Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 430 de 23 de Abril de 2001

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 430/99

Juzgado de Primera Instancia n° 5 de A Coruña

Vista el día 18 de abril de 2001

N U M E R O

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JULIO CESAR CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

DON JOSE ANTONIO BALLESTERO PASCUAL

DON ANTONIO RUBÍN MARTIN

S E N T E N C I A

En A CORUÑA, a veintitrés de abril del año dos mil uno.

En el recurso de apelación civil número 430/99, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de A Coruña, en Juicio de Menor Cuantía, sobre "Cantidades colacionables y otros extremos"„seguido entre partes: Como Apelantes-Demandados DOÑA LAU......., CAR...... y JAC........., representados por la Procuradora Sra. Villar Pispieiro y asistidos del letrado Sr. Devesa Perez-Bobillo; como Apelado-Demandante DON LUI......., representado por el Procurador Sr. González González y asistido del letrado Sr. Trashorras López.- Siendo Ponente el Ilmo./a Sr a DON JOSE ANTONIO BALLESTERO PASCUAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de A Coruña, con fecha 1 de Julio de 1999, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: "Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. González González en nombre y representación de D. Lui......., asistido por el Letrado Sr. Trashorras, contra Doña Lau......., Doña Car..... y D. Jac........., representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villar Pispieiro y defendidos poza el letrado Sr. Morales debo declarar y declaro:

1°.- Que el testamento otorgado por Doña Con......... ante el Notario de esta Ciudad, D. En..........., el día 25 de Junio de 1996, con el número 1.470 de su protocolo, no constituye título bastante para que los demandados puedan disponer del dinero consignado por el Banco A..........., en expediente de consignación en pago 342/98 del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de esta Ciudad, debiendo procederse, con carácter previo, a la partición de las herencias de D. Lui...... y de Doña Con........ .

2°.- Que al practicarse dichas particiones hereditarias debe tenerse en cuenta:

a) Que la sucesión de D. Lui......., se rige por las normas de la sucesión intestada debiendo hacerse la correspondiente declaración de herederos y la partición hereditaria de sus bienes con carácter previo o simultaneo a la partición de los bienes de Doña Con........ .

b) Que, asimismo debe hacerse la liquidación de la sociedad de gananciales que tenían constituida D. Lui....... y Doña Con......., previa o simultáneamente a la de la partición de la herencia de los mismos.

c) Que el testamento otorgado por Doña Con......... ante el Notario de La Coruña D. En........... el día 25 de Junio de 1.996 es plenamente válido y eficaz, siendo únicamente nulas aquellas disposiciones que perjudiquen los derechos a la legítima de D. Lui........ .

d) Que la cantidad de 10.000.000 pesetas ingresadas en el Banco S........ de Pontevedra a medio de cheque de 19-7-1993 contra la cuenta 12....... del Banco A......, oficina 0...... de esta ciudad, es colacionable y debe ser traída a la masa hereditaria de la herencia de Doña Con............ . Y debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones y todo ello con expresa imposición de costas a los mismos.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por los demandados que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento a las partes y evacuados los traslados conferidos para instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 8 de abril de 2001, fecha en la que tuvo lugar, con la asistencia de las partes personadas que solicitaron se dictara resolución de acuerdo con sus respectivas pretensiones.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones formalidades legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los de la Sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se exponen.

PRIMERO: Para llegar a un correcta decisión sobre las cuestiones controvertidas es preciso exponer con brevedad, porque son sencillos, los hechos sobre los que se ha de operar. El difunto don Lui........., esposo de la causante, con sus hijos menores de edad, murió el día dieciocho de junio de 1964 sin testamento y sin que exista un llamamiento a través de una declaración de herederos ab intestato de donde se infiere que su herencia no ha sido dividida, puesto que ni siquiera ha existido delación hereditaria, y que los bienes fueron administrados por su viuda. En estas circunstancias, la causante, doña Con............, hace testamento de forma abierta el día veinticinco de junio de 1996 cuya cláusula primera es del siguiente tenor literal: "Instituye herederos universales de todos sus bienes, derechos y acciones a sus hijos Lau.... y Lui...... y nietos Ca...... y Jac......., en la forma y medida que resulta de las adjudicaciones que a continuación hace, con arreglo al artículo 1.056 del Código Civil, de suerte que las diferencias de valor de unas adjudicaciones sobre otras, se entenderán como Mejora ( aunque sea a favor de nietos), o Legado con cargo al tercio libre, a favor del agraciado" y efectúa una partición de sus bienes al amparo de lo establecido en el artículo 1.056 del Código Civil, fruto de la cual atribuye, entre otros bienes, a sus nietos, por mitad, la nuda propiedad del metálico del caudal relicto y el usufructo a su hija, al tiempo que efectúa otras atribuciones en cuotas o en bienes concretos. En estas circunstancias la parte actora, don Luis Rial Fernández, pretende, básicamente, que su hermana y sobrinos no dispongan del efectivo, consignado desde el día once de junio de 1998 en el juzgado de primera instancia número uno de esta ciudad, así como que se respete su legítima y se traiga a colación determinada cantidad; es decir, que se ejercita una acción de partición de herencia a la que aluden los artículos 1.052 y 1.965 del Código Civil, sin perjuicio de lo que se dirá en el fundamento noveno.

SEGUNDO: Son distintas e irreconciliables las hipótesis de las que parten la demanda y la contestación pues mientras la primera se sustenta en afirmar que nos encontramos ante comunidades indivisas - la matrimonial postmortem, la herencia de don Lui.......... y por lo tanto también la de su esposa doña Con.......... -, la parte demandada sostiene que la partición ya se ha efectuado en el mentado testamento de manera que ya no existe tal fase intermedia de comunidad con adquisición inmediata, previa aceptación, de los bienes adjudicados y en consecuencia la acción ejercitada carecería de causa.

TERCERO: Hemos de admitir la tesis de la parte demandante para obtener conclusiones ajustadas a derecho y atinentes al caso. Sobre este particular el Tribunal Supremo viene manteniendo, con carácter general aunque existen, como es lógico, otras que permiten particiones complementarias como la sentencia de 5 de julio de 1994 o la de 21 de julio de 1986, que la atribución de bienes hereditarios ha de practicarse sobre bases ciertas y seguras ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1984) para lo cual es necesario, en principio, que se sigan de manera ordenada y paso a paso todo el conjunto de operaciones que integran la partición - inventario, avalúo, división, liquidación y adjudicación - pues cada una de ellas, en especial el inventario, adquiere una importancia excepcional, proporcionada a su concepto de base fundamental sobre la que descansan las operaciones particionales, y, por tanto, sólo a partir de la regular formación del mismo como operación inicial se puede pasar a las subsiguientes de forma tal que el error o el vicio en una de ellas ha de determinar la incorrección de las que le siguen y a tal fin, para la actividad inicial de determinación del caudal partible, es también doctrina constante y añeja del Tribunal Supremo (sentencias de lo de enero de 1934, 17 de abril de 1943 ) que ha de procederse a la liquidación de la comunidad matrimonial postmortem que de ordinario se realiza por los sucesores de forma conjunta con la hereditaria. Sucede, sin embargo, que esta triple partición no se ha efectuado. conviene que nos centremos en la comunidad matrimonial postmortem: aunque disuelta, no se ha efectuado la partición de la sociedad de gananciales por lo que desaparecida su finalidad y cegadas las fuentes que la nutrían, su régimen va a ser el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria pero cada partícipe no posee una cuota determinada sobre todos y cada uno de los bienes concretos que integran La masa patrimonial como sucede en la comunidad romana o por cuotas sino que ambos esposos, o los herederos del difunto, conjuntamente tienen en la titularidad del patrimonio ganancial una cuota homogénea, independiente y alienable sobre el conjunto del caudal ya que esta comunidad pos ganancial se encuentra próxima a la de carácter germánico por coincidir básicamente con la estructura, régimen y finalidad de la comunidad hereditaria de acuerdo con la remisión material que efectúa hoy el artículo 1.410 del Código Civil y anteriormente su artículo 1.428 y de acuerdo con el vigente artículo 1.344 o 1.392 antiguo, según lo viene entendiendo de forma unánime la jurisprudencia del. Tribunal Supremo sentencias de 26 de septiembre de 1988, 29 de diciembre de 1989, 4 de marzo de 1994, 25 de mayo de 1992, 6 de octubre de 1997, 14 de marzo de 1994, 27 de marzo de 1989, etc. ). Las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado son innumerables en este sentido. Otro tanto cabe afirmar, siguiendo la tesis de la parte actora, con la herencia de don Lui......... y por lo tanto con la de doña Con......... que se nutre de las anteriores: no existe formalmente un inventario, ni una tasación, ni siquiera una división o determinación de cuotas.

CUARTO: No podrá concluirse entonces que necesariamente doña Con......... haya dispuesto en su testamento de bienes concretos sobre los que podía disponer y sobre este particular hemos de tener en cuenta que tal acto dispositivo habrá de quedar sujeto a la condición suspensiva ( artículo 1.114 del Código Civil ) de que el dinero se le adjudicara a la viuda causante en la liquidación de la sociedad matrimonial postmortem o en la herencia de su difunto esposo, pues, si bien es cierto que falta el consentimiento de los demás cotitulares de la masa común, esta carencia puede quedar convalidada por la razón expuesta si el testador llegara a hacerse dueño exclusivo del bien común del que había dispuesto con anterioridad. Esta solución, respetuosa con el principio de conservación de los actos y con la interpretación restrictiva que ha de darse a la nulidad ( sentencias del T.S. de 31 de marzo de 1981, 26 de junio de 1982, 17 de octubre de 1987, 29 de octubre de 1990, etc. ), es acogida en las sentencias del Tribunal Supremo o en las de 28 de mayo de 1986, 26 de febrero y 27 de mayo de 1982, 5 de julio de 1958 y todas las citadas por ellas.

QUINTO: Llegados a este punto, y siempre sobre la base de que la atribución de bienes que hace la testadora se encuentra sujeta a condición suspensiva, se nos presenta la alternativa de entender aplicable, siquiera sea por analogía, a los bienes integrantes de la comunidad matrimonial postmortem, como hace la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2000, lo establecido para el legado de bien ganancial concreto en el artículo 1.380 del Código Civil, matización de sus artículos 659 y 861; o bien concluir que tal precepto no puede ser tomado en consideración

SEXTO: En la primera de las opciones, dado que la presunción de ganancialidad del dinero que nos ocupa, al menos del capital - muy importante cantidad de dinero para la época -, se encuentra destruida por la prueba obrante a los folios 209 y 218 y siguientes así como por la testifical de don Ram........ y por las declaraciones de las hermanas de la difunta al contestar la pregunta octava cuando afirman que lo que tenía doña Con......., de familia humilde, provenía de su marido y por tanto no integraba la comunidad matrimonia: postmortem cuando doña Con...... hace el testamento, habríamos de admitir que en cualquier caso, en el supuesto concreto que nos ocupa, el metálico mencionado no podría ser atribuido en propiedad exclusiva, conforme al artículo 1.068 del Código Civil, a los nietos y a la hija de la causante pues no formaba parte de la comunidad matrimonial postmortem sino, como bien privativo de su esposo, de la herencia de éste y por lo tanto ni siquiera por analogía, como hace la sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 11 de mayo de 2000, podría aplicarse el artículo 1.380 del Código Civil.

SÉPTIMO: En la segunda de las opciones, inaplicabilidad del artículo 1.380 del Código Civil, ningún sucesor individualmente podría disponer del dinero a que se refiere el hecho primero de la demanda pues la herencia, aún, se hallaría en administración (Art. 1026 del C.Civil) en tanto no concluyan conforme a derecho todas las operaciones particionales por lo que, en armonía con las normas de la comunidad, es preciso el consentimiento de todos los partícipes para efectuar actos dispositivos sobre bienes concretos y determinados o sobre cuotas que recaigan sobre dichos bienes ( sentencias del Tribunal Supremo 17 de febrero de 2000, 30 de diciembre de 1996 8 de mayo de 1989 y todas las citadas por ella) y, en consecuencia, pendiente la condición suspensiva, los actos dispositivos de la testadora aunque válidos no han de ser sin embargo eficaces y por lo tanto sus sucesores mortis causa no podrán todavía disponer del metálico que nos ocupa pues aún no han adquirido la propiedad exclusiva del referido bien en los términos del artículo 1.068 del Código Civil en relación con su artículo 1.114. Sin embargo, para el caso de que no le fuera adjudicado el metálico a la testadora, la inclusión de bienes ajenos al caudal relicto de la causante podría dar lugar incluso a la nulidad de la partición como nos enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1951, 31 de mayo de 1980 y la de 25 de noviembre de 1965 y 22 de febrero de 1997 por vulnerar lo establecido en el artículo 659 del Código Civil sin perjuicio de otras consideraciones que pudieran hacerse ajenas al objeto de este proceso para el caso de que el dinero no se le adjudicara en todo o en parte a la causante a fin de mantener el principio de conservación de los actos y la eficacia del testamento.

OCTAVO: A la vista de todo lo anterior es evidente que la tesis de la parte demandada a la que se alude en el fundamento segundo no puede prosperar puesto que, como ya se ha expuesto, no existe formalmente un inventario, ni una tasación, ni siquiera una división o determinación de cuotas (Art. 983 del C.Civil) de panera tal que no existe una partición que merezca el nombre de tal pues la adjudicación efectuada carece de bases ciertas y determinadas y no debemos olvida- que no nos encontramos ante dos testamentos hechos de forma simultánea y concordante por los dos progenitores en los que estos adjudiquen todos sus bienes sino ante uno solo de forma tal que si en el testamento materno don Lui......... sólo ha de recibir la legítima estricta, si es que no la superan las adjudicaciones efectuadas, no ha de suceder lo mismo con la herencia paterna artículo ( 932 del Código Civil ) sin perjuicio naturalmente de los efectos de una eventual usucapión a favor de la madre si es que se dan, que no se dan, los requisitos para ello pues doña Consuelo no ha poseído en concepto de dueña, requisito imprescindible para toda usucapión, pues en todo caso se ha de necesitar posesión en concepto de dueño pleno, como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 de acuerdo con los artículo 447, 1.941 y 1.959 del Código Civil o las de 28 de septiembre de 1990, 14 de marzo de 1991, 3 de junio de 1993, 17 de noviembre de 1997, etc., sino en concepto de heredera en abstracto y no obstante lo establecido en los artículos 431 y 439 del Código Civil y en el párrafo segundo de su artículo 1.932 sobre el ejercicio de la posesión por representante legal en la medida en que cuando murió su padre el actor era menor de edad y en tal sentido no debemos olvidar que cumplió veintiún años el día uno de enero de 1968 y ya el día dos de diciembre de 1997, sin haber transcurrido los treinta años a que se refiere el artículo 1.959 del Código Civil, está reclamando por vía notarial su herencia paterna ( folio 275 ).

NOVENO: Ya se ha afirmado que han de efectuarse en debida forma las distintas operaciones particionales de la herencia de don Lui........... y de la sociedad matrimonial postmortem y no se trata del gratuito ejercicio de acciones pues, desde el instante en que no se han realizado, es preciso llevarlas a cabo pues en definitiva la acción que se ejercita es la de partición de herencia como ya se expuso en el fundamento primero por más que se pretendan también determinadas cautelas para la conservación del patrimonio que perfectamente pueden ser asumidas por su semejanza y proximidad con la administración del abintestato o del juicio voluntario de testamentaría (artículos 1.005 y 1.068 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

DÉCIMO: Como bien se indica en el párrafo segundo del fundamento quinto de la sentencia cuya apelación nos ocupa, en las condiciones mencionadas - sin inventario, sin tasación, sin liquidación de deudas ( artículo 818 del Código civil ) - no es posible determinar si las adjudicaciones efectuadas a favor del actor violan la legítima estricta de la herencia materna y por lo tanto, en contra de lo que se afirma en la sentencia, no se puede declarar la nulidad de tales cláusulas pues no existe, hoy por hoy, causa para ello sino fue será en su día, si efectivamente se le ha dejado menos de la legítima estricta ( artículos 763 y 806 ), cuando surja la causa de pedir y podrán ejercitarse las acciones pertinentes pues no cabe en estos casos una condena de futuro al modo de lo establecido en el artículo 220 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y admitidas por la jurisprudencia para casos semejantes a los del referido precepto pero no al que nos ocupa con el que no hay identidad de razón, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 815 y 1.075 del Código Civil para estos supuestos que no establecen sanción de nulidad.

UNDÉCIMO: Poco más puede añadirse al fundamento sexto de la sentencia pues es evidente fue el cheque se cobró en el banco S....... de Pontevedra y que doña Lau....... vive en esta ciudad, luego, de acuerdo con el artículo 1.253 del Código civil, es patente que el dinero, pese a su negativa en confesión judicial, lo cobró doña Lau........, sin que haya constancia ni razón alguna para pensar que la donación se hizo también a favor del yerno y esta alusión en la vista del recurso al artículo 1.040 del Código Civil de la parte demandada y apelante, junto con lo anterior, pone de manifiesto que recibió el dinero.

DUODÉCIMO: No se hace especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales en ninguna de ambas instancias puesto que la demanda se estima sólo parcialmente al igual que sucede con el recurso, de acuerdo con los artículos 523 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la procuradora Sri. Villar Pispieiro en nombre y representación de doña Lau........ y de los hermanos doña Car..... y don Jac.......... contra la sentencia dictada el día uno de julio de 1999 por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de esta ciudad en los autos número 403/98 a que este rollo se contrae, con revocación parcial de la misma, debemos declarar y declaramos que no ha lugar, en los términos del fundamento décimo, a declarar la nulidad de ninguna de sus disposiciones.

Debemos confirmar y confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se hace especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales en ninguna de ambas instancias

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.