Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 294/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00466/2013

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 294/2013

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a doce de noviembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de P. ORDINARIO Nº 67/11 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de A CORUÑA , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 294/13 , en los que aparece como parte APELANTE/DTE: - Ascension - , con DNI Nº NUM000 , y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 - A Coruña, representada por la Procurador/a Sr/a. RODRÍGUEZ SIABA y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a GÁNDARA MOURE; y como APELADA/DDA: - FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.-, con NIF A-82009812,, con domicilio en c/Paseo del Club Deportivo 1, parque empresarial la finca, Edif. 8, Pozuelo de Alarcón-Madrid, representada por el Procurador Sr/a BEREA RUÍZ y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a. ZAPATA VILA, sobre Reclamación de indemnización por daños, perjuicios por clientela y por lucro cesante.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 28-02-13, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez Siaba en nombre y representación de Doña Ascension contra FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., con imposición de costas'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Ascension , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr/a Rodríguez Siaba.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 11-6-13, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr. Rodríguez Siaba, en nombre y representación de Ascension , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr. Berea Ruíz, en nombre y representación de France Telecom España, S.A., en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 12-09-13 se señaló para votación y fallo el 05-11-13.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO. - La resolución dictada en la instancia concluye con la desestimación de las pretensiones deducidas en la demanda, con imposición de costas a la actora; a lo que se opone esta última interponiendo recurso de apelación en base a haber incurrido la citada resolución en error en la valoración de la prueba practicada e incorrecta aplicación de la doctrina y Jurisprudencia respecto a la calificación del contrato; vulneración del art. 28 L.C.A . y Jurisprudencia que lo interpreta; procede indemnización por lucro cesante y daños y perjuicios; error en el incumplimiento del preaviso, combatiendo por último la imposición del pago de costas; solicitando sea estimado el recurso y Revocada la sentencia apelada a fin de que se estime la demanda con imposición de costas a la demandada; a lo que se opone esta última solicitando su confirmación.



SEGUNDO. - El recurso de apelación interpuesto no puede prosperar toda vea que sería hacer prevalecer el criterio parcial e interesado que de las pruebas realiza el recurrente sobre el imparcial y objetivo que lleva a cabo el juzgador de instancia, con las ventajas que el principio de inmediación acarrea.

En el presente caso nos hallamos ante un contrato de distribución y aunque se tratase de un contrato de distribución en exclusiva, el régimen aplicable no sería el previsto en la Ley 12/1992 de 27 de Mayo de Contrato de Agencia.

En acuerdo adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General celebrada el día 20 de diciembre de 2005, se estableció: 'No procede en términos generales la aplicación analógica del art. 28 de la Ley de Contrato de agencia a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a contratos tales como concesión, distribución y similares. No obstante los criterios que dicho artículo establece resultarán aplicables cuando exista identidad de razón, esto es, la creación de clientela y su existencia, generada por quién solicita la indemnización, que resulte de aprovechamiento para el principal, examinándose en todo caso de quién resulta ser el cliente'. Viene a recoger Jurisprudencia anterior al respecto y se plasma en sentencias de fecha posterior como la de fecha 6 de noviembre de 2006: 'el primer problema que debe resolverse se refiere a la posibilidad de aplicación analógica de las normas sobre agencia y más concretamente el artículo 28 de la Ley 12/1992 , relativo a la indemnización por clientela, cuestión muy discutida tanto en la doctrina de esta Sala, como en la doctrina científica. La sentencia de 18 de marzo 2004 pone de relieve las distintas soluciones que la jurisprudencia ha ido tomando en relación con la indemnización por clientela en contratos de distribución, lo que demuestra que la cuestión se ha resuelto caso por caso; la mencionada sentencia afirma que '(en) definitiva, sostener que el concesionario tiene derecho a indemnización por clientela en todo caso y a todo trance, es decir, incluso cuando no ha habido abuso ni mala fe del concedente y en el contrato se ha convenido un plazo de preaviso más que razonable y la exclusión de cualquier tipo de indemnización, equivale a desconocer que la captación de clientes durante la vigencia del contrato no es sino una de las prestaciones propias, en realidad la más característica, del concesionario, quien al asumir la obligación de promover las ventas de los productos del concedente debe una prestación de la que no sólo resulta beneficiado este último, por una posible fidelidad futura del comprador a su marca, sino también del propio concesionario porque a mayor volumen de ventas mayor es su ganancia, beneficiándose ambas partes del mismo modo que a las dos beneficia también el prestigio de la marca, normalmente debido al esfuerzo empresarial del concedente'. Es por ello que, dadas las diferencias entre ambos contratos, no pueden resolverse todos los problemas que plantea la falta de regulación del de distribución por medio de la aplicación analógica de la Ley 12/1992, puesto que como afirma la sentencia de 10 de Julio 2006 , 'sólo cuando exista verdaderamente una identidad de razón, base y fundamento del método analógico, será posible la aplicación de la Ley de agencia y ello no ocurre en el caso que nos ocupa ( sentencia de 28 de enero 2002 )'. De donde debe declararse que no procede en términos generales la aplicación analógica del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a contratos como el de distribución y similares. Lo cual no excluye que cuando exista identidad de razón, es decir, cuando se pruebe que se ha creado una clientela que resulte de aprovechamiento para el principal, sea aplicable esta disposición...'

TERCERO. - La demandada llevó a cabo la resolución unilateral del contrato que le unía con la actora al no haber alcanzado ésta el objeto perseguido, en aplicación de lo convenido en el propio contrato en el apartado 5º de la cláusula decimotercera y que refiere las causas de resolución y extinción del contrato: 'no alcanzar el distribuidor el objetivo de actividades anuales o no alcanzar los objetivos mensuales durante 3 meses de manera consecutiva, comunicados al amparo del presente contrato o anexos, o cualquier otro objetivo establecido'. Y con el fin de demostrar la actora que no había causa resolutoria aporta prueba documental, la que ha quedado desvirtuada por la prueba pericial practicada a instancia de la demandada la cual a s vez para emitir el informe ha tenido en cuenta la documental de la actora, la perito designada al efecto realiza un análisis pormenorizado de la situación atendiendo al contenido del propio contrato de distribución, las altas y bajas de clientes registrados por la propia actora; la valoración de clientes impagados asociados a la actividad de la actora; contrato de arrendamiento; facturas de la actora, declaraciones del IRPF de la actora aportadas en el informe del Sr. Jose Antonio e Informe Anual 2009 de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones; para concluir y así lo manifiesta al ratificarse en su Informe en el acto del juicio que la actora ha incumplido a la vista de todo lo examinado, con las obligaciones a ella correspondientes, lo que ha tenido lugar de manera reiterada que no ha logrado cumplir los objetivos marcados mensualmente y así plasmados en el Contrato que le unía con la demandada. Considera asimismo que sería improcedente concederle una indemnización por clientela; en el momento de realizar el informe del 76% de las líneas estaban desactivadas, por tanto teniendo en cuenta las bajas no se puede esperar que sigan aportando ventajas a la demandada y menos sustanciales. Incluso añade que el importe reclamado por la actora es un 1,503% superior al Resultado Operativo medio obtenido por ésta, de lo que se deduce que la actora tardaría más de 16 años en generar el importe reclamado.

Considera improcedente la indemnización asimismo solicitada por 'lucro cesante' por suponer ello una petición duplicada ya que se trata de conceptos que indemnizan por el mismo concepto: la clientela.

Improcedente asimismo considera la petición sobre indemnizaciones por daños y perjuicios por falta de preaviso, por varios motivos: la resolución realizada por la demandada ha sido causa de los incumplimientos reiterados por parte de la actora. El contrato que las vinculaba tenía una duración determinada y recoge expresamente la posibilidad de resolverlo sin necesidad de preaviso y sin derecho a percibir indemnización alguna por parte de la actora.

La valoración del informe pericial mencionado se realiza atendiendo a las razones fundadas expuestas en el mismo por la perito pues el juzgador no tiene porque aceptar sin más su contenido sino valorarlo conforme a las reglas de la sana crítica, es una prueba de libre valoración, que no se ha desvirtuado en autos por ninguna otra. El juicio personal del informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a los Tribunales, su apreciación se realiza atendiendo a razones que más le convengan. En el caso presente atendiendo a las pruebas aportadas a autos por las partes litigantes, el Tribunal entiende que ha de otorgársele mayor credibilidad al contenido del informe pericial (por su estudio, razonamientos explicaciones dadas barajando todos los datos existentes en el proceso que le han conducido a su solución).

El análisis por tanto que de las pruebas se realiza en la sentencia apelada ha de ser compartido al cual nos remitimos para evitar reiteraciones; en consecuencia el recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente ( art. 394 y 398 L.E.C .).

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de A Coruña , resolviendo el Juicio Ordinario Nº 67/11, debemos Confirmar y Confirmamos en su integridad la citada resolución; todo ello, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.