.

y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

LION CANDIDO CijP'E1, `__1  DE LA

CERTIFICA: Que en la causa " se hará mérito se dictó la siguiente

JUZGADO: ido. la los. e Inst. de Santiago  ROLLO: 0997/98 VISTA: 29.6.98

N u m r, R 0

La Coruña, a treinta de junio de mil novecientos noventa y ocho.

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituida por los Ilustrísimos Señores DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA-PRESIDENTE, DON JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ, DOÑA CARMEN VILARIÑO LOPEZ, Magistrados, ha pronunciado

E N N 0 M B R E D E L R E y

la siguiente:

S E N T E N C 1 A

En el recurso de apelación civil 0997/98, procedente Jdo. la Ins. e Inst. de Santiago- con el no 0268/97, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD, entre partes, de la una y como demandante apelado ESTHER B, representado por el Procurador Sr. JOSE MANUEL DEL RIO SANCHEZ, y de la otra v como demandado apelante JUAN V, representado por el Procurador Sr. JULIO GONZALEZ ABRALDES y defendido por el Letrado Sr. PORTO MELLA. Siendo Ponente el Iltmo.Sr. magistrado DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

A N T E C E D E N T E S

PRIMERO: Que por el ILMO. SR. MAGISTRADO-JUEZ, del ido. la Ins. e Inst. de Santiago con fecha 20.2.98, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada, debo declarar y declaro que al interponerse la presente reclamación el 3.9.97 la demandante y Su esposo Don JESUS N adeudaban al demandado por razón del préstamo hipotecario referido en la demanda la suma de 5.552.874 ptas. de principal, más los intereses de tal suma devengados desde el 4.12.87 al lo por ciento anual hasta su pagó, que a fecha de la demanda ascendían a 5.411.390 ptas., y se condena a las partes a estar y pasar por estas declaraciones, sin hacerse imposición de las costas del presente procedimiento

SEGUNDO: Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del demandado, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, personadas, y evacuados los traslados conferidos para instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 29.6.98, fecha en la que tuvo lugar con la asistencia de las partes, que solicitaron se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas pretensiones.-

TERCERO: En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.-

FUNDAMENTOS JURIDICOS

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, y

PRIMERO, A través del recurso de apelación interpuesto pretende el demandado que se incluya en la determinación de 0 adeudado el importe de cuatro millones de pesetas, que ice entregadas al actor con cargo al Préstamo garantizado on hipoteca, las cuales no han sido computadas en la resolución recurrida.

SEGUNDO: Ante todo conviene aclarar que el objetivo de a Promoción de este litigio, expresamente declarado por la señora Bello Fuentes en su demanda, ha sido la determinación exacta de lo adeudado por principal e intereses del préstamo hipotecario concertado entre ambos itigantes el día 16 de septiembre de 1986 y posteriormente modificado parcialmente por escritura pública de 24 de febrero de 1987, Por lo que no puede pretenderse la ampliación del objeto del proceso sin formular  reconvención, como as! se desprende de la postura del demandado, quien parece querer aprovechar este pleito para levar a cabo un saldo de todas las cuentas pendientes con Doña Esther B y su esposo don Jesús N. Para encubrir tal pretensión cumpliatoria se alega e el 28 de noviembre de 1988 entregó cuatro millones de pesetas a la actora y su esposo, manifestando ahora  que dicha entrega era con cargo al Préstamo hipotecario cuando de ello no hay prueba convincente, sino todo lo contrario, pues las acreditaciones llevadas a cabo en el curso del litigio más bien hacen ver que dichos cuatro millones de pesetas responden a otra operación totalmente distinta que nada tiene que ver con el préstamo hipotecario que dio origen al procedimiento judicial sumario número 202194 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santiago de Compostela.

TERCERO, Si bien es cierto que por vía" documental (certificación del director del Banco: folio 43) se ha justificado que el día 28 de noviembre de 1988 ha sido abonada en efectivo a don Jesús N la cantidad de cuatro millones de pesetas correspondientes a un cheque nominativo a su favor y a cargo de la cuenta abierta en esa entidad bancaria de la titularidad indistinta del señor V y de su esposa, sin embargo existen varios datos que indican que dicha entrega nada tuvo que ver con el préstamo hipotecario pendiente de abono en aquella fecha.

un primer dato está constituido por el hecho de que ninguna mención se hace a dicha suma complementaria en la demanda que dio inicio al procedimiento judicial sumario hipotecario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santiago, como se desprende del examen de la misma (folios 226 a 233), cuando lo lógico sería que, siendo este escrito rector del aludido proceso de fecha 20 de junio de 1994 y la suma entregada de más de cinco años antes (28 de noviembre de 1988), expresamente se hiciese constar a fin de reclamar mayor suma, si realmente se habían entregado los cuatro millones de pesetas con cargo al préstamo hipotecario.

un segundo dato ilustrativo es que tampoco se otorgó una nueva escritura de ampliación de hipoteca, como sería lógico en caso de incrementarse la suma prestada, siendo as! que el artículo 12 de la Ley Hipotecaria establece que las inscripciones de hipoteca expresarán el importe de la obligación asegurada, además de que, al ser la escritura pública requisito de constitución de la hipoteca voluntaria (articulo 145 de la Ley Hipotecaria), no asegurarán, con perjuicio' de tercero, además de los intereses, sino el capital que conste expresamente escriturado y garantizado, según el articulo 114 de la misma norma hipotecaria. Por tanto, en todo caso, no reflejándose los aludidos cuatro millones entregados el 28 de noviembre de 1988 en la escritura de préstamo hipotecario, no cabe incluir tal importe en este último, al exigirse el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad para la constitución de dicha garantía artículos 3__h6_1890art>1875 del Código Civil y 145 LH).

Para contradecir los dos anteriores datos se podría argumentar que tampoco se otorgó nueva escritura de cancelación parcial y reducción de hipoteca cuando se produjo el pago, por parte de la señora Bello Fuentes y su esposo, de los 6.300.000 pesetas que se entregaron el 4 de diciembre de 1987, y que constan en el documento privado de esa fecha (folio 25), pero, desde la perspectiva del acreedor, es lógica dicha falta de otorgamiento pues, en definitiva, con un bien tasado en mayor valor se estaría garantizando un préstamo de menor importe, COMO sucede también habitualmente en los préstamos bancarios, en los que habitualmente no se va segregando parte de lo hipotecado o disminuyéndose la garantía pese a que vayan produciéndose amortizaciones parciales del, capital prestado. Por el contrario, si el bien hipotecado es de un determinado valor y el capital prestado se incrementa, al no otorgarse nueva escritura de ampliación de hipoteca, ni se garantiza todo el importe ni se puede perjudicar a tercero sino con la menor cantidad de principal que figura escriturada, por lo que el riesgo que corre el acreedor es mayor. Por otra parte, tampoco se puede afirmar que al haberse hecho entrega de 6.300.000 pesetas el 4 de diciembre de 1987 ya se estaba garantizando una cantidad superior pese a que la deuda era inferior, con lo que se compensaba lo nuevamente prestado con lo ya abonado (máxime, al ser la primera suma, cuatro millones de pesetas, menos que lo ya saldado, seis millones trescientas mil pesetas) , pues si se atiende a la demanda que dio comienzo al proceso sumario hipotecario aquellas 6.300.000 pesetas no se computaban, por más que la evidencia probatoria haya obligado al acreedor a tenerlas en cuenta en este litigio.

Un tercer dato que convence asimismo de que la cantidad de cuatro millones de pesetas entregadas a la actora y su esposo en noviembre de 1988 no fue con cargo al préstamo hipotecario es que tampoco es mencionada por el señor Vázquez Mato en la declaración que prestó (folios 105 a 107) en el curso de las diligencias previas no 2104/94 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago por falsedad y estafa, e iniciadas por querella del señor N. Esta declaración salarial aporta lo que puede constituir la clave de la pretensión del señor v, y es que en ella se dice que en la reclamación del proceso judicial sumario incluyó otras deudas que el señor Ny su esposa tenían con aquél, del mismo modo que ahora trata de que en el saldo del préstamo hipotecario se compute una cantidad que realmente nada tiene que ver con el préstamo hipotecario.

La explicación de la entrega de esos cuatro millones de pesetas puede encontrarse en cualquiera de las varias operaciones que ligaban a ambos litigantes en 1988, lo cual no es extraño si se tiene en cuenta que ambos son industriales (véase el encabezamiento de la escritura pública de 24 de febrero de 1987: folio 18, entre otras). Así, por ejemplo, la compra por el señor v mato al señor N de la vivienda para minusválidos situada en la entreplanta del edificio por el precio de siete millones de pesetas (folio 72), pues, si bien el documento privado es de fecha 28 de febrero de 1989, según informe de Caixa Calicia de 29 de noviembre de 1988 (folio 79), el señor Vázquez Mato abonó 4.130.652 pesetas para la cancelación de la deuda existente relativa a dicha vivienda, proveniente de un préstamo a nombre del señor N, que ya estaba en litigio.

A todo lo anterior cabe añadir lo extraño que resultarla que se prestasen otros cuatro millones de pesetas con cargo a un préstamo hipotecario que en el momento de la entrega figuraba vencido y con un importante saldo deudor.

Frente todo el anterior acervo probatorio resulta muy endeble la prueba testifical de don David Sánchez Carro (folio 3~l), director del Banco, quien solamente de odias dice que en una conversación en la que él intervino se dijo que la cantidad de cuatro millones de pesetas del talón de 28 de noviembre de 1988 se incluía en la hipoteca que existía. Es evidente que no basta con que se hable en una conversación más o menos informal sino que es imprescindible que tal inclusión se documente, dado el carácter constitutivo que entrañan para la hipoteca el otorgamiento de la escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad, como vimos.

CUARTO, Una vez que se ha excluido el importe de los cuatro millones de pesetas de su conexión con el préstamo hipotecario, pretendida por el apelante, ningún reproche cabe realizar al cálculo de la deuda derivada del mismo que se efectúa en la resolución recurrida, tanto respecto al principal como en cuanto a los intereses, por lo que se impone su íntegra confirmación.

QUINTO, Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia.

vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia no 5 de Santiago de Compostela de 20 de febrero de 1988, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Adviértase a las partes que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta

 misma Audiencia dentro del plazo de diez días, computados desde el siguiente al de la notificación de la presente.

y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

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